Hoge Raad, 04-03-2016, ECLI:NL:HR:2016:351, 13/06404

Van 11 augustus 2008 tot 17 september 2010 was belanghebbende middellijk bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). Per 17 september 2010 is [A] verkocht. Op 22 februari 2011 is [A] in staat van faillissement verklaard.

[A] heeft in september of oktober 2009, nadat haar een loonheffingennummer is toegekend en door haar de aangiftebiljetten over de daarvoor gelegen tijdvakken zijn ontvangen, de maandaangiften loonheffingen over de tijdvakken mei 2007 tot en met maart 2009 in één keer ingediend. De verschuldigde loonheffingen zijn door [A] niet afgedragen. Vervolgens zijn aan [A] naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd conform de door [A] ingediende aangiften.

[A] heeft de over de tijdvakken juli en augustus 2010 door haar verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte voldaan. Dientengevolge zijn over deze tijdvakken aan [A] naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd.

Bij beschikking van 7 maart 2011 heeft de Ontvanger belanghebbende op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor door [A] onder meer niet betaalde loonheffingen, boeten, kosten en belopen invorderingsrente over de tijdvakken mei 2007 tot en met maart 2009, en niet betaalde omzetbelasting, boeten, kosten en belopen invorderingsrente over de tijdvakken juli en augustus 2010.

Bij brief van 7 april 2011, bij de Ontvanger ingekomen op 13 april 2011, heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de hiervoor in 2.1.4 genoemde beschikking. Bij dit bezwaarschrift is als bijlage een brief van belanghebbende gevoegd met dagtekening 20 december 2009, waarin betalingsonmacht wordt gemeld “van de nu openstaande bedragen, alsmede eventueel toekomstige aanslagen”.

Het Hof heeft geoordeeld dat de betalingsonmacht in elk geval eind oktober 2009 is ontstaan. Verder heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake is van een situatie waarin de nageheven belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen, zodat de regeling van artikel 7, lid 2, IW niet van toepassing is en melding van de betalingsonmacht niet meer rechtsgeldig kon plaatsvinden nadat de naheffingsaanslagen waren opgelegd.

Verder heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheden dat pas in september of oktober 2009 een loonheffingennummer is toegekend en dat de aangiftebiljetten over de daarvoor gelegen tijdvakken kort nadien door [A] zijn ontvangen, niet meebrengen dat artikel 7, lid 2, IW van toepassing is. Die omstandigheden brengen volgens het Hof hoogstens mee dat de verplichting tot het doen van tijdige aangifte wordt weggenomen, maar niet tevens de verplichting tot tijdige afdracht van de verschuldigde loonheffingen.

Aangezien in elk geval eind oktober 2009 een situatie van betalingsonmacht is ontstaan bij [A] die onverwijld (uiterlijk 14 november 2009) op de voet van artikel 36, lid 2, IW had moeten worden gemeld, is de door belanghebbende gestelde melding bij brief van 20 december 2009 hoe dan ook te laat geweest, aldus het Hof. Voorts heeft het Hof verworpen het standpunt van belanghebbende dat de aansprakelijkstelling voor de loonheffingenschuld moet vervallen omdat de Ontvanger reeds uit anderen hoofde bekend was met de betalingsonmacht van [A]. Aldus is belanghebbende volgens het Hof terecht op de voet van artikel 36, lid 4, IW aansprakelijk gesteld en wordt hij niet toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het Hof heeft verder – onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 21 januari 2011, nr. 09/00422, ECLI:NL:HR:2011:BL0202, BNB 2011/176, en 21 september 2012, nr. 11/04755, ECLI:NL:HR:2012:BX7943, BNB 2012/296 – geoordeeld dat artikel 36, lid 4, IW niet strijdig is met het communautaire evenredigheidsbeginsel of artikel 1 EP.

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat het belopen van de bij de naheffingsaanslagen vastgestelde betaalverzuimboeten aan belanghebbende is te wijten in de zin van artikel 32, lid 2, IW, zodat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor die boeten.

Het middel is gericht tegen de hiervoor in 2.3.1 tot en met 2.3.5 weergegeven oordelen van het Hof.

Middelonderdeel 1 betoogt dat geen sprake meer kan zijn van het ontstaan van een meldingsplicht in de aangiftefase als bedoeld in artikel 7, lid 1, UBIW, nadat voor alle loontijdvakken de betalingstermijn van artikel 19, lid 1, AWR is verstreken. In dat geval geldt volgens het middelonderdeel de meldingstermijn van artikel 7, lid 2, UBIW, zodat de betalingsonmacht pas na het opleggen van de naheffingsaanslagen had moeten worden gemeld.

Bij de beoordeling van het middelonderdeel wordt vooropgesteld dat bij artikel 7 UBIW geen nadere regel is gesteld met betrekking tot het tijdstip waarop de mededeling bedoeld in artikel 36, lid 2, IW moet worden gedaan in een geval waarin de betalingsonmacht pas ontstaat meer dan twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen ingevolge artikel 19 AWR. Artikel 7, lid 1, UBIW is in een dergelijk geval niet van toepassing aangezien de betalingsonmacht is ontstaan na het tijdstip waarop ingevolge die bepaling de mededeling moet worden gedaan en artikel 7, lid 2, UBIW is in dat geval niet van toepassing aangezien de nageheven loonheffingen niet meer belopen dan die welke overeenkomstig de aangiften hadden moeten worden afgedragen. Dit brengt mee dat ingevolge artikel 36, lid 2, IW in een dergelijk geval de mededeling van betalingsonmacht onverwijld na het intreden van de betalingsonmacht - in de regel binnen twee weken - moet geschieden. Het middelonderdeel, dat uitgaat van een andere opvatting, faalt derhalve.

Voor zover middelonderdeel 2 betoogt dat de Belastingdienst bij belanghebbende het vertrouwen heeft gewekt dat betalingsonmacht niet onverwijld na het intreden daarvan behoefde te worden gemeld, faalt het reeds omdat aan dat betoog feiten ten grondslag worden gelegd waarvan uit ’s Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet blijkt dat daarop voor de feitenrechter een beroep is gedaan. Die feiten kunnen niet met vrucht in cassatie voor het eerst worden gesteld.

Voor zover middelonderdeel 2, voor het overige, bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de Ontvanger niet reeds uit anderen hoofde bekend was met de betalingsonmacht van [A], kan het evenmin slagen. Het Hof heeft zich verenigd met het dienaangaande door de Rechtbank gegeven oordeel, dat noch onvoldoende gemotiveerd noch onbegrijpelijk is.