Gerechtshof Amsterdam, 11-04-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1811, 11/00948

“2.1. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe ook [BEDRIJF A] B.V. behoort. Laatstgenoemde oefent een advocatenpraktijk uit. De directeur van en enig aandeelhouder in eiseres is mr. [A] (hierna: [A]).

"3. The compensation for our work will depend on the outcome of the case. The easiest way for us is that our respective holding companies will receive part of the shares in the [BEDRIJF D] N.V.

Taken into account the unusual character of the case, the unforseable outcome (also in time), the monies already invested in the case and the unlimited resources of The State of the Netherlands, we are prepared to accept a split of 54-46 percent. This means that 23 percent of the shares will be transferred from [[B]] to [X BV] 100 percent owned by [[A]]. Another 23 percent of the shares will be transferred to [BEDRIJF E] B.V., a holding company 100 percent owned by [[F]]. Draft agreements will be send to you soon.

4. No fees or costs will be charged to you other than mentioned before.

5. ( ... )

6. No costs will be charged for work already done until the acceptance of this agreement (except for the agreed amount of USD 60,000.--)."

"a. de schilderijen en andere kunstvoorwerpen die momenteel in Nederland aanwezig zijn en (al dan niet gedeeltelijk) behoren of behoord hebben tot de [NAAM] collectie en weer onder zeggenschap van de vennootschap komen; en

b. de schilderijen en andere kunstvoorwerpen die

(i) momenteel buiten Nederland aanwezig zijn en

(ii) (al dan niet gedeeltelijk) behoren of behoord hebben tot de [NAAM] collectie en

(iii) welke door de Staat der Nederlanden op enig tijdstip zijn of worden teruggevorderd en

(iv) door inspanningen van anderen dan [H] weer onder zeggenschap van de vennootschap en/of Mrs [B] (of haar rechtsopvolgers) komen; en

c. alle vorderingen van de vennootschap en/of Mrs [B] (of haar rechtsopvolgers) op de Staat der Nederlanden tot teruggave van de onder a en b bedoelde schilderijen en andere kunstvoorwerpen behorende tot onderneming B en

d. alle vorderingen van de vennootschap en/of Mrs [B] (of haar rechtsopvolgers) op de Staat der Nederlanden tot vergoeding van schade in geval de onder c bedoelde teruggave niet mogelijk of niet zinvol is, alsmede alle betalingen tot genoegdoening van aangedaan leed, dan wel uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst of anderszins; en

e. alle overige vorderingen van de vennootschap en/of Mrs [B] op teruggave of anderszins in verband met de hiervoor onder a en b bedoelde schilderijen en andere kunstvoorwerpen behorende tot onderneming B al dan niet op andere partijen dan de Staat der Nederlanden;

f. alle kosten en lasten verbonden aan onderneming B."

Onderneming A omvatte alle overige activiteiten van[BEDRIJF D] en de daarmee verbonden kosten en lasten. Op grond van de gewijzigde statuten kwam de winst van onderneming B voor 46%

toe aan de houders van aandelen B en voor 54% aan de houders van aandelen A. De winst van onderneming A kwam volledig toe aan de houders van aandelen A. In samenhang met de wijziging van de statuten zijn de door[B] aan eiseres verleende onherroepelijke volmacht tot levering van 92 aandelen[BEDRIJF D] aangepast in dier voege dat deze voortaan betrekking had op 92 aandelen B.

de percentages waarvoor eiseres voortaan op grond van de onherroepelijke volmacht gerechtigd zou zijn tot het aandelenkapitaal B van[BEDRIJF D]. Eiseres is ermee akkoord gegaan dat zij 19,75% (in plaats van 23%) van de aandelen B geleverd zouden krijgen. Dat kwam neer op 79 aandelen (in plaats van 92).

- de Staatssecretaris van OC&W had de landsadvocaat opdracht gegeven om te komen tot een 'afsluitende overeenkomst';

- er moest een feitelijke overdracht van de kunstvoorwerpen plaatsvinden;

- met de Belastingdienst moest worden overlegd over de fiscale gevolgen van de teruggaaf, en

- het belang van onder meer eiseres in[BEDRIJF D] moest te gelde worden gemaakt.

"Gisteren werd ik door mijn collega's van het Ministerie van Financiën in de gelegenheid gesteld om een tekstsuggestie te doen voor een passage in de overeenkomst tussen de Staat en uw cliënt. Financiën zou die suggestie dan aan OCW ter beschikking stellen, waarna de suggestie mogelijk bij de Landsadvocaat terecht komt.

In mijn suggestie heb ik aangegeven dat - fiscaal gezien - het mijn eerste voorkeur heeft om de Staat, bij de afgifte van de objecten aan[BEDRIJF D], de verplichting te laten stellen dat[BEDRIJF D] deze objecten aan de achterliggende natuurlijke persoon afgeeft. Ik heb hierbij tevens vermeld dat u bekend bent met mijn eerste voorkeur en dat u zich accoord heeft verklaard met deze benadering. Ook heb ik melding gemaakt van uw (tevergeefse) pogingen om deze benadering bij de Landsadvocaat onder de aandacht te brengen, zoals u mij meldde."

In de periode waarin het overleg met de Belastingdienst zich afspeelde, werd tevens

tussen[B] enerzijds en [F] en [A] anderzijds onderhandeld over de

afwikkeling van hun zakelijke relatie. Aanvankelijk was de inzet van eiseres dat zij een bedrag ineens zou ontvangen ter verzilvering van haar belang in[BEDRIJF D] dan wel haar middellijke belang bij de gerestitueerde kunstvoorwerpen. In mei 2006 bleek dit onhaalbaar. Derhalve mailde de advocaat van eiseres op 19 mei 2006 aan één van de Amerikaanse advocaten van[B] het volgende:

"As [VOORNAAM] has already let you know, the amount proposed by [VOORNAAM] is not acceptable to him and [VOORNAAM]. There is such a substantial difference between that amount and the amount they have in mind, that it seems pointless to expect that discussions on a one-off payment will lead to a solution in short term.

Considering the above and considering the fact that [VOORNAAM] and [VOORNAAM]'s involvement in this file has nearly come to an end, we should start exploring the second scenario, i.e. payment in tranches, as soon as possible. Such an agreement will have to be in line with the agreements made in the past.

Please find below, in bullets, various issues that will have to be addressed in an agreement regarding payment in tranches:

 Mechanism that protects [VOORNAAM] and [VOORNAAM]'s interests, specifically in the event that the works are transported outside of the Netherlands (e.g. a pledge on the works or other security). You have let me know that you do not expect any paintings to leave the country before the end of the year. What are Ms.[B]'s plans with respect to the 56 paintings that are to be returned by the end of May? Where will they be stored?

 [VOORNAAM] and [VOORNAAM] will have to be informed about (and approve, see next bullet) the (current) whereabouts of all works and also about Ms.[B]'s plans in respect of the works, e.g.:

o Future location of the works;

o Which works are to be sold (as a collection or in tranches);

o The expected timing of such sale(s);

o The parties involved in such sale, inter alia auction houses;

o The agreements to be made with such parties.

To this end a detailed agenda should be compiled. This agenda is to be updated after any new developments.

 [VOORNAAM] and [VOORNAAM] will have to have a say in the above mentioned plans. I propose that an agenda and a strategy paper (or something along those lines) are prepared and that these documents are submitted to [VOORNAAM] and [VOORNAAM] for their prior approval. If the agenda or the strategy changes, this will have to be agreed with [VOORNAAM] and [VOORNAAM]. We will have to work out the details.

 [VOORNAAM] and [VOORNAAM] will have to be informed of all agreements that have been made with respect to the (proceeds of the) works.

 We will have to work out the payment mechanics (direct payment by auction houses, timing thereof, etc.) and we will have to make arrangements for the event that any works of art are not sold by a certain cut-off date (e.g. valuation, timing and way of payment).”

Dat is gebeurd op 30 mei 2006. Vanaf dat moment hebben mr. [H] en mr. [I] [Hof: beiden werkzaam bij [KANTOOR]; hierna: respectievelijk [H] en [I]] namens[B] en[BEDRIJF D] de verdere onderhandelingen met het Ministerie van OC&W, de landsadvocaat en de Belastingdienst gevoerd. Mr. [H] heeft [F] en [A] op 18 juni 2006 bij faxbericht een ultimatum gesteld: laatstgenoemden dienden uiterlijk op 21 juni 2006 een verklaring te ondertekenen die erop neerkwam dat zij, althans hun vennootschappen, afstand deden van hun rechten op levering van de aandelen B in[BEDRIJF D]. De fax bevat onder meer de volgende passages:

"As you know, in May of this year there have been discussions between[F], [J] and [I] on the one hand and the tax inspectors on the other hand, about an agreement concerning the restitution of the [NAAM] works. The discussions came close to an agreement based on the assumption that either[BEDRIJF D] was already under the obligation (pursuant to a resolution adopted upon its liquidation to distribute all its assets) to hand over to Mrs[B] the artworks received from the State, or the State would impose such an obligation, without[BEDRIJF D] being taxed.

However, the discussions with the tax inspectors broke down at the end of May, when the tax inspectors discovered that[F] and [A] both had a substantial beneficial interest in[BEDRIJF D], which had not been disclosed to the tax inspectors before.

Since then, [I] and I have had discussions with the tax inspectors, as well as with the Landsadvocaat, in order to see under what conditions confidence could be restored and a satisfactory agreement could be put in place. Both the tax inspectors and the Landsadvocaat have made clear to us, in no uncertain terms, that they are in principle willing to still consider a structure of the restitution in such a manner that[BEDRIJF D] would not be taxed, but only if[F] and [A] do not longer have a beneficial interest in the shares[BEDRIJF D] or in the restituted works, and make an unambiguous declaration to that fact.

The Landsadvocaat informed me last week that if this matter is not resolved, Deputy Minister Van der Laan may reconsider the restitution itself, on the basis of her having being misinformed about who the beneficial owners were. The Landsadvocaat said that, also in view of the moral grounds of the restitution decision, this information was material to the decision and should have been disclosed beforehand. Although arguments may be raised against this position, it is in nobody's interest to challenge it.

( ... )

In view of the foregoing, on behalf of Mrs[B] I must caution[F] and [A] that if they refuse to sign the declaration now sent to you in draft form, Mrs[B] will hold them responsible, and liable, for all damages suffered as a consequence of this refusal."

"Professor Mr [F] en Jonkheer Mr [A] verklaren hierbij geen aanspraak te maken op economische gerechtigdheid in aandelen van [BEDRIJF D] N.V. i.1. ("[BEDRIJF D]") of economisch gerechtigd te zijn in schilderijen die de Staat der Nederlanden gaat afgeven aan[BEDRIJF D]/mevrouw[B].

Ons honorarium vanaf 1997 moet nog nader worden vastgesteld. Wij zijn daarover in gesprek met mevrouw[B]. Bij die vaststelling zal rekening moeten worden gehouden met (onder andere) de negen jaren waarin wij intensief voor mevrouw[B] hebben gewerkt en de impact van die werkzaamheden op onze praktijk. De te maken afspraak over onze honorering zal in overeenstemming zijn met de toepasselijke regelgeving."

Op verzoek van de landsadvocaat heeft[B] bij brief van 30 juni 2006 op de

verklaring van [F] en [A] gereageerd. In de tweede alinea van deze brief heeft zij de verklaring van [F] en [A] als volgt geduid:

"In my view, your declaration implies that our respective agreements concerning the shares in[BEDRIJF D], as well as the respective irrevocable powers of attorney of 19 May 1998 and 9 April 2004, enabling your personal holding companies (…) to have the shares delivered to these companies on first demand, are rescinded (ontbonden). I would appreciate if you would confirm to me that you agree with my view by signing this letter below and sending it to me through[H]."

[F] en [A] hebben aan het verzoek van[B] voldaan; zij hebben de brief op 5 juli 2006 voor akkoord getekend en geretourneerd.

De afsluitende overeenkomst tussen de Staat,[B] en[BEDRIJF D] ter uitvoering van het restitutiebesluit is getekend op 7 november 2006. In deze overeenkomst is de zogenoemde agentbenadering gevolgd; in de considerans onder C verklaart[BEDRIJF D] bij het indienen van het verzoek aan de Staat tot afgifte van de kunstwerken alsmede bij het ondertekenen van de

overeenkomst te hebben gehandeld op eigen naam maar voor rekening van[B]. In de overeenkomst is bepaald dat de betreffende kunstwerken worden teruggegeven aan[BEDRIJF D], onder de verplichting van de vennootschap deze af te geven aan[B].

“3.4. Niet in geschil is dat de honorariumafspraak tussen partijen een resultaatgerelateerd karakter heeft (no cure no pay en quota pars litis). Partijen zijn echter verdeeld over vraag of de afspraak daarmee ongeldig is in de zin van artikel 3:40 BW. Hoewel het maatschappelijk debat over de toelaatbaarheid van resultaatgerelateerde beloning van advocaten nog lang niet is uitgekristalliseerd, moet gelet op de thans geldende regelgeving vooralsnog worden uitgegaan van een verbod. Afspraken met een dergelijk karakter zijn immers in beginsel strijdig met artikel 2 van de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde beloning) (hierna: de Verordening). De Verordening is vastgesteld door de Nederlandse Orde van Advocaten, een openbaar lichaam met regelgevende bevoegdheden in de zin van artikel 134 Grondwet, zodat deze moet worden aangemerkt als een materiële wetsbepaling in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW. (…) In de onderhavige honorariumafspraak wordt uitgegaan van een honorarium dat slechts wordt bepaald aan de hand van de waarde van het behaalde resultaat (…). Daarom moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat deze afspraak in het licht van het voorgaande in zijn geheel nietig is.”

Vervolgens heeft de rechtbank te ’s-Gravenhage aangaande de in artikel 3:42 BW neergelegde mogelijkheid tot conversie het volgende geoordeeld:

“3.5. (…) Tekst en strekking van dit artikel brengen mee dat voor toepassing van die bepaling voldoende is dat de strekking van de nietige rechtshandeling in voldoende mate beantwoordt aan die van een andere, vervangende, wel geldige rechtshandeling (zie Hoge Raad 22 november 2002, NJ 2003, 34). Partijen hebben sterk uiteenlopende opvattingen over wat een dergelijke alternatieve honorariumafspraak zou moeten omvatten, zowel voor wat betreft de opbouw (uitsluitend een uurtarief of een combinatie van een uurtarief met een resultaatgerelateerd salaris) als ten aanzien van de uiteindelijke financiële uitkomst daarvan. Mede in aanmerking genomen de Nota van Toelichting bij de Verordening en de door partijen aangehaalde tuchtrechtspraak in verband met het verbod op no cure no pay en quota pars litis, acht de voorzieningenrechter in de gegeven bijzondere omstandigheden waaronder de afspraak tot stand is gekomen, een honorariumafspraak die uitgaat van een basisuurtarief gecombineerd met een resultaatafhankelijke vermenigvuldigingsfactor, een naar het zich laat aanzien geldige afspraak die in voldoende mate weerspiegelt wat (en daarmee recht doet aan hetgeen) partijen over en weer voor ogen heeft gestaan. Op grond van het vorenstaande kan naar voorlopig oordeel de oorspronkelijke honorariumovereenkomst (…) worden geconverteerd in een alternatieve afspraak op voormelde basis.”

De hoogte van de vordering van eiseres op[B] tot het (doen) stellen van bancaire zekerheid ten behoeve van [A] is door de rechtbank te ’s-Gravenhage uiteindelijk op € 9.802.000 begroot.

“Whereas

( ... )

2. Mr. [A] and [BEDRIJF F] have accepted the instruction by[B] to render legal services ("the services") to[B] and [BEDRIJF D] N.V. in liquidation ("[BEDRIJF D]") as of 1997 until July 2006. These services were rendered in connection with a claim for the restitution of 267 paintings against the State of the Netherlands ("the restitution case").

3. A dispute has arisen between[B] and [A] regarding the remuneration to be paid by[B] for the services. The parties have now settled their dispute. This settlement agreement sets forth the terms of the settlement.

Have agreed as follows:

1.[B] has agreed to pay to [A] EUR 7,000,000 as the total remuneration in this matter. This is an "all in" remuneration, inclusive of any reimbursement for costs, VAT, and the like.”

“Belanghebbende heeft dit bedrag gevorderd van mevrouw[B] in de procedure voor Rechtbank Den Haag, waarvan de zitting plaatsvond op 7 februari 2007. Omdat tussen eind 2006 en 7 februari 2007 geen relevante ontwikkelingen plaatsvonden op dit punt, zal belanghebbende ultimo 2006 evenzeer gemeend hebben een dergelijke vordering jegens mevrouw[B] te hebben.”

“Omdat (…) tevens geen pragmatische afspraken konden worden gemaakt over het jaar van belastbaarheid, zie ik mij genoodzaakt tot behoud van rechten de ontvangen vergoeding van € 7 miljoen (ook) in 2007 in de aanslag te betrekken. Zoals eerder al is geschetst, zal de aanslag 2006 en/of 2007 te zinder tijd (zo nodig ambtshalve) worden verminderd, en wel dusdanig dat per saldo over 2006 en 2007 tezamen niet meer wordt belast dan het daadwerkelijk ontvangen bedrag van € 7 miljoen.”

“IRREVOCABLE POWER OF ATTORNEY

The Undersigned

MS. [B], (…) residing (…) United States of America,

WHEREAS

[B] (…) entered into a Stock Purchase Agreement with [belanghebbende] (…), in relation to the sale and transfer of 92 shares (…), for the purchase price of NLG 1.-- in the capital of [BEDRIJF D] in liquidatie (which Company name will be changed into: [BEDRIJF B] N.V. in liquidatie), from Ms. [B] to [belanghebbende],

herewith grants an irrevocable power of attorney:

to each (deputy) civil law notary and each attorney at law of [KANTOOR] in Amsterdam, for an unlimited period,

on behalf of the undersigned:

to appear before a civil law notary and to execute and sign the notarial deed by which Ms. [B] will transfer 92 shares in the capital of [BEDRIJF B] N.V. in liquidatie to [belanghebbende] (…)”

“Bij brieven van 26 april 2004 en 31 juli 2005 heeft u namens uw cliënt de[BEDRIJF D] N.V. in liquidatie verzocht om teruggave van de kunstwerken die het Rijk in zijn bezit heeft en die deel uitmaakten van de handelsvoorraad van [BEDRIJF B] NV, zoals die bestond op 10 mei 1940. Dit betreft een verzoek tot teruggave van in totaal 267 kunstvoorwerpen.U bent door mij per brieven van 10 juni 2004 en 20 september 2005 op de hoogte gesteld van het feit dat ik de Restitutiecommissie heb verzocht mij te adviseren betreffende uw verzoek. In haar vergadering van 19 december 2005 heeft de commissie haar advies (…) vastgesteld. (…) Hierbij treft u een afschrift van het (…) advies aan.Advies RestitutiecommissieDe Commissie is van mening dat in onderhavig geval geen sprake is van afgehandeld rechtsherstel (…).(…)

Verzoek tot teruggave Anders dan de Restitutiecommissie ben ik van mening dat er (…) sprake is van afgehandeld rechtsherstel. Het Gerechtshof Den Haag heeft in 1999 als rechtsherstelrechter definitief in deze zaak beslist. Daarom valt de zaak (…) buiten de kaders van het geldende restitutiebeleid.Ik acht niettemin in dit bijzondere geval gronden aanwezig om overeenkomstig het advies van de commissie tot teruggave over te gaan. Daarbij let ik vooral op de feiten en omstandigheden rond het onvrijwillig bezitsverlies en op de afwikkeling van deze zaak begin jaren vijftig (…).Inzake de zogenaamde [E]-transactie komt de Restitutiecommissie tot de conclusie dat hier sprake is geweest van onvrijwillig bezitsverlies van [C] terwijl geen afstand van recht is gedaan nu deze transactie niet onder de dading van 1952 valt. Het advies van de commissie ten aanzien van deze kunstwerken is dan ook het verzoek tot teruggave toe te wijzen. Dit advies neem ik over.Van de in het verzoek tot teruggave als [K]-schilderijen omschreven kunstwerken concludeert de commissie eveneens dat [C] daarvan het bezit onvrijwillig heeft verloren. Deze kunstwerken hebben evenmin onderdeel uitgemaakt van de dading van 1952 en zijn ook niet op enige andere wijze onderwerp geweest van rechtsherstel. Voor deze werken adviseert de commissie tot teruggave over te gaan. Ik neem dit advies over.

(…)

Consequenties van teruggave

Voor wat de feitelijke afwikkeling betreft ben ik bereid de lijn van de commissie te volgen. De commissie stelt voor de verplichting tot terugbetaling van de destijds bij de verkoop door [C] ontvangen tegenprestatie waarover [C] de vrije beschikking heeft genoten, weg te laten vallen tegenover financiële aanspraken van verzoekers op de Staat. Ik kan mij vinden in een dergelijke aanpak zij het dat ik niet alle argumenten die de commissie daarvoor aanvoert, onderschrijf. (…)De commissie acht het “In principe niet onredelijk” geen financiële verplichting aan de teruggave te verbinden onder gelijktijdig afzien van de betaling van schadeloosstelling aan verzoekster door de Staat voor de vermiste werken. Deze redenering onderschrijf ik en dit argument neem ik dan ook over.

(…)

Tot slot(…)

Ik zal de landsadvocaat opdracht geven met u contact op te nemen over een afsluitende overeenkomst over onderhavig verzoek tot teruggave.”

“45. In april 2006 heeft[B] nog een ander Nederlands advocatenkantoor, [KANTOOR] (…) bij de zaak betrokken om haar belangen tegenover die van [F] en [A] te bewaken. Als gevolg daarvan hebben [F] en [A] op hun beurt het advocatenkantoor [KANTOOR] gevraagd hun belangen tegenover[B] en[BEDRIJF D] te behartigen.

46. (…) Het is evident dat de waarde van de kunstvoorwerpen bij[BEDRIJF D] in beginsel aan de vennootschapsbelasting onderworpen was. De consequentie daarvan zou zijn dat een deel van de waarde indirect, in de vorm van belasting, weer terugkeerde naar de Staat. Over deze kwestie heeft [F] begin maart 2006 voor het eerst een gesprek gehad met de toenmalige Staatssecretaris van Financiën en de toenmalige Directeur-Generaal der Belastingen. De uitkomst van dit gesprek was dat het Ministerie van Financiën een medewerker van de Belastingdienst Amsterdam zou instrueren met [F] verder over deze zaak te overleggen.

De medewerker van de Belastingdienst Amsterdam die aldus door het Ministerie werd aangezocht, was de heer [L].”

“Onder verwijzing naar onze telefoongesprekken van 4 maart en 12 april jongstleden doe ik U hierbij zoals afgesproken een korte notitie met bijlagen toekomen waarin de [C] zaak is beschreven.Het is de bedoeling – maar hierover is overleg gaande met het Ministerie van OC&W – dat een schriftelijke overeenkomst wordt gesloten waarin wordt vastgelegd dat – en onder welke voorwaarden – de Nederlandse overheid de kunstwerken (…) zal overdragen aan mevrouw[B]. Hieraan ligt de overweging ten grondslag:

 Dat[BEDRIJF D] (in liquidatie) in deze zaak heeft opgetreden voor rekening en risico van mevrouw[B] in haar hoedanigheid als erfgenaam van de heer [C], en

 Alle juridische aanspraken op de kunstwerken vermeld zijn afgewezen, en het besluit van de overheid om desondanks over te gaan tot overdracht van deze kunstwerken uitsluitend stoelt op een morele verplichting tot herstel van aangedaan onrecht tegenover mevrouw[B] in haar vorenvermelde hoedanigheid.”

“Aanwezig namens (erven) [C]: prof.mr. [F],[J] (beide [KANTOOR]) en [I] ([KANTOOR])

Aanwezig namens de Belastingdienst/Amsterdam: [M], [L] (verslag)[F] schetst een korte historie van het dossier. Hierna wordt ingegaan op de vraag waarom in 2004, nadat alle eerdere procedures tot niets hebben geleid, onder het nieuwe restitutiebeleid de claim wordt ingediend door de NV. [F] geeft aan dat die beslissing bewust is genomen omdat men bang was dat, als de claim zou zijn ingdiend door mw[B], er een formele grond zou zijn om de claim af te wijzen. Die kans werd aanwezig geacht omdat men in de oude dossiers niet de bepaling heeft kunnen terugvinden dat bij liquidatie van de NV in 1955 (opheffing daarvan in 1960) alle overige en niet eerder genoemde bezittingen geacht werden te zijn uitgedeeld aan de aandeelhouders. Men hield dus rekening met de benadering door de restitutiecommissie dat de NV als eigenaar is te beschouwen en dat een claim van mw[B] mogelijk niet door de commissie zou worden gehonoreerd. Andere claim (nl die van mw[B]) bleef uitdrukkelijk in tact (…).

Fiscale paragraaf.[J] rept over agent-benadering en oude rulingpraktijk. Welke vergoeding. Genoemd wordt € 200.000 en ook andere lagere bedragen door[J].

Onderbreking door [L]/[M]

Terugkomst: oplossingsrichting. Uitkomst: volledig neutraal.Opnieuw korte schorsing. Hierna tekst zoals deze gisteravond naar Landsadvocaat is gegaan. Past volgens [F] in onze benadering. (…)[I] interpretatie: vanaf den beginne is NV lasthebber van en is dus nooit eigenaar.”

“Gisteren werd ik door mijn collega’s van het Ministerie van Financiën in de gelegenheid gesteld om een tekstsuggestie te doen voor een passage in de overeenkomst tussen de Staat en uw cliënt. (…) In mijn suggestie heb ik aangegeven dat – fiscaal gezien – het mijn eerste voorkeur heeft om de Staat, bij de afgifte van de objecten aan[BEDRIJF D], de verplichting te laten stellen dat[BEDRIJF D] deze objecten aan de achterliggende natuurlijke persoon afgeeft. Ik heb hierbij tevens vermeld dat u bekend bent met mijn eerste voorkeur en dat u zich accoord heeft verklaard met deze benadering.”

“Aanwezig

namens [C]: - prof.mr. [F] ([KANTOOR] te [PLAATSNAAM])

- mr. [I] ([KANTOOR], [PLAATSNAAM])

namens de Belastingdienst - [M] & [L] (verslag)

Op uitnodiging van de Belastingdienst vindt op 23 mei 2006 om 15.30 uur een tweede bespreking plaats inzake [C]. Nadat deze uitnodiging ’s ochtends op die dag is gedaan geeft [F] in zijn bevestiging later op die dag aan dat hij [I] meeneemt (…).

De Belastingdienst geeft bij aanvang van de bespreking de onderwerpen aan: de statuten van[BEDRIJF D] NV en de verdeling van het belang in deze vennootschap. Uitdrukkelijk wordt aan [F] gevraagd of deze onderwerpen aan de orde kunnen komen in aanwezigheid van [I]. [F] antwoordt dat [I] op de hoogte is (…).

De Belastingdienst geeft aan dat de statuten van[BEDRIJF D] NV melding maken van onderneming A en van onderneming B. Onderneming B houdt volgens die statuten in – kort gezegd – de realisatie van de [C]-claim. Onderneming A zijn de overige activiteiten van de vennootschap. De statuten reppen van ‘de netto winst van onderneming B’ en ‘de netto winst van onderneming A’. Bovendien maken de statuten aandelen A en aandelen B mogelijk, die elk op hun eigen manier delen in de winst van met name onderneming B. [F] wordt gevraagd naar een toelichting en naar het aandeelhouderschap. Zonder twijfel geeft [F] aan dat mw[B] enig aandeelhouder is. Ook licht hij toe dat hij en [A], hij zegt letterlijk “een aandeel” hebben. Nadat als honorarium aanvankelijk een vergoeding op basis van uren was overeengekomen is na verloop van tijd een andere wijze van honorering besproken. Hij heeft het over een puntensysteem en een opbrengst-afhankelijke vergoeding. De wijze waarop de vergoeding aan hem en aan [A] betaald zal worden is de volgende. Per factuur aan mw[B] zal hun fee in rekening gebracht worden waarna deze betaling als belastbare bate in zowel de praktijk-BV van [F] als in die van [A] zal worden verantwoord. Er zal daadwerkelijk belasting over worden betaald. [F] bevestigt dat dit in beide gevallen naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde vennootschappen zijn. In die fee zit hun opbrengst-afhankelijke beloning. Doorgevraagd op het aandeelhouderschap en op – specifiek – het economisch belang bij de aandelen[BEDRIJF D] NV. [F] meldt dat aanvankelijk zowel hij als [A] een recht op levering van aandelen hadden. Dat recht is inmiddels vervallen en gewijzigd in een opbrengst-afhankelijke beloning. Het belang van [F] en [A] zou om iets meer dan 19% van de opbrengst gaan. Op de vraag wanneer die wijziging heeft plaatsgevonden antwoordt [F] dat hij dat niet meer precies weet omdat dat al lang geleden is. Mogelijk in 2004, zo noemt hij. De Belastingdienst verzoekt om de stukken die daarop betrekking hebben. [F] zegt toe deze toe te zenden. De Belastingdienst geeft aan dat zij zeer verbolgen is over deze gang van zaken. Uitgesproken wordt bij de eerdere bespreking deze zeer relevante informatie niet is verstrekt. [F] stelt dat hier toen niet om is gevraagd. In antwoord daarop stelt de Belastingdienst dat [F] zich de relevantie ervan had moeten realiseren. De discussie spitste zich immers toe op de fiscale behandeling van[BEDRIJF D] NV bij realisatie van de [C]-claim.

De Belastingdienst stelt dat zij zich niet meer gebonden acht aan het eerder ingenomen standpunt. (…)Teruggekomen wordt op het juridisch en economisch eigendom van de aandelen. [F] geeft aan dat mw[B] volledig juridisch en economisch aandeelhouder is van de aandelen A. Ook is zij volledig juridisch aandeelhouder van de aandelen B. [F] stelt dat uitgegaan moet worden van de aandelen B en dat dat is te beschouwen als 100% aandelen B. Van die 100% hebben zowel hij als [A] 19,75%. De Belastingdienst begrijpt dat niet. (…) Op de man [af gevraagd] wat het belang van [F] en [A] nu is bij de [C]-claim bevestigt [F] dat dat 19,75% per persoon is (…). Tenslotte stelt de Belastingdienst aan [F] de vraag hoe de aanvankelijke afspraak (verplichting voor de vennootschap de schilderijen aan mw[B] af te geven) binnen deze statuten, waarin is opgenomen dat ook de vordering van mw[B] in privé tot de winst van de vennootschap behoort, binnen de vennootschap zou worden verwerkt. [F] stelt dat dat fiscaal neutraal voor de vennootschap blijft, aangezien zij hun fee rechtstreeks bij mw[B] indienen (opmerking: de Belastingdienst vond dit geen antwoord op de vraag maar heeft hierop niet doorgevraagd). [I] merkt uitdrukkelijk op dat hij de statuten niet eerder heeft gezien. Hij herkent onze verbazing over de fiscale paragraaf en kan de aanvankelijke afspraak niet rijmen met die statuten.(…)Bij afronding van de bespreking rept [F] nog van de door de Belastingdienst aan de Landsadvocaat aangeleverde tekst en vraagt [zich] af wat het vervolg is. In antwoord daarop geeft de Belastingdienst aan dat zij eerst de toegezegde stukken met betrekking tot het belang bij de vennootschap wil ontvangen en dat [F] hierna van de Belastingdienst zal horen.”