Gerechtshof Amsterdam, 28-11-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4256, 12/00174
Gerechtshof Amsterdam, 28-11-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4256, 12/00174
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 28 november 2013
- Datum publicatie
- 4 december 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2013:4256
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2012:BW4124, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:351, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 12/00174
Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid. Betalingsonmacht is in de afdrachtsfase ontstaan, zodat de meldingsregeling van art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit invorderingswet 1990 van toepassing is. De late toekenning van een loonbelastingnummer maakt dit niet anders. De uitsluiting van de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs in art. 36 lid 4 Invorderingswet bij niet-tijdige melding is niet strijdig met art. 1 Eerste Protocol EVRM of het communautaire evenredigheidsbeginsel. De aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente, waaronder de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente welke wordt belopen na afloop van de betalingstermijn voor de aansprakelijkstellingsschuld (de zgn. ‘fictieve aansprakelijkstelling’) vervalt, omdat de inspecteur niet het bewijs levert dat het belopen van deze invorderingsrente aan belanghebbende is te wijten.
Uitspraak
kenmerk 12/00174
28 november 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X], te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. F.A. Piek (Jaeger Advocaten belastingkundigen te Amsterdam)
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/3911 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de ontvanger van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Hoofddorp,
de ontvanger.
1 Ontstaan en loop van het geding
De ontvanger heeft bij beschikking met dagtekening 7 maart 2011 belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde naheffingsaanslagen loonheffing (hierna ook: LH) over de tijdvakken augustus 2008 tot en met maart 2009, de niet betaalde naheffingsaanslagen omzetbelasting (hierna: OB) over de tijdvakken juli 2010 en augustus 2010, alsmede invorderingsrente, kosten en boetes ter zake van deze naheffingsaanslagen. De naheffingsaanslagen zijn ten name gesteld van [de bv] B.V. (hierna: [de bv]). Het totaalbedrag van de aansprakelijkstelling is € 24.088.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 15 juni 2011, de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.
Bij uitspraak van 16 januari 2012 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 20.256. Voorts heeft de rechtbank de ontvanger veroordeeld in de proceskosten in beroep van belanghebbende voor een bedrag van € 874 en heeft de rechtbank bepaald dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 februari 2012, aangevuld bij brief van 24 april 2012. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
Op 21 juni 2013 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de ontvanger.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.5. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de verderop in deze uitspraak geciteerde overwegingen van de rechtbank) aangeduid als ‘eiser’, de ontvanger als ‘verweerder’.
Eiser was middellijk bestuurder van [de bv] van 11 augustus 2008 tot 17 september 2010. Per 17 september 2010 is [de bv] aan een derde verkocht.
[de bv] is met ingang van 22 februari 2011 in staat van faillissement verklaard.
In de bijlage bij de hiervoor onder 1.1 genoemde beschikking aansprakelijkstelling is het bedrag van de aansprakelijkstelling als volgt gespecificeerd:
|
nummer aanslag |
belasting |
Tijdvak |
bedrag in € |
boete in € |
kosten in € |
invorderings rente in € |
totaal in € |
|
A.01.8080 |
[LH] |
Augustus 2008 |
1.054 |
10 |
118 |
9 |
1.191 |
|
A.01.8090 |
[LH] |
September 2008 |
1.055 |
10 |
119 |
7 |
1.191 |
|
A.01.8100 |
[LH] |
Oktober 2008 |
1.056 |
10 |
119 |
6 |
1.191 |
|
A.01.8110 |
[LH] |
November 2008 |
1.057 |
10 |
119 |
5 |
1.191 |
|
A.01.8120 |
[LH] |
December 2008 |
1.058 |
10 |
119 |
4 |
1.191 |
|
A.01.9010 |
[LH] |
Januari 2009 |
3.667 |
73 |
15 |
10 |
3.765 |
|
A.01.9020 |
[LH] |
Februari 2009 |
3.667 |
73 |
15 |
5 |
3.760 |
|
A.01.9030 |
[LH] |
Maart 2009 |
3.667 |
73 |
0 |
1 |
3.741 |
|
F.01.0070 |
OB |
Juli 2010 |
2.666 |
109 |
232 |
28 |
3.035 |
|
F.01.0080 |
OB |
Augustus 2010 |
3.452 |
69 |
283 |
28 |
3.832 |
|
24.088 |
Bij het bezwaarschrift tegen de beschikking aansprakelijkstelling [Hof: met dagtekening 7 april 2011] heeft eiser een kopie meegezonden van een brief aan verweerder van 20 december 2009 welke brief, voor zover van belang, als volgt luidt:
“(…)
Middels dit schrijven melden wij betalingsonmacht van de nu openstaande bedragen, alsmede eventueel toekomstige aanslagen.
(…)
Vertrouwend op een correcte verwerking van deze melding, verblijven wij,
(…)”
Door eiser is een brief overgelegd van [A], Accountants & Adviseurs, gericht aan de gemachtigde mr. F.A. Piek. In deze brief staat het volgende:
“[Q], 25 oktober 2011
Betreft: [kenmerk]
Weledelgestrenge heer Piek,
Wij hebben inderdaad de melding betalingsonmacht op die datum opgesteld en verzonden.
Kopieën aangiften mailen wij u terstond.
Vertrouwend u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd, verblijven wij,
Hoogachtend,
[A] BV
[B]”
Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
Het Hof voegt hieraan nog de volgende feiten toe.
In haar jaarrekeningen over de jaren 2007, 2008 en 2009 heeft [de bv] per 31 december van elk jaar een passiefpost opgenomen voor de verschuldigde, nog niet afgedragen loonheffing. De jaarrekeningen over 2008 respectievelijk 2009 vermelden – voor zover thans relevant – per 31 december de volgende posten (alle bedragen in euro’s):
“ Activa
31-12-2009 31-12-2008
Vlottende activa
(…)
Voorziening reclame 220.000,00
campagne
Liquide middelen
Rabobank -,- 4.958,96
Kas 13.155,10 12.311,65
13.155,10 17.270,61
Passiva
31-12-2009 31-12-2008
Kortlopende schulden
Crediteuren 176.367,64 -,-
(…)
Rabobank 23.431,15 -,-
[OB] 31,00 ./. 9.921,23
[LH] 55.404,21 39.016,25
255.263,92 49.029,40”
Bij brief van 9 juli 2010, gericht aan de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Hoofddorp, schrijven [C] ([D] Administratiekantoor) en belanghebbende namens [de bv] het volgende:
“Voor onze cliënt [[de bv]] (…) is ons niet duidelijk welke aanslagen wel betaald zijn en welke niet.
Om die reden verzoek ik u een openstaande postenlijst te sturen van alle openstaande aanslagen van cliënt.”
In de beschikking aansprakelijkstelling is – voor zover hier van belang – het volgende aan belanghebbende medegedeeld:
“U bent aansprakelijk voor de boete onder andere om de volgende redenen:
U bent als middellijk bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het aangifte- en betalingsgedrag van [[de bv]];
Het niet voldoen op aangifte is de oorzaak van het verschuldigd worden van de boete.
U bent onder andere om de volgende redenen aansprakelijk voor de invorderingsrente die is verschuldigd vanaf de vervaldag van de belastingaanslagen tot de dag waarop u het door u verschuldigde bedrag (inclusief de invorderingsrente) aan mij betaalt:
[[de bv]] heeft de belastingaanslagen niet betaald;
Het belopen van invorderingsrente is mede aan u als middellijk bestuurder te wijten;
U bent als bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het betalingsgedrag van [[de bv]];
U heeft er niet voor gezorgd dat de belasting op aangifte is voldaan;
U heeft geen zorg gedragen voor de betaling van de aanslagen binnen de betalingstermijn die geldt na het opleggen van een naheffingsaanslag;
De niet tijdige betaling is de oorzaak van het verschuldigd worden van de invorderingsrente;
Door uw nalatigheid staan de aanslagen nog open en is invorderingsrente belopen (…)
Ik stel u hierbij aansprakelijk voor een bedrag van € 24.088,00. In dit bedrag zijn de inmiddels verschuldigde invorderingsrente, de kosten (…) en de bestuurlijke boete opgenomen. (…) Invorderingsrente wordt berekend vanaf de datum zoals vermeld in de bijlage.
(…) U moet het bedrag waarvoor ik u aansprakelijk heb gesteld, betalen vóór 19 april 2011. Als u na deze datum betaalt, is het belopen van de invorderingsrente aan u te wijten en bent u daarom ook aansprakelijk voor de invorderingsrente die na deze datum verschuldigd wordt.”
Bijlage 1 bij de beschikking aansprakelijkstelling (‘Overzicht aanslaggegevens’) bevat een specificatie van de bedragen aan loonheffing en omzetbelasting waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld. Per naheffingsaanslag is daarbij aangegeven voor welke bedragen aan boetes en (op het tijdstip van de aansprakelijkstelling) reeds belopen kosten en invorderingsrente belanghebbende aansprakelijk is gesteld.
De naheffingsaanslagen over de tijdvakken waarvoor belanghebbende (in hoger beroep nog) aansprakelijk is gesteld, zijn gedagtekend tussen 24 september 2010 (naheffingsaanslag OB over juli 2010) en 15 februari 2011 (naheffingsaanslag LH over maart 2009). Bij elke naheffingsaanslag is gespecificeerd welk bedrag aan invorderingsrente is belopen vanaf de vervaldatum van de aanslag tot aan de datum van de aansprakelijkstelling (7 maart 2011); deze vervaldata (tevens de aanvangstijdstippen van de renteberekening) liggen tussen 9 oktober 2010 en 7 maart 2011. Daarnaast is bij elke naheffingsaanslag gespecificeerd: “Invorderingsrente verschuldigd vanaf: 19 april 2011.”
Bij brief van 27 februari 2012 deelt [B] ([A] Accountants & Adviseurs) – voor zover hier relevant – het volgende aan de gemachtigde mee:
“Hierbij verklaart ondergetekende dat de melding van betalingsonmacht, getekend door [belanghebbende] als volgt ging;
Ik herinner mij goed dat [belanghebbende] de door ons opgestelde verklaring heeft opgehaald. Wij hebben nl de tekst opgesteld en op briefpapier van [[de bv]] uitgeprint. Ik herinner me dat hij deze op ons kantoor heeft getekend. Aangezien [belanghebbende] er op stond deze zelf te posten hebben wij daar nog over overlegd maar de melding is gewoon met de post van ons kantoor meegegaan. Wij hebben daar een speciale bak voor die dagelijks op het postkantoor wordt afgegeven ivm de grote hoeveelheid aan post die wij dagelijks te versturen hebben. Vanuit die bak wordt nl alles eerst(…) gefrankeerd en vervolgens weggebracht.”
Bij e-mailbericht van 2 maart 2012 heeft [B] hieraan nog het volgende toegevoegd:
“(…) in mijn verklaring dd 27 febr[u]ari 2012 (…) heb ik vergeten te melden dat ik met “de melding van betalingsonmacht” van [[de bv]] de melding bedoelde van 20 december 2009 (…).”
Door de ontvanger is tijdens de zitting in eerste aanleg onder andere het volgende verklaard:
“Uit een aantekening in het systeem van 10 november 2009 blijkt dat over 2007 en 2008 nihilaangiften zijn gedaan (…). (…) Ik kon niet achterhalen wanneer de nihilaangiften loonbelasting zijn gedaan. (…) Het zou een mogelijkheid kunnen zijn dat de nihilaangiften dateren van na 10 november 2009.”
Tijdens de zitting in eerste aanleg is namens belanghebbende – voor zover hier relevant – het volgende medegedeeld:
“[[de bv]] heeft zich in 2007 als nieuw ondernemer aangemeld. Toen is het loonbelastingnummer niet meteen geactiveerd. Er zijn geen nihilaangiften gedaan. (…) De aangiften loonbelasting konden niet meer worden voldaan. De naheffingaanslagen zijn conform de aangiften opgelegd. (…) Het loonbelastingnummer zal in augustus/september 2009 zijn toegekend, omdat de aanslagen eind 2009 zijn afgewikkeld. De maandaangiften loonbelasting zijn in september/oktober 2009 in één keer ingediend. Toen is het systeem pas gaan draaien. (…) De bedragen had eiser gereserveerd bij de liquide middelen. Vóór december was geen sprake van betalingsonmacht.
In de loop van 2009 is de bedrijfsvoering onderuit gegaan. En op het moment dat de aangiften werden gedaan, in september/oktober bleek dat er geen geld was om te betalen. Toen was er betalingsonmacht. Dus eind 2009 zal aangifte loonbelasting zijn gedaan, toen bleek dat het geld er niet meer was. Er was geld voor de loonbelasting gereserveerd, maar er is niet gemeld op het moment dat het voor iets anders werd aangewend. (…) Ik stel nog steeds dat er voor 20 december 2009 geen betalingsonmacht was.
(…) Er is een verzuimboete opgelegd omdat er niet op aangifte is afgedragen. Dus ook hieruit blijkt dat de verklaring van [de ontvanger] over de nihilaangiften niet juist is. Als je ten onrechte een nihilaangifte doet, dan doe je een onjuiste aangifte en dan wordt een vergrijpboete opgelegd in plaats van een verzuimboete.”
Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende onder andere het volgende verklaard:
“Eind 2009 is het de verkeerde kant opgegaan met de onderneming. We maakten in die tijd veel reclame. Je moet adverteren om meer bekendheid te krijgen bij de mensen. We hebben veel geld uitgegeven aan reclamecampagnes. We hadden contracten afgesloten om te kunnen adverteren, waardoor de kosten bleven doorlopen. De kranten gingen gewoon door met adverteren. We hadden ook een radiocampagne lopen. Daar hebben we veel geld in gestoken. Als dan op een gegeven de mensen de hand op de knip houden, hun computer niet meer laten repareren, dan dit zit je nog wel met die advertentiecontracten. Daarnaast hadden we ook hoge kosten voor de leaseauto’s.
U vraagt mij hoe de keuzes met betrekking tot de betalingen zijn gemaakt ten tijde van het omslagpunt, waarop het niet meer mogelijk was om alle crediteuren te voldoen. We hebben de kosten betaald die betaald moesten worden om het bedrijf draaiende te houden. En daar hebben we de reservering loonbelasting voor aangewend. Dat gebeurde op de helft van 2009. De bedragen van de openstaande rekeningen liepen op en het werd steeds moeilijker om de rekeningen te betalen. Je kan besparen op de loonkosten, maar als je mensen wilt ontslaan, dan kom je in een traject dat ook tijd in beslag neemt. Ook bij de leaseauto’s zit je met contracten. Je moet betalen, anders krijg je er weer boetes overheen. We kregen de aangiftes van wat we moesten betalen en ik probeerde deze zo veel als mogelijk te voldoen.
U vraagt mij of er op een gegeven moment in dit proces niet aan gedacht werd om contact op te nemen met de ontvanger. Nee, dat is niet gebeurd. Voor de bedragen van de loonheffingschuld was een reservering in de jaarrekening opgenomen, het was dus aanwezig.”
Door de gemachtigde is tijdens de zitting in hoger beroep onder meer het volgende verklaard:
“U houdt mij van de jaarrekening 2008 van [de bv] de toelichting op de balans voor. Daar staat dat de loonbelastingschulden in de loop van 2009 zijn ingelopen. Ik weet ook niet waarom dat er staat, want het klopt niet. Dat geldt ook voor het jaar 2009. U zegt mij dat volgens de jaarrekening de afdrachtschulden per 31 december 2008 al hoger zijn dan de liquide middelen. Dat klopt, maar bij de beoordeling of sprake is van betalingsonmacht, moet ook de kredietruimte worden meegenomen. De kredietruimte bij de Rabobank bedroeg ultimo 2008 € 25.000. In de loop van 2009 is daarvan ruim € 23.000 opgenomen, zoals ook blijkt uit de jaarrekening 2009. Ook de rekening-courant van de directie/Holding moet bij de bepaling van de betalingsonmacht worden meegenomen. Ultimo 2009 was er geen kredietruimte meer.”
Door de ontvanger is ter zitting in hoger beroep onder meer het volgende gesteld:
“De boetes waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, zijn alle betaalverzuimboetes. De kosten zijn kosten van invordering. Gelet op de in de beschikking vermelde bedragen betreft het zo te zien aanmaningskosten en deels, wat betreft de bedragen van € 118 en € 119, dwangbevelkosten.”
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. Meer specifiek zijn tussen partijen in hoger beroep de volgende vragen in geschil:
-
Op welk tijdstip is bij [de bv] betalingsonmacht ontstaan?
-
Is in casu de meldingstermijn van artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UB) van toepassing, dan wel die van artikel 7, tweede lid, UB?
-
Is de betalingsonmacht van [de bv] tijdig gemeld?
-
Is de ontvanger op enig tijdstip vóór de datum van de aansprakelijkstelling op de hoogte geraakt van de betalingsonmacht van [de bv]?
-
Is de wettelijke regeling van artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) strijdig met artikel 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: Eerste Protocol) en/of het communautaire evenredigheidsbeginsel?
-
Is het belopen van de invorderingsrente, kosten en boetes waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, aan hem te wijten in de zin van artikel 32, tweede lid, van de Wet?
Evenals in eerste aanleg is niet meer in geschil dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de niet-betaalde naheffingsaanslag OB over het tijdvak augustus 2010.