Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1810, 11-00844
Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1810, 11-00844
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 21 maart 2013
- Datum publicatie
- 3 juli 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2013:1810
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:2878
- Zaaknummer
- 11-00844
Inhoudsindicatie
In het kader van een vaststellingsovereenkomst doet een crediteur (na ontvangst van € 1,9 miljoen) afstand van het restant van de vordering ad € 827.474. Het Hof is van oordeel dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing is omdat er geen sprake is van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht. Veeleer is sprake van zakelijke overwegingen om tot het aanvaarden van deze betaling tegen finale kwijting over te gaan.
Uitspraak
kenmerk 11/00844
21 maart 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X BV] , belanghebbende, gevestigd te [Z]
gemachtigde: mr. R.J. Reijnierse (Reijnierse & partners belastingadviseurs BV)
tegen de uitspraak in de zaak no. 10/6005 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende, toen nog geheten [A BV] is voor het jaar 2005 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 821.603 en voorts bij beschikking € 50.346 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Bij uitspraak van 29 september 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 november 2011, aangevuld bij brief van 5 december 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld (waarbij, evenals in de in deze uitspraak geciteerde overwegingen van de rechtbank) belanghebbende is aangeduid als 'eiseres' en de inspecteur als 'verweerder'):
2.1. Bij notariële akte van 11 november 1998 is opgericht [B CV] (hierna: de C.V.). De C.V. houdt zich bezig met de uitoefening van het saunabedrijf in de ruimste zin van het woord. Beherend vennoot is[C] (hierna:[C]). Commanditair vennoten zijn [K BV](hierna:[K BV]) en [D] (hierna: [D]). Laatstgenoemden brengen onderscheidenlijk ƒ 200.000 en ƒ 2.000.000 kapitaal in.
Op 1 oktober 1999 is de toenmalige echtgenote van[C], mevrouw [E] (hierna:[E]), als beherend vennoot toegetreden tot de C.V. Zij heeft ƒ 20.000 kapitaal ingebracht. Op hetzelfde moment hebben[K BV] en [D] hun commanditaire deelname verhoogd met respectievelijk ƒ 100.000 en ƒ 3.000.000.
In de onder 2.1 bedoelde akte is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
“Recht tot voortzetting Artikel 12 (…) 5. Bij voortzetting van de zaken van de vennootschap door een vennoot dient tussen die vennoten een afzonderlijke regeling te worden getroffen voor de zaken die de niet-voortzettende vennoot in eigendom toebehoren. (…) 7. a. De voortzettende vennoot zal aan de niet-voortzettende vennoot uitkeren het bedrag waartoe deze krachtens het bepaalde in lid 5 en artikel 13 lid 1 is gerechtigd. Deze uitkering dient te geschieden: - voor zover gelden aangewend worden voor de betaling van de belastingaanslagen verschuldigd over de belastingjaren tot en met het jaar van ontbinding en/of voor de betaling van de aanslag successierecht betreffende een overleden vennoot, zullen deze bedragen direct na het opleggen van de aanslag aan de niet-voortzettende vennoot worden uitgekeerd - voor zover daarna nog gelden resteren worden deze betaald binnen zes (6) maanden na ontbinding van de vennootschap, met dien verstande dat wanneer in redelijkheid van de voortzettende vennoot niet gevergd kan worden binnen deze termijn de resterende gelden te betalen aangezien hij deze gelden noch uit eigen middelen, noch door middel van financiering door derden binnen de termijn van zes (6) maanden kan voldoen, moet het resterende worden betaald – zulks onder alsdan nader te stellen voorwaarden – in tien (10) gelijke jaarlijkse termijnen. (…) De niet-voortzettende vennoot kan altijd voor de voldoening van het restantbedrag hypothecaire of andere zekerheid verlangen. (…) Artikel 13 1. Bij de ontbinding van de vennootschap is iedere vennoot in het vermogen van de vennootschap gerechtigd voor het bedrag van zijn kapitaalrekening, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of in het verlies, gemaakt of geleden blijkens de balans en de winst- en verliesrekening die (…) wordt opgemaakt. Daarbij worden de activa opgenomen tegen de werkelijke waarde.” (…) Artikel 18 2. Overal waar in deze overeenkomst sprake is van: (…) - ontbinding van de vennootschap, dan wordt daaronder mede begrepen een wijziging in de persoon van de vennoten, waardoor een afrekening tussen de vennoten noodzakelijk is.”
Eind 2002 bedraagt het commanditair kapitaal van [D] € 2.604.413. Ook heeft hij op dat moment uit hoofde van een geldlening een vordering op de C.V. van € 1.565.124. Als zekerheid verkrijgt [D] een recht van eerste hypotheek op het perceel [locatie 1] voor € 1.500.000. Deze onroerende zaak, waarin de onderneming van de C.V. wordt uitgeoefend, is in 2002 door[C] in privé verworven met een lening van de C.V.
In 2003 gaat de C.V. een banklening van € 1.770.000 aan waarmee de schuld aan [D] wordt afgelost. De bank eist daarbij het recht van eerste hypotheek, dat door [D] vervolgens wordt opgegeven. Voorts eist de bank een zogenoemde vermogensverklaring die inhoudt dat het eigen vermogen van de C.V. niet lager mag zijn dan 40% van het balanstotaal (garantievermogen). Dit garantievermogen is gemaximeerd tot € 2.750.000. De ondertekenaars van de verklaring, waaronder [D], verplichten zich tot aanvulling van het garantievermogen tot het vereiste bedrag en zijn daarvoor hoofdelijk aansprakelijk.
In 2004 gaat[E] een lening aan bij de C.V. ten behoeve van de aankoop van het perceel [locatie 2]. Op dit perceel wordt de uitbreiding van de door de C.V. gedreven onderneming gerealiseerd. [locatie 2] en [locatie 1] worden door de eigenaren aan de C.V. verhuurd.
In 2004 richten[C] en[E] ieder een B.V. op waarin zij met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 hun aandeel in de C.V. en hun buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen (de objecten [locatie 2] en [locatie 1]) inbrengen. De twee nieuw opgerichte vennootschappen ([F BV] en [G BV] richten vervolgens eiseres op waarin de aandelen in de C.V. en de objecten [locatie 2] en [locatie 1] worden ingebracht. Eiseres richt op haar beurt [H BV] en [I BV] op en brengt de aandelen in de C.V. in die vennootschappen in.
Vanaf 28 mei 2004 vormt eiseres met [H BV] en [I BV] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
Bij brief van 25 juni 2004 zegt [J] namens [D] de C.V. op. De brief luidt – voor zover van belang – als volgt:
“Hierbij zeg ik u alsmede[K BV] BV de commanditaire vennootschap op namens de heer [D] overeenkomstig artikel 3 lid 2 van de CV-akte, zodat de CV eindigt op 31 december 2004 (zie artikel 7 lid 1 van de akte).
Hoewel geen reden gegeven behoeft te worden voor deze opzegging, vermeld ik dat de reden van de opzegging met name gelegen is in het feit dat de recente herstructurering geheel buiten cliënte om geschied is en hij in feite geen commanditair vennoot is, maar crediteur met een in sommige opzichten achtergestelde lening.
Hoewel alle rechten worden voorbehouden die uit deze opzegging voortvloeien, is de heer [D] bereid te onderzoeken of in overleg een regeling tot stand kan komen voor de terugbetaling van de lening.
In dat kader wordt het navolgende voorgesteld: - Vanwege het risicoprofiel (…) wordt een rente voorgesteld van 7,5% per jaar over de vordering ad € 2.734.820,- (…). Dit bedrag wordt per maand betaald met ingang van september 2004. (…) - Geen aflossingen gedurende de eerste twee jaren, daarna in overleg vast te stellen, waarbij continuïteit van de onderneming uitgangspunt is en aan de positie van Rabo recht gedaan wordt. - In ieder geval na vier jaren wordt met aflossen begonnen, 10% per jaar, per maand te betalen.
Een alternatief is integrale aflossing van de lening op 1 september 2004 (…) door middel van betaling van een bedrag ineens van € 1.900.000.”
2.10. Het commerciële resultaat van de C.V. bedraagt in 2002 en 2003 respectievelijk € 245.045 en € 402.765. Het commerciële eigen vermogen van [H BV] bedraagt eind 2004 € 130.041.
Bij brief van 5 juli 2004 wordt met het voorstel tot aflossing ineens van € 1.900.000 ingestemd onder voorbehoud van financiering. Een verzoek tot financiering wordt door de Rabobank bij brief van 10 september 2004 afgewezen:
“Door ons wordt echter zeker onderkend dat de sauna, op dit moment, een goed renderend bedrijf is. Wij zouden dan ook graag op basis van de door de accountant gecontroleerde definitieve cijfers over 2004, alsmede een herijkte prognose, de financieringsaanvraag opnieuw willen beoordelen. Op dat moment is de nieuwbouw volledig afgerond is ook de exploitatie met betrekking tot de nieuwbouw inmiddels een aantal maanden een feit.”
Gelet op de jaarstukken over 2004 en de toekomstverwachtingen heeft de Rabobank in 2005 alsnog een lening van € 1.900.000 verstrekt aan [H BV]
Bij vaststellingsovereenkomst van 20 mei 2005 doet [D] tegen ontvangst van € 1.900.000 tegen finale kwijting afstand van zijn vordering van € 2.727.474 op [H BV] In deze overeenkomst is voorts het volgende bepaald:
“in aanmerking nemende: (…) - [aanvulling door het Hof: dat deze commanditaire vennootschap (hierna: “de c.v.”) ontbonden is door opzegging zijdes [D] bij brief van diens raadsman d.d. 25 juni 2004;]
- dat de activa en passiva van de cv overgenomen zijn door[C] en[E], althans een of meer hen toebehorende besloten vennootschappen; - dat [D] per 31 december 2004 uit hoofde van het zijn van commanditair vennoot te vorderen heeft € 2.727.474 (…); - dat voormelde verplichting van de beherende vennoten van de cv door middel van deze overeenkomst wordt afgekocht, waartoe[C] en[E] c.s. in staat zijn middels een krediet van de Rabobank;
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN: 1. Op 19 mei 2005 betalen[C] en[E] € 1.900.000 [aanvulling door het Hof: op de derdengeldrekening van [(...)]] (…) Direct na ondertekening van deze overeenkomst door partijen zal dit bedrag worden doorbetaald aan [D]. (…)
[aanvulling door het Hof: 3. Partijen zijn bekend met de door [D] ten behoeve van de Rabobank getekende vermogensverklaring. Deze overeenkomst wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde van het uiterlijk 18 mei 2005 beschikbaar komen van een schriftelijke verklaring van de Rabobank, waarin zij verklaart dat zij niets meer van [D] te vorderen heeft, noch uit hoofde van voormelde vermogensverklaring noch uit welke andere hoofde dan ook in het kader van de samenwerking tussen [D],[C] en[E], al dan niet in cv-verband.]
4. Indien[C] en[E] c.s. hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst tijdig en volledig nakomen: - verleent [D] hen volledige kwijting voor al hetgeen hij van hen te vorderen heeft, al dan niet uit hoofde van het (geweest) zijn van commanditair vennoot (…). - ziet [D] af van zijn aanspraak op een aandeel in de winst over 2004.”
Als gevolg van de betaling aan [D] tegen finale kwijting, treedt bij eiseres een vermogensvermeerdering op van € 2.727.474 minus € 1.900.000, derhalve € 827.474. Eiseres heeft bij het doen van de aangifte, die op 18 januari 2007 bij de Belastingdienst is binnengekomen, het standpunt ingenomen dat deze vermogensvermeerdering op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 3.13, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001 tot de vrijgestelde winst behoort.
Tegen de vaststelling van deze feiten is in hoger beroep geen bezwaar ingebracht. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan.
Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan nog het volgende worden toegevoegd.
Tot de gedingstukken behoort een kopie van de in 2.13 vermelde ‘Vermogensverklaring’ waarin (onder meer) [D] zich jegens de Rabobank als volgt heeft verbonden:
“Aanvulling op het garantievermogen
Indien het garantievermogen van [de C.V.] op enig tijdstip minder bedraagt dan 40% van het balanstotaal van [de C.V.], verbindt (…) [[D]] zich - hoofdelijk - om op eerste schriftelijk verzoek van de bank het garantievermogen van [de C.V.] aan te vullen met een bedrag gelijk aan het verschil tussen het garantievermogen (…) en een bedrag gelijk aan 40% van het balanstotaal (…) met een maximum van € 2.750.000,00 (…).”
3 Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende de toename van haar vermogen ad € 827.474 als gevolg van de vaststellingsovereenkomst met [D], terecht heeft aangemerkt als vrijgestelde kwijtscheldingswinst. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend.
Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.