Gerechtshof Amsterdam, 12-09-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2894, 11/00968

Belanghebbende had per 1 januari 1997 445 aandelen en had recht op 337 aandelen die per 13 maart 1997 werden uitgegeven. De verkrijgingsprijs van de in totaal 782 aandelen (7,53% van het nominale gestorte aandelenkapitaal) bedraagt voor de berekening van aanmerkelijkbelangwinst NLG 375,-.

In de jaren 1997 en 1998 heeft[AA] aandelen geëmitteerd en zijn investeerders toegetreden als aandeelhouders. Na een emissie van 31 maart 1998 verwaterde het belang van belanghebbende in[AA] tot 7,21% van het nominale gestorte aandelenkapitaal.

In het voorjaar van 2000 onderhandelt het bestuur van[AA] met het in de Verenigde Staten gevestigde en aldaar aan de beurs genoteerde bedrijf, [F]Holding Corporation (hierna: [F]US), over een overname van[AA]. In het kader van deze onderhandelingen meldt[Bb], CEO van[AA] (hierna:[Bb]) in een brief met datum 21 april 2000 aan alle aandeelhouders:

‘Over the past months, the Management of [AA] in close cooperation with the supervisory Board, has investigated the opportunities to offer liquidity to shareholders. (…)

The Management and the Supervisory Board are therefore pleased to disclose to we have been able to reach a Letter of Intent to merge with a partner which enables us to address for all stakeholders.

The party which whom we intent to merge is publicly traded at NASDAQ; we can therefore not disclose the name of the company. It is our intent to reach an agreement within the next few days, whereby shareholders of [AA] will be offered a per share price of $ 16 -$ 19. This price is equal for all shareholders (i.e. both for Class A en Class B shares) (…)’

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een ‘Share Purchase Agreement’ met datum 27 april 2000. Hierop is op de eerste pagina met de hand geschreven

“draft”versie d.d. 27-4-2000.

Niet duidelijk is door wie en op welk moment deze aantekening is geplaatst. In deze overeenkomst is op pagina 12 (paginanummering handgeschreven) onder ‘Recitals’ vermeld:

‘Whereas, each of the Shareholders has granted to[Bb], through a power of attorney (“Power of Attorney”) the power and authority to execute this Agreement and sell, assign, transfer and convey such Shareholder’s interest in the Shares, as applicable, to the Buyer, (…)’

Deze overeenkomst is van handtekeningen voorzien door vertegenwoordigers van [F]US en [F]BV en namens[AA] door[Bb], in zijn hoedanigheid als CEO van[AA].[Bb], [Cc] en[Dd] tekenen (voorts) als aandeelhouders tevens directieleden. In totaal is de overeenkomst voorzien van zes handtekeningen. De overeenkomst wordt hierna ook wel aangeduid als SPA-6.

De namen van overige aandeelhouders zijn vermeld, met ruimte om een handtekening te plaatsen, maar niet voorzien van een handtekening.

In schedule 1.2 bij deze overeenkomst is onder ‘Average Share Price Calculation’ vermeld:

‘The Average Share Price shall be calculated as the average price of Holding’s shares as of closing for the ten (10) trading days prior to, an the ten (10) trading days following April 26, 2000. (…).’

Tot de gedingstukken behoort een tweede kopie van een ‘Share Purchase Agreement’ met datum 27 april 2000. Deze versie is niet voorzien van de handgeschreven aanduiding “draft’ maar is inhoudelijk identiek aan de hierboven genoemde kopie. Deze overeenkomst is van handtekeningen voorzien door vertegenwoordigers van [F]US en [F]BV en namens[AA] door[Bb], in zijn hoedanigheid als CEO van[AA]. Verder ondertekent[Bb] namens alle aandeelhouders, dus ook namens zichzelf maar ook namens de aandeelhouders [Cc] en [Dd]. In totaal is de overeenkomst voorzien van 54 handtekeningen waaronder 51 namens de aandeelhouders. De overeenkomst wordt hierna ook wel aangeduid als SPA-54.

SPA-54 is op de eerste bladzijde voorzien van de aanduiding ‘EXECUTION COPY’.

Tot de gedingstukken behoort een persbericht van 27 april 2000 waarin is vermeld:

‘[F]To Acquire[AA] B.V. (…)

[Q], FL- April 27, 2000 – [F]Holding Corporation (NASDAQ:[F]), a leader in the rapidly growing integrated communications market, announced today that it has signed an agreement to acquire [P], Netherlands-based[AA] B.V. for [F]common stock. (…)

The all stock transaction has been approved by the Boards of Directors of both companies and is scheduled to close within approximately 30 days, subject to obtaining required consent from[AA] shareholders and meeting other customary closing conditions.’

In een e-mailbericht van 28 april 2000 afkomstig van [E] (met e-mailadres [E]@[AA].com) worden de aandeelhouders als volgt geïnformeerd:

‘re: Share Purchase Agreement (Final)

[P] - The Netherlands, April 28, 2000

Dear Shareholder,

Per my letter of 21 April, I have informed you about[AA]’s intent to merge with a company listed at Nasdaq. As you may know by now, this company is [F](…). Per Thursday 27, April,[AA] and [F]have entered into a Share Purchase Agreement, which is attached to this letter. (…)

Furthermore, a Power of Attorney (POA) is attached. The POA is to facilitate the shareholder’s approval process. You are kindly requested to sign the POA and fax it back to[AA] (…). By signing the POA you indicate your acceptance of the Agreement and authorize[Bb] to sign the relevant agreements on your behalf.’

Please do not hesitate to contact me should you have any questions.’

In een e-mailbericht van 1 mei 2000 meldt[Bb] de aandeelhouders[AA] onder meer:

“Dear Shareholder,

Last Friday the [[F]US] share rose 25%, following the announcement that it is to acquire [[AA]]. That is great news, for it raises the value of[AA] and therefore the value of your shares. Over the past days, we have sent you information regarding the acquisition. From your

feedback I have noticed that the following issues are not yet very clear:

the remainder can be liquidated at Nasdaq according to the following schedule: 40% after 26 May, 60% after 23 August (…).

Please call or email me should you have any questions.”

Tot de gedingstukken behoort een kopie van de hierboven genoemde Power of Attorney (hierna: POA) waarin, voor zover hier van belang, is opgenomen:

“the Shareholder’ (…)

herewith authorizes and grants full power of attorney (…) to [[Bb]] in order to:

- to execute and sign a Share Purchase Agreement on behalf of the Shareholder, in accordance with a draft agreement, prepared by Caron & Stevens (…) dated April 27, 2000, as well (…)’

De desbetreffende POA is getekend door[H] namens [J IT]BV (een van de aandeelhouders van[AA]) op 11 mei 2000. [J IT]BV bezit 936.364 aandelen[AA], hetgeen overeenkomt met 14,39% van het totale aandelenkapitaal. Daamee is [J IT]BV (samen met [W] BV dat evenveel aandelen bezit) een van de grote aandeelhouders.

In een notariële akte van 5 juni 2000 is vastgelegd dat alle aandeelhouders van[AA] hun aandelen (A en B) in[AA] bij notariële akte overdragen aan een dochtervennootschap van [F]US, [F]BV. De opties op aandelen[AA] worden op overeenkomstige wijze omgeruild in opties op aandelen [F]US.

In de akte is, voor zover hier van belang, opgenomen:

“On this day, the fifth day of June two thousand, there appeared before me [notaris] (…)

[G](…), for the purpose hereof acting as authorized representative of [Hof: hierna volgende namen en persoonsgegevens van de aandeelhouders van[AA]] (…)

“whereas:

- on the twenty-ninth day of May, two thousand the [aandeelhouders[AA]] and [[F]BV] entered into a purchase agreement for shares in the [AA] capital stock held by the [aandeelhouders[AA]], herinafter referred to as the “Agreement”; (…)

The existence of the powers of attorney appeared from forty-three (43) private instruments, which are attached to this deed.”

Tot de gedingstukken behoort een schriftelijke verklaring van[Bb], opgemaakt op 14 november 2008. In deze verklaring is, voor zover hier van belang, opgenomen:

“Op dinsdag, 21 maart 2000 (…) brengt [F]een bod uit van $ 155M. Ik heb dit bod vervolgens formeel besproken in de (telefonische) vergadering van de RvC en het management van 23 maart 2000. Nu dit aanbod ver boven de streefwaarde van US$ 70 mio lag, betekende dat in feite reeds door de RvC en het management (en daarmee op dat moment voor 76% van de aandeelhouders) met het voornoemde aanbod van [F]werd ingestemd. Vervolgens diende een en ander door beide partijen in een verkoopvereenkomst te worden uitgewerkt en vastgelegd. (…)

Ik heb in dit kader veelvuldig telefonisch overleg gehad met diverse aandeelhouders (…) alsmede met de RvC, waarbij deze aandeelhouders hun instemming betuigden met de continuering van het voornoemde proces met [F](…)

Op maandag 27 maart komt er een concurrent van [F]die een bod van US$ 180M uitbrengt. Ik bel vervolgens [F]en die verhoogt het bod tot US$ 160M. (…)

Op 14 april keldert Nasdaq en [F]halveert in waarde die dag. Omdat het bod van [F]in aandelen was gedaan, is dus de waarde van het bod op[AA] ook tot US$ 80M gedaald. Overigens was de waarde van het bod daarmee nog niet beneden de streefwaarde van $ 70M gedaald zodat het bod nog steeds de instemming van de meerderheid van de aandeelhouders had. Toch achtte ik het opportuun verder met [F]in overleg te treden en heb op vrijdag 21 april nog met [F]een afspraak gehad.

Het bovenstaande heeft geresulteerd in de schriftelijke koopovereenkomst die op 27 april 2000 te [P] is getekend. Deze overeenkomst is getekend door [Ii] (…) (die namens [[F]US] en [F]BV vanuit [Q] was overgekomen) en door mij namens de aandeelhouders[AA], waarbij ik ondertussen de formele machtiging had gekregen van meer dan 95% van het totaal aantal aandeelhouders.

Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat (…) door nagenoeg alle aandeelhouders werd ingestemd met het aanbod van [F](…)

Bovendien had ik - zoals hierboven reeds aangegeven - van 95% van de aandeelhouders (inclusief mijzelf) de formele machtiging om de overeenkomst van 27 april 2000 te tekenen. (…)

Op 27 april 2000 tekende ik derhalve de verkoopovereenkomst namens alle aandeelhouders en waren er geen aandeelhouders meer die de ‘macht’ hadden om de verkoop van de aandelen[AA] te blokkeren.”

Na afloop van de zitting van 26 september 2012 heeft gemachtigde Langereis (die in zoverre ook optreedt namens de gemachtigden van [Cc] en [K]) bij brief van 23 november 2012 een CD-ROM ingestuurd met een filmfragment waarop de ondertekening is te zien van een aantal documenten. In een bijgevoegde toelichting verklaart gemachtigde dat het de ondertekening betreft van de Sale and Purchase Agreement op 27 april 2000, door[Bb]. In een toelichting bij de brief citeert de gemachtigde J. Abramowitz (uit een mail van Abramowitz aan[Bb])

“I can confirm that I was in the said meeting in [P] on 27 April 2000. (…)

To the best of my recollection, the SPA was signed by both parties in that meeting.’

Na afloop van de zitting heeft gemachtigde Langereis bij brief van 23 november 2012 voorts een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd.

Het betreft:

“Hierbij verklaar ik, [Cc], dat ik besefte dat met de ondertekening van de overeenkomst van 27 april 2000, [AA] en haar aandeelhouders onherroepelijk gebonden waren tot levering van de aandelen aan [F]

In zoverre kan ik de verklaring van[Bb] van 14 november ten volle onderschrijven.”

“Hierbij verklaar ik,[Dd], dat ik besefte dat met de ondertekening van de overeenkomst van 27 april 2000, [AA] en haar aandeelhouders onherroepelijk gebonden waren tot levering van de aandelen aan [F]

In zoverre kan ik de verklaring van[Bb] van 14 november ten volle onderschrijven.”

“Verklaring van Michiel van Bremen, inzake de verkoop van [AA] aan [[F]US] d.d. 27 april 2000 (“de Transactie”) (…)

Ondergetekende is op verzoek van[AA] en al haar aandeelhouders vanaf maart 2000 intensief betrokken geweest (…) bij de selectie van kopers van[AA], de onderhandelingen over de benodigde documentatie en de prijsvorming voor de Transactie.

De statutair bestuurder van[AA] [[Bb]] informeerde de aandeelhouders van[AA] en de Raad van Commissarissen van[AA]. Vanaf begin april 2000 werd duidelijk dat er, gelet op de prijs die voor de aandelen[AA] zou worden betaald, overeenstemming tussen[AA], haar organen en [F]zou worden bereikt. De “grote” aandeelhouders, vertegenwoordigd in de RvC hadden aan[Bb] mandaat gegeven de onderhandelingen met [F]te voeren. De “acquisition committee”, afvaardiging van de “grote” aandeelhouders, steunden[Bb]. (…)

Uiteindelijk bleek er op 27 april 2000 overeenstemming te zijn bereikt tussen de meerderheid van de aandeelhouders van[AA] en de vertegenwoordigers van [F]over de documentatie. Bij die gelegenheid werd er een vergadering belegd ten kantore van[AA] te [P] met vertegenwoordigers van de aandeelhouders en RvC van[AA] en vertegenwoordigers van [F]Tijdens die vergadering is de documentatie vastgelegd door gedeeltelijke ondertekening en gehele parafering. Die dag heeft [F] als genoteerde onderneming een persbericht doen uitgaan waarin vermeld wordt dat [F]en de aandeelhouders van[AA] overeenstemming hebben bereikt over een fusie/overname van de aandelen van[AA] door [F]Bovendien heeft[AA] een mail doen uitgaan aan alle niet aanwezigen met het verzoek de bijgevoegde volmacht zo spoedig mogelijk te retourneren voor de “Closing” ter bevestiging van de reeds mondeling verstrekte toestemming en formalisering van de Transactie.

Na 27 april 2000 kwamen de schriftelijke volmachten op de daarop volgende dagen binnen.”

“During the negotiations and diligence[Bb] [Hof:[Bb]] and I had several discussions related to terms and conditions. Based on those discussions, I was convinced that the acquisition was supported by the majority of the shareholders of[AA] and[Bb] was acting on their behalf. (…)

We scheduled 27 April 2000 as the date to sign the documents.

In the process towards executing the SPA,[Bb] told me several times that his shareholders were supporting the deal. However, due to the fact that [F]was a publicly listed company, neither[Bb] nor I could make any public disclosures. The negotiations, discussions and drafting of documents was all done with a small “need to know” group of individuals from both companies who were under strict confidentiality restrictions. Immediately after the SPA was executed on 27 April 2000, [F]issued a press release, announcing the acquisition of[AA].”

Na afloop van de zitting heeft gemachtigde Langereis bij brief van 12 december 2012 nog een schriftelijke verklaring overgelegd van[H], (toenmalig) directeur van [J IT]BV. In de verklaring, ondertekend op 15 november 2012, is - voor zover hier van belang - het volgende is opgenomen:

“Ook heb ik de onderhandelingen over het verkopen van de onderneming in 2000 van dichtbij meegemaakt. De onderhandelingen werden gevoerd door[Bb] met regelmatige terugkoppeling naar de belangrijkste aandeelhouders die in de board waren vertegenwoordigd. (…)

Ik heb gedurende het verkoopproces diverse concepten van de overeenkomst onder ogen gekregen en daarop mijn commentaar kunnen geven. Toen[Bb] op 27 april namens de onderneming de verkoopovereenkomst tekende was dat met mijn expliciete instemming. Vervolgens diende de formele bevoegdheid gedocumenteerd te worden voor de notaris, waartoe ik enige tijd later een volmacht heb getekend.

Bij het aangaan van de investering werd een aandeelhoudersovereenkomst getekend waarbij een “drag-along” recht was opgenomen. (…) Hierdoor waren de grotere aandeelhouders in staat (…) om een verkoop van 100% van de onderneming af te dwingen zonder dat de instemming van alle kleine aandeelhouders vereist is. Omdat de betrokken venture capital investeerders ook onderling overleg voerden gedurende het verkoopproces, was het mij op 27 april duidelijk dat de grootaandeelhouders en de directie samen een belang vertegenwoordigden dat groot genoeg was om de verkoop te effectueren. Dit was voor ons een belangrijke voorwaarde om toe te stemmen in een publieke aankondiging door [F] aangezien het moeten terugtrekken van een reeds aangekondigde verkoop de onderneming commercieel ernstig had beschadigd”.

Tot de gedingstukken behoort een ‘Management lock-up agreement’ met datum 29 mei 2000. Deze overeenkomst is gesloten tussen [F]US en een aantal aandeelhouders van[AA] waaronder[Bb], [Cc],[Dd], [L], [K] en belanghebbende (in de overeenkomst aangeduid als: Management Securities Holders). Hierin is voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:

‘WHEREAS, as part of the consideration of [[F]BV] entering into the Share Purchase Agreement, the Management Securities Holders have executed and delivered an agreement regarding the exchange of options on common stock of [AA], for shares of [[F]US] Common Stock (the “Exchange Agreement”) ;

(…)

ARTICLE I

CONVENANTS

Tot de gedingstukken behoort voorts een ‘Indemnification and escrow agreement’ met datum 29 mei 2000. Deze overeenkomst is gesloten tussen [F]BV en[AA] en een aantal aandeelhouders van[AA] waaronder[Bb], [Cc],[Dd], [L], [K],[M] [N] en belanghebbende. Hierin is vastgelegd dat de aandeelhouders een gedeelte van de in ruil verkregen aandelen [F]US gedurende een jaar in bewaring geven bij een notaris (de ‘Escrow Agent’). Deze aandelen zijn tot 29 mei 2001 (de ‘Expiration date’) niet verhandelbaar, en dienen tot zekerheid (‘to provide a source of indemnity’) voor na de ruil nog opgekomen kosten die op de aandeelhouders verhaald kunnen worden.

Met dagtekening 10 april 2000 heeft de gemachtigde van[AA] aan de inspecteur loonbelasting, Belastingdienst Ondernemingen Amersfoort, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:

‘In uw ambtsgebied is gevestigd [AA]. De aandelen van dit bedrijf zullen op zeer korte termijn worden verkocht aan [[F]US].

[AA] kent voor het grootste gedeelte van het personeelsbestand een aantal optieregelingen. (…)

[F]heeft te kennen gegeven 100% van het aandelenpakket van[AA] te willen verwerven. (…) Om die reden is besloten om zonder enige reële wijziging aan te brengen in de optievoorwaarden voor de medewerkers van[AA], de hier bedoelde optieregeling om te zetten in een optieregeling op aandelen [[F]US]. (…)

Naar ondergetekende begrepen heeft, wordt de volledige aankoop van[AA] door middel van de uitgifte van aandelen [[F]US] (genoteerd aan Nasdaq in Amerika) gefinancierd.

(…)

Op grond van het hiervoor vermelde feitencomplex komen wij tot de conclusie dat deze omwisseling niet leidt tot een fiscaal heffingsmoment zoals bedoeld in artikel 10a Wet LB 1964. In casu is géén sprake van een uitoefening of vervreemding van een optierecht. Het recht is als zodanig onveranderd gebleven, alleen de koopoptie geldt nu op een aandeel [[F]US].

(…) De bij de verkoop betrokken partijen willen 100% zekerheid omtrent de fiscale gevolgen (…).

Bijgevoegd is een kopie van deze brief die u desgewenst voor akkoord kunt ondertekenen en aan ons kunt retourneren. (…)’

De brief is voor akkoord getekend door [Oo], Belastingdienst Ondernemingen Amersfoort op 12 april 2000.

Bij de brief zijn gevoegd een kopie alsmede een ‘agreement regarding the exchange of options’. In bedoelde overeenkomst is een overzicht opgenomen van alle houders van opties in[AA] en de aantallen.

De notariële akte van 5 juni 2000 is door notaris mr. P.G. van Druten aangeboden bij de Belastingdienst Registratie en Successie te Amsterdam. Tot de gedingstukken behoort een schermprint waarop onder meer is vermeld:

‘Registratie 11.00

Raadplegen notariële akten

Datum aanbieding 14-06-2000

Repertoriumnummer 250

Datum akte 05-06-2000

Aard akte 10 Aandelenoverdracht’

Blijkens een handgeschreven aantekening onder deze schermprint is deze op 13 februari

2006 gezonden aan dhr [Ow], Belastingdienst Amersfoort.

Op een andere schermprint is vermeld:

‘Registratie 11.00

Bedragen/aantallen

Bladen 27

Annexen 46

Renseignementen

Vpb: 2’

Bij een andere aandeelhouder in[AA] respectievelijk [F]US, [Cc], is in 2000 een boekenonderzoek verricht over de jaren 2000 en 2001 bij een vennootschap onder firma waarin [Cc] mede-vennoot was. In een brief van 22 maart 2002 schrijft [Ov] namens de inspecteur Belastingdienst/Ondernemingen Utrecht aan de gemachtigde van [Cc]:

‘Zoals u weet heb ik een boekenonderzoek omzetbelasting over de jaren 2000 en 2001 bij de VOF Picopoint (…) uitgevoerd.

Daarnaast zijn aan mij de aangiften inkomstenbelasting van de beide firmanten ([Cc] en [Rr]) van het jaar 2000 ter beoordeling voorgelegd. Ik begreep van mevrouw [Rr] dat de aangiften inkomstenbelasting (voor zover de niet-winst aspecten) door u behandeld worden.

Graag zou ik antwoord krijgen op de volgende vragen:

Omzetbelasting

(…)

Inkomstenbelasting

(…)

Vermogen [Cc]

Uit de aangifte inkomstenbelasting 2000 van de heer [Cc] blijkt het volgende.

Vraag 17 i aangifte: waarde effectenbezit per 31-12-2000 f 5.387.835,-

Vraag 19 z aangifte: totaalbedrag saldi per 31-12-2000 f 734.304,-

Graag ontvang ik een gespecificeerd overzicht van de samenstelling van deze bedragen. Zijn er naast deze bedragen nog overige vermogensbestanddelen in 2000?

Hoe zijn deze bedragen ontstaan?

In een reactie hierop door de gemachtigde bij brief van 16 april 2002 is onder meer vermeld:

‘Vermogen van de heer [Cc]

Bijgevoegd treft u twee afschriften aan van [T-bank], een portefeuille overzicht op naam van de heer [Cc], gedateerd 11 december 2000 (…) waaruit blijkt dat de portefeuille op die datum een waarde van € 2.444.893,27 vertegenwoordigde (f 5.387.835,=). (…)

Bijgesloten treft u aan een afschrift van de notariële akte van aandelenoverdracht van aandelen in [AA] (…), in ruil voor aandelen [[F]US]. Zoals uit pagina 2 onder punt 7 blijkt was de heer [Cc] één van de aandeelhouders van [AA]. Het betreft hier een aandelenruil voor aandelen in [[F]US]. Op 23 augustus 2000 was de heer [Cc] vrij om zijn verkregen [F]aandelen voor een deel te verkopen, hetgeen hij gedeeltelijk heeft gedaan, waardoor op het overzicht van [T-bank] zoals u kunt zien, ook overige aandelen vermeld staan. (…)

Voorts beschikt de heer [Cc] over nog meer aandelen [[F]US] dan vermeld op het [T-bank] overzicht, het betreft hier aandelen welke nog niet voor verkoop zijn vrijgegeven. Daarnaast zijn er eind 1998 opties verstrekt aan de heer [Cc] eveneens met betrekking tot [[F]US], welke opties in 2000 nog niet uitgeoefend kunnen worden. Tenslotte heb ik een brief van 11 juni 2001 bijgesloten, waaruit blijkt dat in 2001 weer aandelen zijn vrijgekomen, verband houdende met verstrekte garanties met betrekking tot de Share Purchase Agreement.

Opgemerkt zij dat mocht u aanleiding hebben meer concrete informatie te willen verkrijgen omtrent de aandelen en opties van de heer [Cc], cliënt mij heeft meegedeeld dat overal documentatie voorhanden is. Desgewenst houd ik mij uiteraard beschikbaar voor het verstrekken van een nadere toelichting’

In de hierboven genoemde ‘Share Purchase Agreement’ (zowel in de versie SPA-6 als de versie SPA-54) is onder article 5.2 een ‘Lock-up’ bepaling opgenomen. Op grond van deze lock-up bepaling mag na de aandelenruil gedurende een zekere periode nog niet vrij worden gehandeld in de nieuw verkregen opties en aandelen [F]US.

De beperking leidt voor belanghebbende (en de andere aandeelhouders die tevens manager van[AA] zijn) tot de navolgende beperking in de verhandelbaarheid:

Tot de gedingstukken behoort een rapport van [S] van 4 november 2008 waarin een berekening wordt gemaakt van de waardeverminderende invloed van de voor belanghebbende (en de andere managers) geldende lock-up bepaling. In dit rapport is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:

“In dit document bespreek ik de vraag welke waarderingsmethodiek kan worden gebruikt voor een pertefeuille van één of meer aandelen waarop een lock-up van toepassing is. Bij een lock-up agreement verplicht de ontvanger van de aandelen zich deze aandelen niet te vervreemden voor een bepaalde datum.

Doordat de eigenaar van aandelen beperkt wordt door de lock-up agreement, wordt de waarde van de aandelenportefeuille gereduceerd. Om deze reden wordt wel een waarderukkende factor gebruikt. Deze waardedrukkende factor geeft de waardevermindering van de effecten weer ten gevolge van de lock-up.

In het specifiek richt ik mij op de vraag wat de correcte waardedrukkende factor is van de aandelen [[F]US] die de voormalige aandeelhouders van[AA] hebben verkregen in verband met de verkoop van de aandelen[AA] aan [[F]US] in 2000.

(…)

Ieder geval verwachten we dat de volatiliteit (de bewegelijkheid) van het aandeel hierin een rol zou moeten spelen. Een aandeel met geen of weinig volatiliteit behoeft geen grote waardedrukkende factor, maar een aandeel dat zo volatiel is als [[F]US] behoeft dat wel.

(…)

De bovengenoemde procedure passen we toe voor [[F]US] op de tranche die vrij komt na 15 maanden. Aangezien dit de middelste tranche is, is deze het meest typisch voor deze situatie.

(…)

Om de volatiliteit te bepalen hebben we data van Yahoo Finance gedownload (figuur 1.).

(…)

Bij een dergelijke hoge volatiliteit is er voor de periode van 15 maanden in de één-stapsmethode een kans van 89% (1-p) dat de koers daalt met 87.5%. Daartegenover staat een kans van 11% (p) op een stijging met 700%. Als we vervolgens de Utility Function toepassen zoals hierboven vinden we een vermindering op jaarbasis van 80.17%.

De belangrijkste reden voor dit hoge percentage [Hof: de waardedrukkende factor] is de extreem hoge volatiliteit van het aandeel [[F]US]. In onderstaande figuur wordt duidelijk dat de vermindering exponentieel stijgt met toenemende volatiliteit.

(…)

Doordat de tweede en derde tranche een lange lockup hebben voor een aandeel met een zo hoge volatiliteit, is de gevonden reductie fors.

(…)

Het grootste probleem van de portefeuille is dat het aandeel [[F]US] enorm volatiel is, zo’n 180%. Dat is 2½ maal zo veel als de volatiliteit van 80% die de beurs op het voorlopig dieptepunt van de huidige kredietcrisis bereikte. Deze vergelijking laat zien hoe onzeker het bezit van het aandeel is.

(…)

Zoals we ook verwachten is de volatiliteit van grote invloed op de waarde. Voor een aandeel met een ‘gewone’ volatiliteit van 30% en een lock-up van 1 jaar vindt men een waardeverminderend percentage van 4.37%, een redelijk percentage.

Omdat de volatiliteit van [[F]US] 6x zo hoog is, loopt de tijd als het ware 36 (…) keer zo hard. Hierdoor loopt de waarde van de portefeuille snel terug”.

In het rapport wordt geconcludeerd tot een waardevermindering van 33,23% voor de aandelen met een lock-up van drie maanden (23 augustus 2000), een waardevermindering van 80,17% voor de aandelen met een lock-up van 15 maanden (23 augustus 2001) en een waardevermindering van 91,52% voor de aandelen met een lock-up van 27 maanden (23 augustus 2002). Toegepast op het gehele pakket aandelen komt dat neer op een waardevermindering met bijna 60 procent.

Op 27 december 2005 schrijft de inspecteur aan belanghebbende onder meer:

"(...) Uit recent opgekomen informatie is mij gebleken dat u in 2000 winst uit aanmerkelijk belang hebt genoten in de zin van artikel 20a, lid 1, Wet IB 1964 en dat u dit niet hebt opgegeven in uw aangifte inkomstenbelasting 2000. (…)

Volgens mijn inschatting moet u minimaal 79.050 aandelen in [[F]US] hebben verkregen als tegenprestatie. De waarde van deze aandelen bedroeg op verkoopdatum $ 33,22 (f 78,40). De overdrachtprijs moet derhalve minimaal f 6.197.520 hebben bedragen. Resumerend betekent dit dat u volgens mijn inschatting minimaal een winst uit aanmerkelijk belang moet hebben genoten van f 5.962.920. Ter behoud van rechten leg ik een navorderingsaanslag op uitgaande van een winst uit aanmerkelijk belang van f 6.500.000. (...)"

Met dagtekening 28 december 2005 is de navorderingsaanslag opgelegd naar een als volgt berekend belastbaar bedrag:

Aangegeven belastbaar inkomen    NLG 205.979 Bij: winst uit aanmerkelijk belang    NLG 6.500.000 + Vastgesteld belastbaar inkomen:    NLG 6.705.979 Af: belastingvrij bedrag    NLG 8.950 -/- Vastgesteld belastbaar bedrag    NLG 6.679.029