Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1820, 11/00622
Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1820, 11/00622
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 mei 2013
- Datum publicatie
- 10 juli 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2013:1820
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:990
- Zaaknummer
- 11/00622
Inhoudsindicatie
Inkomsten uit hennepteelt. Samenloop belastingheffing – ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel. Besluit 31 oktober 2001, nr. DGB 2001/602 dwingt inspecteur niet tot terugnemen belastingheffing zodra ontnemingsvordering onherroepelijk vaststaat; pas in het jaar van feitelijke voldoening ontstaat aftrekpost op grond van art. 3.14 lid 4 Wet IB 2001. Geen strijdigheid met EVRM. Navordering mogelijk vanwege kwade trouw bij belanghebbende. Vergrijpboete van 50% passend en geboden.
Uitspraak
kenmerk 11/00622, 11/00623 en 11/00624
30 mei 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. B.J.G.L. Jaeger (Jaeger Advocaten Belastingkundigen te Amsterdam)
alsmede
op het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Hoorn,
de inspecteur
tegen de uitspraak in de zaken met kenmerknrs. AWB 10/4248, AWB 10/4249 en AWB 10/4251 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 4 mei 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.565. Bij gelijktijdig met de vaststelling van deze navorderingsaanslag genomen beschikkingen heeft de inspecteur een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 8.028 en € 2.394 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft voor het jaar 2007 met dagtekening 4 mei 2010 aan belanghebbende een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.596. Daarbij zijn bij afzonderlijke beschikkingen een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 8.142 en is een bedrag van € 1.746 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Met dagtekening 22 juni 2010 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.061. Tegelijk met de vaststelling van deze navorderingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 6.182 en een bedrag van € 792 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft de door belanghebbende gemaakte bezwaren tegen de hiervoor vermelde navorderingsaanslagen en beschikkingen bij uitspraken op bezwaar met dagtekening 13 juli 2010 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 juli 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) de hiertegen ingestelde beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar vernietigd. De rechtbank heeft de navorderingsaanslagen verminderd tot navorderingsaanslagen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk € 40.771 (2006), € 38.790 (2007) en € 34.994 (2008), met vermindering van de opgelegde vergrijpboetes en in rekening gebrachte heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslagen. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld tot vergoeding van proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.092 en van het door belanghebbende betaalde griffierecht ad € 41.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 2 augustus 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
Belanghebbende heeft bij brief van 29 november 2011 het incidenteel hoger beroep beantwoord. Hiervan is een afschrift aan de inspecteur gezonden.
Bij brief van 22 februari 2013 heeft de griffier een afschrift van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank aan de gemachtigde gezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de hierna opgenomen citaten uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Eiser is geboren op 26 augustus 1958 en genoot in de onderhavige jaren een arbeidsongeschiktheidsuitkering (WAO-uitkering).
Op 17 november 2008 is door de politie op het adres van eiser een hennepkwekerij aangetroffen met 165 hennepplanten.
Bij vonnis van 31 december 2009 is eiser door rechtbank Alkmaar veroordeeld wegens teelt en verkoop van hennepplanten alsmede voor het witwassen van de opbrengsten dienaangaande. Eiser is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 maanden geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de tijd van 150 uur, subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis. Hiertegen is geen hoger beroep ingesteld, zodat de veroordeling onherroepelijk vast is komen te staan. De bewezenverklaring luidt als volgt:
“De rechtbank acht wettig en overtuigeend bewezen dat verdachte het ten laste heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op tijdstippen in de periode van 1 juli 2005 tot en met 17 november 2008 in de gemeente [Z] in een woning gelegen aan [X-straat],in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld en/of verkocht een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan.
2.
hij op tijdstippen in de periode van 01 januari 2006 tot en met 18 november 2008 in de gemeente [Z], van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, telkens voorwerpen, te weten verschillende hoeveelheden geld (euro’s), verworven en voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van dat geld gebruik gemaakt, terwijl hij telkens wist dat bovenomschreven voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit de opbrengsten van teelt en verkoop van hennep, immers heeft hij, verdachte, toen en daar telkens met voornoemde wetenschap, telkens met dat geld
- goederen (waaronder een personenauto [Toyota Yaris] en een LCD televisie en een hoeveelheid tegels en levensmiddelen betaald en
- rekeningen betaald en een hypothecaire lening deels afgelost en
- aan derden, waaronder [A] en [B] uitgeleend of geschonden en
- die geldbedragen gestort op een bankrekening ten name van verdachte.”
De officier van justitie heeft bij schriftelijke vordering van 4 juni 2009 gesteld dat eiser voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht en dat bedrag gesteld op € 236.962. Bij vonnis van 31 december 2009 heeft rechtbank Alkmaar het door eiser wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 76.160 en aan eiser de verplichting opgelegd tot betaling van genoemd bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Tegen laatstgenoemd vonnis is op 11 januari 2010 hoger beroep ingesteld. In hoger beroep is het te ontnemen voordeel bij arrest van 2 november 2010 verhoogd tot een bedrag van in totaal € 139.160. Hiertegen is beroep in cassatie ingesteld.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel is volgens het vonnis van de rechtbank Alkmaar als volgt opgebouwd: € 105.000, zijnde de opbrengst van 14 oogsten van 2,5 kilogram in de periode van 1 juli 2005 tot en met 17 november 2008, met een gemiddelde opbrengst van € 3000 per kilo, verminderd met de kosten ten bedrage van in totaal € 28.840 (14 oogsten maal € 2.060).
Verweerder heeft op basis van deze berekening de onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd en de inkomsten uit hennepteelt in aanmerking genomen als resultaat uit overige werkzaamheden. Daarbij is geen rekening gehouden met genoemde kosten. Voor 2006 en 2007 is uitgegaan van 5 oogsten per jaar. Voor het jaar 2008 is uitgegaan van 4 oogsten. Het bij eiser in aanmerking genomen resultaat voor 2006 en 2007 is aldus bepaald op € 37.500 per jaar en voor 2008 op een bedrag van € 30.000.
Voorts zijn vergrijpboetes van 50% opgelegd op basis van art. 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), wegens (voorwaardelijk) opzet.”
Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.
Belanghebbende heeft in de door hem ingediende aangiften IB/PVV 2006 tot en met 2008 geen inkomsten uit hennepteelt vermeld. De definitieve aanslagen over deze jaren zijn conform de aangiften vastgesteld, met dagtekening 21 mei 2008 (2006), 10 oktober 2008 (2007) en 6 november 2009 (2008).
Tot de gedingstukken behoort het ter zake van de hennepkwekerij van belanghebbende opgestelde ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr’, dat met dagtekening 31 maart 2009 is opgemaakt door verbalisanten van de politie regio Noord Holland-Noord, buro Financiële recherche. In dit rapport is het door belanghebbende in de periode 16 april 2004 tot 17 november 2008 wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op € 236.962.
Door de gemachtigde is ter zitting in hoger beroep medegedeeld dat het door de rechtbank onder 2.4 van haar uitspraak vermelde cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 november 2010 ongegrond is verklaard.
Tijdens de zitting in eerste aanleg is door de inspecteur – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:
“Het betreft resultaat uit werkzaamheid. Het zijn bijverdiensten. [Belanghebbende] gedraagt
zich niet als ondernemer, er is niets vermeld, geen kvk (…). Ik bestrijd dat [belanghebbende] aan [het] urencriterium voldoet.”
3 Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is evenals in eerste aanleg primair in geschil of:
-
de feiten die ten grondslag liggen aan de navorderingsaanslagen IB/PVV 2006 tot en met 2008 de inspecteur bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn, in welk geval geen sprake is van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR);
-
indien een nieuw feit ontbreekt, of belanghebbende ter zake van het feit of de feiten waarop de navorderingsaanslagen zijn gebaseerd te kwader trouw is;
Indien het Hof van oordeel is dat sprake is van een nieuw feit en/of dat belanghebbende te kwader trouw is, is subsidiair in geschil of:
de door de strafrechter toegewezen vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel - voor een bedrag van (in hoger beroep) € 139.160 - tot gevolg heeft dat de navorderingsaanslagen dienen te worden vernietigd; en zo nee, of:
de door belanghebbende genoten inkomsten uit de hennepkwekerij dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden;
(een deel van) de met de hennepteelt gemoeide kosten geheel of ten dele in aftrek moet(en) worden toegelaten;
belanghebbende voor de jaren 2006 tot en met 2008 (elk jaar) een voorziening mag vormen voor het bedrag van de door hem in deze jaren genoten inkomsten uit de hennepkwekerij;
terecht en tot de juiste bedragen vergrijpboetes zijn opgelegd.
In hoger beroep is door belanghebbende een nieuw geschilpunt opgebracht, namelijk de vraag of – indien de onder 3.1 sub f opgenomen vraag door het Hof ontkennend wordt beantwoord – het niet mogen vormen van een voorziening strijdig is met de discriminatieverboden van artikel 14 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en/of artikel 26 van het Internationaal Verdrag van New York inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBR), dan wel in strijd is met het grondrecht op ongestoord genot van eigendom, zoals vervat in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: Eerste Protocol EVRM).
In het incidentele hoger beroep is in geschil of de rechtbank terecht het (subsidiaire) beroep van belanghebbende op toekenning van ondernemersfaciliteiten (zelfstandigenaftrek, startersaftrek en MKB-winstvrijstelling) heeft gehonoreerd.
Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.