Gerechtshof Amsterdam, 05-09-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2756, 12/00484
Gerechtshof Amsterdam, 05-09-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2756, 12/00484
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 5 september 2013
- Datum publicatie
- 11 september 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2013:2756
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2012:BW8596, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 12/00484
Inhoudsindicatie
Evenals de rechtbank acht het Hof niet aannemelijk dat de door belanghebbende verrichte betalingen zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming. In het bijzonder is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat die betalingen voortspruiten uit onroerendgoedtransacties waarbij zij overigens betrokken is.
Uitspraak
kenmerk 12/00484
5 september 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. M.L.A. van den Dungen (Van Zwol Wijntjes te Amersfoort), de gemachtigde,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/6368 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord, kantoor Zaandam,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 19 september 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.102.398.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 29 oktober 2011, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 759.398.
Bij uitspraak van 25 mei 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 5 juli 2012, aangevuld bij brief van 31 augustus 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 8 mei 2013, ingekomen 13 mei 2013, zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij de hierna vermelde brieven van het Hof aan partijen is toegezonden.
Bij brief van 29 mei 2013 heeft het Hof belanghebbende in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren. Een kopie van deze brief is aan de inspecteur toegezonden.
Bij faxbericht van 17 juni 2013 heeft gemachtigde een schriftelijke verklaring overgelegd. Een kopie hiervan is aan de inspecteur toegezonden.
Bij brief van 20 juni 2013 heeft de inspecteur gereageerd op de door gemachtigde overgelegde verklaring. Een kopie van deze reactie is aan gemachtigde toegezonden.
1.10. Ter zitting heeft de gemachtigde verklaard dat hij, nadat hij in de gelegenheid is gesteld nader bewijs te leveren, geen behoefte heeft aan een nadere zitting. In zijn brief van 20 juni 2013 heeft de inspecteur aangegeven dat een nadere zitting achterwege kan blijven. Het Hof heeft hierop het onderzoek gesloten.
2 Feiten
De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld (belanghebbende wordt hierin
- evenals in de verderop in deze uitspraak geciteerde overwegingen van de rechtbank - aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’):
“2.1. Eiseres is opgericht op 18 december 1996. Sinds 17 mei 1999 is voor de vennootschapsbelasting de 100% dochtervennootschap, [A] B.V. in fiscale eenheid gevoegd met eiseres.
Op 18 februari 2005 is het zogenoemde [B-terrein] te [Q] (hierna: het [B-terrein]) gekocht door [A] B.V. van [C] B.V. voor een koopsom van € 1.300.000. In de akte van levering van notaris [D] van 18 februari 2005 staat op pagina 3 vermeld dat de koopprijs van € 1.300.000 door de koper is voldaan door storting op een rekening met de tenaamstelling: Notaris mr [D] inzake Derdengelden.
Uit de nota van afrekening van 18 februari 2005 van notaris [D] blijkt dat voor de aankoop van het [B-terrein], inclusief kosten, een bedrag van € 1.385.198,08 is betaald, hetgeen als volgt gefinancierd is:
- € 844.900 Fortis Hypotheken;
- € 300.000 mevrouw [E1];
- € 150.000 [Combinatie F] (bestaande uit de heren [G], [H] en [J]);
- € 50.000 de heer [M];
- € 50.000 [A] B.V.
Bij notaris [D] zijn na aankoop en levering van het [B-terrein] op 18 februari 2005 de navolgende ontvangsten en betalingen aangetroffen. Mevrouw [E2] heeft in november 2005 € 146.000 ontvangen, de heer[K] heeft op 5 april 2005 € 100.000 gestort en hij ontving op 16 november 2005 € 190.000, de schoonouders van mevrouw[L] stortten op 13 juli 2005 € 100.000, mevrouw [L] ontving op 17 november 2005 € 227.000.
Op 1 juli 2005 verkoopt [A] B.V. aan [I] B.V. een deel van het op 18 februari 2005 aangekochte [B-terrein] voor een bedrag van € 2.215.000.
Als bruto-resultaat van de verkoop van het [B-terrein] op 12 augustus 2005 wordt door eiseres € 904.500 aangegeven, samengesteld uit een opbrengst van € 2.215.000, vermeerderd met een restitutie overdrachtsbelasting van € 67.500, en verminderd met
€ 1.300.000 aankoopsom en € 78.000 betaalde overdrachtsbelasting.
Op 12 augustus 2005 worden een tweetal in de aankoop van het [B-terrein] op 18 februari 2005 begrepen woonhuizen verkocht voor € 175.000 aan de heer [M] en mevrouw [L], waarbij de eerder betaalde overdrachtsbelasting ad € 10.500 door de kopers aan [A] B.V. wordt betaald.
Eiseres heeft een bedrag ad € 706.000 ten laste van de belastbare winst 2005 gebracht, betreffende betalingen aan mevrouw[L] van € 127.000, de heer [M] van € 153.000, mevrouw [E2] van € 146.000, de heer [K] van € 90.000, en [Combinatie F] van € 190.000.”
Nu partijen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen grieven hebben gericht, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe, mede ontleend aan de in hoger beroep overgelegde stukken.
Blijkens een bij het hogerberoepschrift overgelegd Uittreksel Handelsregister van de Kamer van Koophandel is [O] bestuurder en enig aandeelhouder van belanghebbende.
Tot de stukken behoort een rapport van een in 2008 bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek, gedagtekend 27 augustus 2009. In dit rapport is onder meer vermeld dat de activiteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van onroerend goed en de verkoop van vuurwerk en dat [N] over belanghebbende de directie voert.
In een door belanghebbende bij brief van 8 mei 2013 overgelegde verklaring van notaris [D] van – eveneens – 8 mei 2013, is over diens betrokkenheid bij en kennis van een participatieovereenkomst ter zake van de aankoop van het [B-terrein] (als vermeld in onderdeel 2.2 van de uitspraak van de rechtbank) onder meer het volgende vermeld:
“In mijn hoedanigheid van notaris heb ik de akten van de vastgoedtransacties inzake het [B-terrein] te [Q] gepasseerd. Van een participatieovereenkomst tussen [belanghebbende] en anderen is mij het volgende bekend, te weten:
Eind tweeduizend vier vernam ik van de heer [N], wonende te [Z], dat er mondelinge afspraken zijn gemaakt (hetgeen gebruikelijk is bij de heer [N]) dat [A] B.V. met drie anderen partijen (ook autohandelaren) een terrein in [Q] wilden aankopen (het [B-terrein]) voor de stalling van ingekochte auto’s die weer via internet doorverkocht zouden worden.
De akte, houdende de juridische levering van het [B-terrein], heeft op achttien februari tweeduizend vijf plaatsgevonden
Het [B-terrein] is (met medeweten van de andere kopers) op naam van [A] B.V. gesteld.
De volledige koopsom is door de bij de afspraak betrokken partijen en de bank (hypotheek) op mijn Derdengelden-rekening overgemaakt.
Doordat een projectontwikkelaar na de betreffende aankoop een aanzienlijk bod deed op het terrein is op een juli tweeduizend vijf voormeld [B-terrein] (met een gedeelte van de grond eigendom van een van de mede-aankopers) verkocht aan deze projectontwikkelaar.
De levering van het [B-terrein] en voormeld gedeelte grond heeft plaatsgevonden bij twee akten van juridische levering (twaalf augustus tweeduizend vijf en tien oktober tweeduizend zeven). Het idee van een parkeerplaats van auto’s was hiermee van de baan
De opbrengsten van de twee leveringen zijn, na aftrek van de gemaakte kosten en de afgeloste hypothecaire geldlening, overgemaakt naar de door de heer [N] opgegeven personen
Deze personen zijn door mij benaderd met de vraag op welke rekening ik de gelden diende over te maken.
Van een schriftelijke overeenkomst tussen de betrokken partijen is mij niets bekend en het zou mij ook bevreemden als deze er wel zou zijn. Het merendeel van de betrokkenen hebben een zeer beperkte vooropleiding. Derhalve wordt in die wereld vrijwel alles mondeling afgesproken.”
In de brief van het Hof van 29 mei 2013 aan belanghebbende is zij in de gelegenheid gesteld een schriftelijke verklaring van dr. [K], kaakchirurg te [R] (hierna: [K]), te overleggen over wat [K] uit hoofde van zijn eigen wetenschap bekend is omtrent een (mondelinge) overeenkomst tussen hem en belanghebbende dan wel haar bestuurder betreffende de aan- en verkoop van het [B-terrein], eventuele andere partijen bij die overeenkomst, de afwikkeling van die overeenkomst, de uitbetaling van (eventueel) uit hoofde van die overeenkomst gerealiseerde baten, alsmede de verwerking van die rechtsverhouding en de (eventueel) gerealiseerde baten in diens aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
Bij faxbericht van 17 juni 2013 heeft belanghebbende een verklaring van [K] overgelegd, gedagtekend 15 juni 2013, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Voor zover ik het mij juist herinner is het rond 2005 als volgt verlopen. Oorspronkelijk had (…) [N] [naar het Hof begrijpt: [N]] namens [belanghebbende] een perceel aan de [a-weg] in [Z] op het oog om daar een automakelaardij te beginnen. (…) De aankoop van dit terrein is niet doorgegaan (…). Daarna is het [B-terrein] in beeld gekomen. Het project [a-weg] en daarna[B-terrein] waren samenwerkingsprojecten. Er waren meerdere belanghebbenden bij betrokken. Afkomstig uit de autohandel. Deze belanghebbenden kende ik persoonlijk. Er bestond overeenstemming tussen alle belanghebbenden dat er gezamenlijk geïnvesteerd zou worden in (…) later het [B-terrein]. Ieder had daarin een financieel belang. Mijn bijdrage hierin was € 100.000. Dit was mijn aandeel in de aankoopsom en dat was ook de basis voor latere verdeling van de opbrengsten. De overeenkomst met [N] bestond eruit dat ik met name een belang zou hebben in de belegging in het terrein en niet in de uiteindelijke automakelaardij. De afspraken met [N] heb ik mondeling gemaakt, dat was in relatie tot hem ook gebruikelijk. Er zijn op dat moment geen concrete rendementen besproken. Deze waren geheel afhankelijk van de uiteindelijke ontwikkeling en de toekomstige opbrengsten uit verhuur van het terrein. Duidelijk was wel wat mijn aandeel in de totale investering was.
Ik heb mij dus verbonden richting [N] voor een bedrag van € 100.000 en op enig moment is dit bedrag ook overgemaakt.
Ik begrijp dat dit heeft plaatsgevonden nadat het terrein was aangekocht. Dat kan zijn. [N] heeft op enig moment verzocht mijn deel van de investering over te maken en dat is toen gebeurd. Voor mij was niet interessant waar op dat moment de betaling voor benut werd. (…) De andere participanten waren mij bekend. Er is toen een bijeenkomst geweest bij notaris [D] in [Z] waarbij de andere investeerders ook aanwezig waren. De betrokken investeerders waren:
[M]
[H] (VOF [F])
[E3] (en zijn moeder Mevrouw [E2])
[P], getrouwd met mevrouw [L])
[N] ([A])
(…)
De afwikkeling is als volgt verlopen. Op een gegeven moment ben ik door [N] gebeld dat er een ontwikkelaar interesse had. Aangezien er een grote winst kon worden behaald kon ik mij goed vinden in de verkoop van het [B-terrein]. [N] heeft mij een voorstel gedaan en hier ben ik op ingegaan[.] [N] heeft mij benaderd en tevens de overige investeerders. Ik ben akkoord gegaan met verkoop, nu ik daarmee een goed rendement kon behalen. Het betrof een winst van 100% in een paar maanden tijd. [N] heeft mij later bericht dat alle investeerders akkoord waren gegaan. Er is geen vergadering geweest of iets dergelijks waarin door alle investeerders gezamenlijk besloten is. [N] heeft dit individueel met de investeerders afgewikkeld.(…) De uitbetaling is gedaan door notaris [D] (…).De heer [N] en ik kennen elkaar al meer dan twintig jaar. Door de jaren heen heb ik vaak geïnvesteerd in projecten waarin de heer [N] zelf ook investeerde. (…) Het is niet gebruikelijk dat deze zaken worden vastgelegd. Daarbij kan [N] zeer slecht lezen en schrijven. Tot op heden is er geen noodzaak tot schriftelijke vastlegging geweest (…).”
Ter zitting is namens belanghebbende nog het volgende verklaard:
De verklaring voor de per persoon wisselende bedragen bij de uitkoop ligt in het feit dat een ieder een bepaalde inbreng had. Dan komt er een projectontwikkelaar langs. Die doet een bod met een forse winst. Naar wat ik begrijp van de heren [D] en [N], is [N] toen in de auto gestapt en is hij naar de andere participanten gegaan. Hij is de participanten gaan vragen hoe de investering kon worden afgekocht. De een noemt daarvoor dit bedrag en de ander noemt een ander bedrag. Zo is het gegaan. Er is aldus per individuele participant een afzonderlijke afspraak gemaakt. Daar zitten grote verschillen tussen. Als er voorafgaand aan de aankoop van het [B-terrein] in februari 2005 door sommige personen geen geld is ingelegd, betekent dit nog niet dat die personen geen risico hebben gelopen. De notaris wist dat die mensen er als participant bij waren betrokken.
De oorspronkelijke overeenkomst bevatte geen afspraak omtrent een afkoopsom. Voor zover ik weet zijn er drie groepen participanten, vandaar vermoedelijk dat notaris [D] in zijn schriftelijke verklaring schrijft over ‘drie personen’. Dat zijn de familie [M], de [Combinatie F], niet zijnde belanghebbende, en de familie [E].
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende betalingen aan [E2], [L] en [K] van respectievelijk € 146.000, € 127.000 en € 90.000 (in totaal € 363.000; hierna ook: de betalingen) ten laste van de winst mag brengen.