Gerechtshof Amsterdam, 17-01-2013, BY8713, 11/00824

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 11/00824

[X International] B.V., belanghebbende 1,

en [X Nederland] B.V., belanghebbende 2,

beide gevestigd te [Y], gemachtigde prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk (Deloitte Belastingadviseurs B.V. te Eindhoven),

tezamen: belanghebbenden,

1.5. Het door de inspecteur tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 oktober 2011.

Belanghebbenden hebben een verweerschrift, en op 16 juli 2012 een nader stuk ingediend.

2.4. Ter verduidelijking volgt hieronder een schema van het relevante gedeelte van de concernstructuur.

3. Geschil in hoger beroep

Ook in hoger beroep heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat hij terecht heeft geweigerd belanghebbende 2, als middellijk gehouden kleindochtervennootschap, met belanghebbende 1 in een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op te nemen omdat de tussenhoudstervennootschap [X] GmbH (hierna: [X] GmbH) niet in Nederland is gevestigd.

Het gaat daarbij om de vraag of de Nederlandse wettelijke regeling waarop de inspecteur zijn weigering heeft gebaseerd, in strijd is met het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957, zoals gewijzigd bij het Verdrag betreffende de Europese Unie van 10 maart 2011 (hierna: het EG-Verdrag), en in het bijzonder met de in de artikelen 43 EG (thans: artikel 49 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, hierna: VWEU) juncto 48 EG (thans: artikel 54 VWEU) gewaarborgde vrijheid van vestiging.

In hoger beroep hebben belanghebbenden niet langer betwist dat [X] GmbH niet als tussenhoudster in een fiscale eenheid met belanghebbenden (als moeder en kleindochter) kan worden opgenomen.

4.3.2. Doordat bij een fiscale eenheid de belasting wordt geheven alsof er één belasting-plichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van alle tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap, kunnen de in een jaar door een tot de fiscale eenheid behorende vennootschap gemaakte verliezen fiscaal worden verrekend met in dat jaar behaalde winsten van andere tot die fiscale eenheid behorende vennootschappen (hierna: horizontale verliescompensatie).

Een ander gevolg van de fiscale eenheid is dat bij een overdracht van een vermogens-bestanddeel van een tot de fiscale eenheid behorende vennootschap aan een andere vennootschap binnen de fiscale eenheid geen resultaat wordt gerealiseerd. Immers, het vermogen van de dochtervennootschappen wordt ingevolge artikel 15, lid 1, van de Wet geacht deel uit te maken van het vermogen van de moedervennootschap, waardoor bij een overdracht binnen een fiscale eenheid in fiscaal opzicht geen sprake is van een overdracht. Ook bij diensten en andere (rechts)handelingen tussen vennootschappen van de fiscale eenheid zullen fiscaal geen resultaten worden gerealiseerd, omdat alle werkzaamheden van de tot de fiscale eenheid behorende dochtervennootschappen aan de moedervennootschap worden toegerekend. De facto is sprake van een volledige fiscale consolidatie.

Dat de (in de fiscale eenheid) gevoegde vennootschappen aangemerkt worden als één belastingplichtige, kan ook fiscale nadelen hebben, zoals het voor de fiscale eenheid slechts eenmaal van toepassing zijn van bepaalde fiscale faciliteiten.

4.6. De Nederlandse regeling van de fiscale eenheid heeft tot gevolg dat de verliezen van belanghebbende 1 niet met winsten van belanghebbende 2 als kleindochter kunnen worden verrekend terwijl zulks wel mogelijk zou zijn indien belanghebbende 2 een dochtervennoot-schap van een in Nederland gevestigde, met belanghebbende 1 in een fiscale eenheid gevoegde, tussenhoudstervennootschap zou zijn.

Belanghebbenden hebben gesteld dat de regeling van artikel 15 van de Wet een met de artikelen 43 EG en 48 EG strijdige beperking van de vrijheid van vestiging oplevert omdat haar aldus per definitie de mogelijkheid tot fiscale consolidatie in Nederland wordt onthouden, terwijl daartoe wel een (keuze)mogelijkheid zou openstaan indien [X] GmbH een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap zou zijn.

4.7. Voor de feiten die (mede ten behoeve door het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: HvJ EU) naar het oordeel van het Hof relevant zijn voor de Europeesrechtelijke beoordeling verwijst het Hof naar onderdeel 2 van deze uitspraak.

3. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

a. de tijdvakken waarover de belasting wordt geheven voor beide belastingplichtigen samenvallen, (…);

b. voor het bepalen van de winst bij beide belastingplichtigen dezelfde bepalingen van toepassing zijn;

c. beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd en ingeval op een belastingplichtige de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, die belastingplichtige tevens volgens die regeling onderscheidenlijk dat verdrag geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd;

d. de moedermaatschappij een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij of een belastingplichtige als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d is, dan wel een lichaam is dat is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde omstandigheden verkeren als naar Nederlands recht opgerichte lichamen, welk lichaam voorts naar aard en inrichting vergelijkbaar is met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte lichamen;

e. de dochtermaatschappij een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam dat is opgericht naar het recht van een in onderdeel d bedoeld land of bedoelde staat;

f. (…).

a. de plaats van de werkelijke leiding van deze belastingplichtige is gelegen in de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt;

b. de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam is; en

c. in het geval de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, als moedermaatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid, het aandelenbezit, bedoeld in het eerste lid, in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij.

In afwijking van het eerste lid kunnen de in de vorige volzin bedoelde voorwaarden mede betrekking hebben op de vraag voor welk deel de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij.

a. de beoordeling of een naar buitenlands recht opgericht lichaam naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgericht lichaam als bedoeld in de onderdelen d en e van het derde lid;

(…)”.

4.8.2. In het Besluit fiscale eenheid 2003 (Besluit van 17 december 2002, Stb. 646, tekst voor het jaar 2008; hierna: het Besluit) zijn de hiervóór in artikel 15, leden 4 en 10, van de Wet bedoelde nadere regels gegeven voor het (kunnen) bestaan van een fiscale eenheid.

In artikel 3 van het Besluit is nader bepaald onder welke voorwaarden niet naar Nederlands recht opgerichte lichamen als vergelijkbaar worden beschouwd met naar Nederlandse recht opgerichte lichamen. Artikel 16 van het Besluit geeft regels voor de berekening van het liquidatieverlies ter zake van een ontvoegde tussenhoudstermaatschappij en haar deelneming(en).

In Hoofdstuk VII (artikelen 29 e.v.) van het Besluit zijn specifieke bepalingen neergelegd voor een fiscale eenheid met een of meer buitenlandse belastingplichtige(n), waaronder (in Afdeling 2, “Fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij”):

Voorwerp van de belasting; terminologie

Art. 32

1. Bij een fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag.

2. Bij een fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij worden alle werkzaamheden en het gehele vermogen van een binnenlands belastingplichtige dochtermaatschappij geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van die buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij, met dien verstande dat het voorwerp van de belasting met betrekking tot de werkzaamheden en het vermogen van die binnenlands belastingplichtige dochtermaatschappij wordt opgevat op de voet van hoofdstuk II van de wet [Hof: betreffende “Voorwerp van de belasting bij binnenlands belastingplichtigen”].

3. (…)

Rechtsverhoudingen tussen hoofdhuis van moedermaatschappij en dochtermaatschappijen

Art. 33

Rechtsverhoudingen tussen een dochtermaatschappij van een fiscale eenheid en het hoofdhuis van een buitenlands belastingplichtige die als moedermaatschappij deel uitmaakt van die fiscale eenheid en uit die rechtsverhoudingen voortvloeiende betalingen, worden bij het bepalen van de winst van de fiscale eenheid in aanmerking genomen als ware er geen fiscale eenheid.”

Voorwerp van de belasting

Art. 34

1. Bij een fiscale eenheid met een binnenlands belastingplichtige moedermaatschappij en een buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij, wordt de belasting geheven naar het belastbare bedrag.

2. Bij een fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij worden de werkzaamheden en het vermogen van die buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, met dien verstande dat het voorwerp van de belasting met betrekking tot de werkzaamheden en het vermogen van die buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij wordt opgevat op de voet van hoofdstuk III van de wet [Hof: betreffende “Voorwerp van de belasting bij buitenlandse belastingplichtigen”].”

Buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is

Art. 35

1. Met betrekking tot de deelneming van een maatschappij in een buitenlandse belastingplichtige die als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid met die maatschappij, blijft voor het gehele belang sprake van een deelneming waarop de regelingen inzake de deelnemingsvrijstelling, uitsluitingen van de deelnemingsvrijstelling en alle regelingen die daarmee verband houden onverminderd van toepassing zijn als ware er geen fiscale eenheid.

2. Onverminderd het eerste lid is artikel 15 van de wet onverkort van toepassing met betrekking tot schuldverhoudingen tussen een buitenlands belastingplichtige maatschappij en een andere maatschappij die deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid.

3. Onverminderd het eerste lid, is artikel 13c, derde lid, van de wet van overeenkomstige toepassing op een deelneming als bedoeld in het eerste lid.

4. Het opgeofferde bedrag voor een deelneming als bedoeld in het eerste lid, wordt slechts in aanmerking genomen voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat dit bedrag in absolute zin uitgaat boven de aan de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij sinds de voeging toe te rekenen winst van de fiscale eenheid, indien die per saldo uitkomt op een negatief bedrag.

5. Artikel 13d, achtste lid, van de wet, is niet van toepassing bij de ontvoeging van een deelneming als bedoeld in het eerste lid. Een beperking van het in aanmerking nemen van het opgeofferde bedrag op de voet van het vierde lid blijft onverminderd van toepassing na de ontvoeging van die deelneming.

6. Voor de toepassing van artikel 13d van de wet met betrekking tot een deelneming als bedoeld in het eerste lid of een deelneming die voorheen kwalificeerde als een deelneming als bedoeld in het eerste lid, wordt de in de jaren, bedoeld in artikel 13d, derde lid, van de wet aan de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid geacht mede als positief voordeel uit hoofde van de deelneming te zijn genoten, indien deze winst per saldo uitkomt op een positief bedrag. De vorige volzin is niet van toepassing voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat hij deze winst niet feitelijk op enigerlei wijze direct of indirect als positief voordeel uit hoofde van de deelneming heeft genoten in de jaren, bedoeld in artikel 13d, derde lid, van de wet.

7. Bij de toepassing van het vierde en vijfde lid is artikel 15 ah van de wet van overeenkomstige toepassing.

8. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over de vaststelling van het opgeofferde bedrag en de positieve voordelen met betrekking tot een deelneming als bedoeld in het eerste lid indien meer dan één maatschappij een belang in die buitenlandse belastingplichtige heeft of indien het belang van een maatschappij in die buitenlandse belastingplichtige gedurende het bestaan van de fiscale eenheid is overgegaan op een andere maatschappij.

Buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is

Art. 36

1. Indien een buitenlandse belastingplichtige als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid en het belang in die dochtermaatschappij een laagbelaste beleggingsdeelneming betreft, stelt de buitenlandse belastingplichtige op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van haar tot stand komt haar activa en passiva te boek op de waarde in het economische verkeer en voegt zij de door haar gevormde fiscale reserves toe aan de winst. Artikel 35, eerste en tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de buitenlandse belastingplichtige blijft het eerste lid buiten aanmerking.

3. Voor de toepassing van artikel 13aa van de wet worden positieve voordelen uit hoofde van het belang, bedoeld in het eerste lid, bij de bepaling van de winst van de fiscale eenheid niet in aanmerking genomen, voorzover aannemelijk is dat deze samenhangen met of voortvloeien uit aan de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid. Indien ten aanzien van de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij een verzoek is gedaan als bedoeld in het tweede lid, blijft de eerste volzin buiten toepassing tot het bedrag dat ingevolge dat verzoek niet in de heffing is betrokken.

4.Voor de toepassing van artikel 13aa van de wet, worden negatieve voordelen uit hoofde van het belang, bedoeld in het eerste lid, met inachtneming van het zesde lid van dat artikel, bij de bepaling van de winst van de fiscale eenheid slechts in aanmerking genomen voorzover aannemelijk is dat deze samenhangen met of voortvloeien uit werkzaamheden of vermogen van het hoofdhuis.

5. Indien op het ontvoegingstijdstip de waarde in het economische verkeer van een belang, bedoeld in het eerste lid, lager is dan de boekwaarde van dat belang, wordt dat belang op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip teboekgesteld op de waarde in het economische verkeer.

6.Voor de toepassing van het derde lid, wordt de aan de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid berekend alsof zij geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid, waarbij winsten en verliezen van voor het voegingstijdstip buiten aanmerking blijven.”

4.9. Het instituut van de fiscale eenheid is sinds het Besluit op de Winstbelasting 1940 onderdeel van de Nederlandse vennootschaps-/winstbelasting. De regeling is een aantal keren herzien, doch daarbij is het uitgangspunt, een winstbepaling op ‘geconsolideerde’ grondslag, niet gewijzigd. Het regime bewerkstelligt dat, binnen een groep van vennoot-schappen, de verschillende vennootschapsresultaten en –vermogensbestanddelen aan de moedervennootschap worden toegerekend, waardoor deze de facto worden geconsolideerd. Een dergelijke consolidatie vormt voor de betrokken vennootschappen in de regel een fiscaal voordeel, onder meer doordat het fiscale verlies van verliesgevende vennootschappen onmiddellijk, althans sneller wordt verrekend met de fiscale winst van andere vennoot-schappen van de fiscale eenheid, hetgeen voor de groep van vennootschappen een liquiditeitsvoordeel (cashflowvoordeel) oplevert.

Omtrent het al of niet opnemen in een fiscale eenheid van buitenlandse lichamen blijkt uit de wetsgeschiedenis en de Nederlandse jurisprudentie het volgende.

4.9.4. In 1998 is aangevangen met een wetsvoorstel waarin een principiële herbezinning op de fiscale eenheid werd beoogd. Bij wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a., Stb. 2002, 618, is het regime van de fiscale eenheid uiteindelijk alleen ‘technisch’ herzien en op onderdelen gewijzigd. Daarbij is wel - met ingang van het jaar 2003 - wettelijk geregeld (artikel 15, lid 3, sub c en d, en lid 4) dat naar buitenlands recht opgerichte lichamen die in Nederland zijn gevestigd, alsmede in Nederland gelegen vaste inrichtingen van in het buitenland gevestigde lichamen, deel uit kunnen maken van een fiscale eenheid mits aan een aantal nadere voorwaarden wordt voldaan.

Daarnaast werd met artikel I, onderdeel A, van de wijzigingswet - met ingang van het jaar 2003 - de werking van artikel 2, lid 4, van de Wet (de vestigingsplaatsfictie) ter zake van de fiscale eenheid uitgesloten.

4.9.5. Voor het jaar 2002 heeft de staatssecretaris bij besluit van 12 mei 2004, nr. CPP2004/ 634M, BNB 2004/284, voorts nog de voeging in een fiscale eenheid goedgekeurd van buiten Nederland, maar feitelijk binnen de EU gevestigde, naar buitenlands recht opgerichte dochtervennootschappen. In het besluit is vermeld dat eind 2002 bij de Belastingdienst een aantal verzoeken daartoe was ingediend, waarin veelal een beroep werd gedaan op “bepalingen uit het EG-Verdrag die discriminatie dan wel belemmering verbieden”. Volgens de staatssecretaris zou letterlijke toepassing van artikel 15 van de Wet (zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2003) meebrengen dat deze verzoeken zouden moeten worden afgewezen omdat immers is vereist dat moeder- en dochtermaatschappijen in Nederland gevestigde vennootschappen zijn. Afwijzing van de verzoeken zou echter, aldus de staatssecretaris, “betekenen dat de behandeling van deze naar buitenlands recht opgerichte en feitelijk in een EG-lidstaat gevestigde vennootschappen zou afwijken van de behandeling van naar Neder-lands recht opgerichte en feitelijk in een EG-lidstaat gevestigde vennootschappen: door de fictie in artikel 2, vierde lid, (van de) Wet (…) werden de naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen ook voor de toepassing van artikel 15 (van de) Wet geacht in Nederland te zijn gevestigd en was opneming in een fiscale eenheid mogelijk.

Ik acht de kans groot dat het Hof van Justitie van de EG zou oordelen dat een dergelijk verschil in behandeling in strijd is met het EG-Verdrag”.

4.9.6. De ingevolge de hiervoor bedoelde goedkeuring tot stand gekomen fiscale eenheden met een ‘buitenlandse’ dochtervennootschap werden per 1 januari 2003 van rechtswege beëindigd omdat op dat tijdstip niet (meer) werd voldaan aan de onder het nieuwe regime gestelde eisen (art. V Wet van 11 december 2002, Stb. 618). Volgens de staatssecretaris is per 1 januari 2003 ten aanzien van de naar buitenlands recht opgerichte en in het buitenland gevestigde dochtervennootschap geen sprake meer van een met het gemeenschapsrecht strijdig verschil in behandeling met een naar Nederlands recht opgerichte en in het buiten-land gevestigde vennootschap (beide hierna ook: een buitenlandse dochter). Na beëindiging van de fiscale eenheid kan een dergelijke buitenlandse dochter ná 1 januari 2003 dan ook niet meer in een Nederlandse fiscale eenheid worden opgenomen, aldus de staatssecretaris.

4.9.7. In de parlementaire geschiedenis is omtrent de wijziging per 1 januari 2003 onder meer het volgende opgenomen:

(4.9.7.1.) “Behoudens voor de bepalingen die betrekking hebben op de fiscale begeleiding van de juridische fusie en splitsing geldt de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, voor de gehele Wet. De fictie geldt derhalve ook bij de toepassing van het fiscale eenheidsregime. Dit is komen vast te staan in het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 1988, BNB 1988/331. In dit arrest ging het om een naar Nederlands recht opgerichte dochtermaatschappij waarvan de leiding feitelijk was gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De Hoge Raad concludeerde dat op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet de vestigingsplaats voor de toepassing van de Nederlandse wetgeving in Nederland was gelegen, ondanks het feit dat de dochtermaatschappij voor de toepassing van het met het Verenigd Koninkrijk gesloten belastingverdrag inwoner van dat land was. Aldus kon de dochtermaatschappij in een fiscale eenheid worden opgenomen, met als gevolg dat de resultaten van die dochtermaatschappij, hoewel onder het verdrag slechts belastbaar in het andere land, rechtstreeks onderdeel uitmaakten van de Nederlandse heffingsgrondslag. In het arrest van 13 november 1996, BNB 1998/47, werd bevestigd dat het verlies van een feitelijk in een ander land gevestigde, gevoegde dochtermaatschappij rechtstreeks kan worden begrepen in het resultaat van de in Nederland gevestigde moedermaatschappij, ondanks het feit dat het met dat andere land gesloten belastingverdrag het heffingsrecht over dat verlies toewijst aan het vestigingsland van die dochtermaatschappij.

Naar mijn oordeel is een ongewenst gevolg van de toepassing van de vestigingsplaatsfictie op het fiscale eenheidsregime dat hierdoor verliezen van zelfstandige, niet in Nederland gevestigde rechtssubjecten in de Nederlandse heffingsgrondslag worden begrepen, waarover Nederland zonder toepassing van de fiscale eenheid op grond van een belastingverdrag geen heffingsrecht zou hebben. Meer in zijn algemeenheid is sprake van een situatie die op gespannen voet staat met de verdeling van heffingsrechten zoals die in de belastingverdragen overeen is gekomen.

Daarom stel ik voor de vestigingsplaatsfictie niet langer van toepassing te laten zijn op fiscale eenheden. Dit betekent dat de vestigingsplaats van naar Nederlands recht opgerichte lichamen voor de toepassing van het fiscale eenheidsregime in beginsel zal worden bepaald op basis van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat wil zeggen: op basis van de feiten en omstandigheden van het geval. Het is daarbij overigens niet uitgesloten dat de op basis van de nationale wet bepaalde vestigingsplaats van een lichaam afwijkt van de voor de toepassing van een belastingverdrag geldende vestigingsplaats, zodat sprake is van een dubbele woonplaats. Om dit voor de toepassing van het regime van de fiscale eenheid te voorkomen, is bepaald dat de maatschappijen die een fiscale eenheid wensen aan te gaan, ook voor de verdragstoepassing in Nederland gevestigd dienen te zijn.”

MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3.

(4.9.7.2.) “Uitgangspunt bij de heffing van vennootschapsbelasting is de subjectieve belastingplicht, dat wil zeggen dat elk lichaam afzonderlijk in de heffing wordt betrokken. Dit geldt in beginsel ook voor lichamen die deel uitmaken van een concern, met als gevolg dat ook bij concerns alle lichamen zelfstandig hun fiscale winst dienen te bepalen en ook afzonderlijk daarvan aangifte moeten doen. Een uitvloeisel hiervan is dat er ook binnen een concern in beginsel geen onderlinge verrekening mogelijk is van winsten en verliezen die door de concernlichamen worden behaald. Behaalt het ene concernlichaam een winst, dan is dat lichaam daarover in beginsel vennootschapsbelasting verschuldigd (eventuele 'eigen' verliescompensatie daargelaten) ook al behalen de andere concernlichamen een verlies.

Dit laatste vormde bij het ontwerp van de Wet op de winstbelasting 1940 de aanleiding een bepaling op te nemen op basis waarvan onderlinge verliesverrekening mogelijk zou worden. De bepaling is uiteindelijk geïntroduceerd in artikel 27 van het Besluit op de Winstbelasting 1940 en vervolgens opgenomen in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…).”

MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 2.

(4.9.7.3.) “[B]ij het huidige fiscale eenheidsregime (is het) mogelijk (…) gebleken een fiscale eenheid aan te gaan met een naar Nederlands recht opgericht lichaam waarvan de feitelijke leiding en de feitelijke werkzaamheden in het buitenland plaatsvinden (arrest van 13 november 1996, BNB 1998/47). Dit ligt echter niet in lijn met de verdeling van fiscale jurisdictie tussen de betrokken landen en kan tevens leiden tot verliesimport. Deze gevolgen acht ik ongewenst. De vergelijking van enerzijds een fiscale eenheid met een dual resident lichaam en anderzijds een vaste inrichting van een Nederlands hoofdhuis gaat bovendien mank. Bij de juridische eenheid van een hoofdhuis en haar vaste inrichting in het buitenland heeft Nederland namelijk in beginsel het heffingsrecht over het wereldinkomen van het hoofdhuis inclusief de vaste inrichting. Bij dual resident lichamen is dit heffingsrecht niet in alle gevallen verzekerd.”

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 17.

(4.9.7.4.) “De leden van de fracties van PvdA en CDA vragen zich af waarom niet tevens is geregeld dat twee feitelijk in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij die niet over een Nederlandse vaste inrichting beschikt, een fiscale eenheid kunnen vormen. Dit is — aldus deze leden — wel mogelijk op grond van artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag en artikel 43 van het EG-verdrag. Dit wordt eveneens aangevoerd in punt 14.i) van het commentaar van de Orde.

Een fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen past niet binnen het fiscale eenheidsregime. Bij een fiscale eenheid vindt namelijk altijd — net als in de commerciële jaarrekening — verticale consolidatie plaats. De gedachte hierachter is dat resultaten van een dochtermaatschappij wel de moedermaatschappij, maar niet de zustermaatschappij aangaan. De reikwijdte van artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag en artikel 43 EG-Verdrag wordt naar mijn mening niet zo geïnterpreteerd dat aan Nederlandse zustermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij de mogelijkheid gegeven moet worden een fiscale eenheid te vormen indien de buitenlandse moedermaatschappij niet over een Nederlandse vaste inrichting beschikt waaraan de aandelen van de twee Nederlandse dochtermaatschappijen moeten worden toegerekend.”

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 22.

(4.9.7.5.) “Tevens vragen deze leden [Hof: van de fracties van GPV en RPF] waarom een Nederlandse kleindochter van een Belgische dochter van een Nederlandse moedermaatschappij niet kan deelnemen aan een fiscale eenheid terwijl dat wel zou kunnen als de Belgische dochtermaatschappij een vaste inrichting in Nederland zou hebben.

Gegeven de geschetste situatie, waarbij de Nederlandse moedermaatschappij de juridische en economische eigendom heeft van ten minste 95% van de aandelen in de Belgische dochtermaatschappij kan worden gesteld dat op grond van het directe belang van de moedermaatschappij in de in Nederland gelegen vaste inrichting het in de lijn van het fiscale eenheidsregime ligt een fiscale eenheid toe te staan voor deze in Nederland gelegen vaste inrichting. Indien echter de Belgische dochtermaatschappij haar activiteiten in Nederland laat plaatsvinden in een Nederlandse kleindochter is niet langer sprake van een direct economisch en juridisch belang voor de vorming van een fiscale eenheid.”

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 23 en 24.

4.9.8. De wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota “Werken aan winst”, Stb. 2006, 631, welke per 1 januari 2007 in werking is getreden, bevatte geen inhoudelijke wijzigingen in het regime voor de fiscale eenheid.

Het aanvankelijk gedane voorstel om verrekening van verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen mogelijk te maken is, aldus de staatssecretaris, ingetrokken omdat het HvJ EU in zijn arrest van 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer II, BNB 2006/72, heeft aanvaard dat “de combinatie van gevaar voor belastingontwijking, het voorkomen van dubbele verliesneming en de noodzaak van een goede verdeling tussen nationale heffingsbevoegdheden, een rechtvaardigingsgrond oplevert voor de beperking van de vrijheid van vestiging die ontstaat door het beperken van de mogelijkheden voor grens-overschrijdende verliesverrekening” (MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 7).

Volgens de staatssecretaris biedt de liquidatieverliesregeling voor deelnemingen (artikel 13d van de Wet) reeds een voldoende mogelijkheid voor verliesverrekening in de situaties waarin dat volgens de jurisprudentie van het HvJ EU is vereist.

4.10. In de fiscale vakliteratuur is de vraag opgeworpen of de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid wel op alle punten in overeenstemming is met het Europese recht.

Daarbij is, onder verwijzing naar de uitspraak van het HvJ EU in de zaak Papillon (HvJ EU 27 november 2008, C-418/07, VN 2008/59.20), met name aandacht gevraagd voor de situatie dat een in Nederland gevestigde moedervennootschap geen fiscale eenheid kan vormen met haar in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap indien de tussenliggende dochter-vennootschap niet in Nederland is gevestigd en evenmin in Nederland een vaste inrichting aanhoudt tot welker vermogen de aandelen in de kleindochtervennootschap behoren.

Voorts is gewezen op de situatie dat twee in Nederland gevestigde zustervennootschappen wier (middellijke) moedervennootschap niet in Nederland is gevestigd en evenmin in Nederland een vaste inrichting aanhoudt, samen geen fiscale eenheid kunnen vormen.

4.11. De Europese Commissie heeft bij brief van 16 juni 2011, nr. IP/11/719, gepubliceerd in V-N 2011/31.19, Nederland verzocht om zijn regime voor de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting te wijzigen. De Commissie deed dit verzoek in de vorm van een met redenen omkleed advies (de tweede stap in de EU-inbreukprocedure).

De Commissie is van mening dat, gelet op het arrest Papillon, de huidige Nederlandse wetgeving betreffende de fiscale eenheid in strijd is met de vrijheid van vestiging van artikel 49 en artikel 54 VWEU en artikel 31 en artikel 34 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Zij refereert in haar brief (onder meer) expliciet aan de situatie van “twee Nederlandse zusterbedrijven van eenzelfde groep, die in handen zijn van een buitenlandse moedermaatschappij”. Het is, zo stelt de Commissie, in strijd met de EU-wetgeving dat deze zusterbedrijven geen fiscale eenheid kunnen vormen; zij ziet geen rechtvaardigingsgrond voor deze beperking.

In zijn brief aan de Tweede Kamer van 17 april 2012, nr. DB/2012/163 U, gepubliceerd in V-N 2012/21.23, heeft de staatssecretaris vermeld dat de Nederlandse regering de Commissie heeft laten weten dit advies niet op te volgen en dat “tot op heden” de Commissie deze zaak nog niet aanhangig heeft gemaakt bij het HvJ EU.

4.20. [Belanghebbenden] verzochten aanvankelijk de fiscale eenheid in te laten gaan per 2 december 2008. Het verzoek is ingediend op 25 maart 2009. Artikel 15, vijfde lid, Wet Vpb bepaalt dat een fiscale eenheid niet eerder tot stand komt dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan. Dit betekent dat de fiscale eenheid niet eerder dan op 25 december 2008 kan ingaan. Nu de mogelijkheid bestaat dat tijdens het bestaan van de verzochte fiscale eenheid verliezen worden geleden die kunnen worden toegerekend aan [belanghebbende 2], dient [de inspecteur] in de gelegenheid te worden gesteld om in overeenstemming met het voorgaande en binnen het in artikel 15 Wet Vpb gegeven delegatiekader, nadere voorwaarden te verbinden aan het toestaan van de verzochte fiscale eenheid.

4.21. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.”

4.12.2. De inspecteur heeft deze redenering van de rechtbank betwist.

Hij stelt in de eerste plaats dat het antwoord op de vraag of twee in Nederland gevestigde vennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan, een interne kwestie is. Belang-hebbende 1 heeft weliswaar gebruik gemaakt van de vrijheid van vestiging door het vestigen van een dochtervennootschap in Duitsland, maar [X] GmbH is niet bij het fiscale-eenheidsverzoek betrokken.

Subsidiair stelt de inspecteur dat geen sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De gewenste fiscale eenheid tussen belanghebbende 1 en belanghebbende 2 had evenmin tot stand kunnen komen indien de beide tussenhoudsters in Nederland zouden zijn gevestigd. De uitsluiting is in casu “een logisch en geïntegreerd onderdeel (…) van een samenhangend systeem van regelgeving”. De Franse regeling van de ‘intégration fiscale’ is onvoldoende vergelijkbaar met het fiscale-eenheids-regime.

Meer subsidiair beroept de inspecteur zich op de fiscale coherentie van het fiscale-eenheidsregime als rechtvaardiging voor de weigering van de fiscale eenheid.

4.13.1. Het Hof verwerpt het standpunt van de inspecteur dat ingeval van voeging in een fiscale eenheid van de kleindochtervennootschap/belanghebbende 2 met belanghebbende 1 sprake is van een geheel interne aangelegenheid en dat belanghebbenden daarom toegang tot het gemeenschapsrecht moet worden ontzegd. Immers, juist het gegeven dat de aandelen van de kleindochtervennootschap door belanghebbende 1 worden gehouden door middel van een in een andere lidstaat gevestigde tussenhoudstervennootschap, [X] GmbH, maakt dat de kleindochter voor de regeling van de fiscale eenheid in Nederland anders wordt behandeld dan een in Nederland gevestigde kleindochter wier aandelen worden gehouden door een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap. Aldus is het grensoverschrijdende element in het onderhavige geval oorzaak van de ongelijke behandeling.

Nu voorts zowel in Duitsland als in Nederland sprake is van de daadwerkelijke en duurzame uitoefening van een economische activiteit, moet worden geoordeeld dat zowel belanghebbende 1 (‘outbound’) als [X] GmbH (‘inbound’) gebruik heeft gemaakt van haar recht van vrije vestiging in Duitsland respectievelijk Nederland.

Onder die omstandigheden en mede gelet op het arrest van het HvJ EU van 21 november 2002, C-436/00, X, Y and Riksskatteverket kan (ook) aan belanghebbenden de toegang tot het gemeenschapsrecht niet worden onthouden.

Mitsdien is naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat belanghebbenden toegang hebben tot het gemeenschapsrecht en in het bijzonder tot het recht van vrije vestiging.

4.13.3. Dat de onderhavige regeling, door niet de voeging toe te staan van belanghebbende 1 met haar in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap/belanghebbende 2 omdat deze wordt gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde tussenhoudstervennootschap, in beginsel voor belanghebbenden een belemmering vormt, acht het Hof evident. De winsten en verliezen van een dergelijke kleindochtervennootschap kunnen immers niet met de winsten en verliezen van belanghebbende 1 (inclusief die van de overigens met haar gevoegde vennootschappen) worden verrekend, terwijl zulks wel mogelijk zou zijn indien de tussenhoudstervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd en met belanghebbende 1 in een fiscale eenheid zou zijn gevoegd. Hetzelfde geldt voor de overdracht (zonder fiscale gevolgen) van vermogensbestanddelen en voor de overige aan het bestaan van een fiscale eenheid verbonden voordelen.

Door dit een en ander wordt het voor in Nederland gevestigde moedervennootschappen minder aantrekkelijk de vrijheid van vestiging uit te oefen door middel van in andere lidstaten gevestigde tussenhoudstervennootschappen. Aan die conclusie staat niet in de weg dat de nadelen waarmee belanghebbenden zich geconfronteerd zien, zouden worden vermeden bij alternatieve structurering van de Nederlandse activiteiten, bijvoorbeeld door de kleindochtervennootschap te houden door middel van een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap, dan wel door middel van een Nederlandse vaste inrichting van [X] GmbH. Aan de vrijheid van vestiging is immers inherent de vrijheid om de adequate rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van de activiteiten in de andere lidstaat past.

4.13.4. Met de voorgaande constatering staat echter nog niet vast dat de Nederlandse regelgeving betreffende de fiscale eenheid ook een (verboden) beperking vormt van de vrijheid om de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van werkzaamheden in een andere lidstaat past (vgl. HvJ EU 6 september 2012, C 18/11, Philips Electronics UK Ltd.). Daartoe dient eerst te worden onderzocht of en in hoeverre de situatie van de door belanghebbenden beoogde fiscale eenheid voldoende objectief vergelijkbaar is met de gevallen waarin een fiscale eenheid – wèl – kan worden aangegaan.

Immers, alleen indien sprake is van situaties die objectief vergelijkbaar zijn, behoeft een dergelijke beperking rechtvaardiging uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang.

4.13.6. Het Hof is van oordeel dat het te hanteren toetsingskader in zoverre verduidelijking behoeft en overweegt als volgt.

Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een zuiver nationale situatie moet worden onderzocht op basis van de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doeleinden (vgl. HvJ 27 november 2008, C-418/07, Papillon, VN 2008/59.20, r.o. 27, en HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, X Holding B.V., BNB 2010/166, r.o. 21/22).

4.13.7. Omtrent die doeleinden blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de onderhavige regeling dat bij een fiscale eenheid “altijd - net als in de commerciële jaarrekening - verticale consolidatie plaats(vindt). De gedachte hierachter is dat resultaten van een dochter-maatschappij wel de moedermaatschappij, maar niet de zustermaatschappij aangaan” (zie 4.9.8.4, NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 22).

Het in een fiscale eenheid voegen van een fiscaal in het buitenland gevestigd lichaam “ligt niet in lijn met de verdeling van fiscale jurisdictie tussen de betrokken landen en kan tevens leiden tot verliesimport (zie 4.9.8.3, NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 17).

Dat een buitenlandse vaste inrichting van een Nederlandse vennootschap wel kan worden gevoegd, en een buitenlandse dochtervennootschap (van een Nederlandse vennootschap) niet, vindt zijn grondslag in het feit dat Nederland “in beginsel het heffingsrecht over het wereldinkomen van het hoofdhuis inclusief de vaste inrichting (heeft)”, hetgeen bij een buitenlands lichaam niet het geval is (zie 4.9.8.3, NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 17).

Dat een kleindochter niet kan worden gevoegd indien zij gehouden wordt door een buitenlandse dochter, tenzij die dochter een (gevoegde) Nederlandse vaste inrichting heeft aan wie de aandelen in de kleindochter behoren, is een gevolg van de gedachte dat “op grond van het directe belang van de moedermaatschappij in de in Nederland gelegen vaste inrichting het in de lijn van het fiscale eenheidsregime ligt een fiscale eenheid toe te staan voor deze in Nederland gelegen vaste inrichting. Indien echter de [buitenlandse] dochtermaatschappij haar activiteiten in Nederland laat plaatsvinden in een Nederlandse kleindochter is niet langer sprake van een direct economisch en juridisch belang voor de vorming van een fiscale eenheid” (NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 23 en 24).

4.13.8. Uit het voorgaande volgt dat het regime van de fiscale eenheid is gebaseerd op de verticale consolidatiegedachte: er is één moedervennootschap bij wie een volledige consolidatie of ‘voeging’ van de dochtervennootschappen plaatsvindt. De aandelen van een in de fiscale eenheid te voegen vennootschap moeten steeds worden gehouden door een vennootschap die zelf ook is gevoegd. Er moet dus sprake zijn van een ononderbroken, verticale keten van gevoegde vennootschappen. Binnen die keten vallen alle onderlinge transacties, inclusief leenverhoudingen en aandelenbezit, weg.

Het Hof stelt in dit verband vast dat het (ook) in binnenlandse situaties niet mogelijk is om - uitsluitend - een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter te vormen indien niet ook de dochter/tussenhoudster daarin is opgenomen.

4.13.9. Op grond van het vorenstaande overweegt het Hof dat er de volgende - mogelijk doorslaggevende, zie hierna - verschillen bestaan tussen het fiscale-eenheidsregime en het Franse integratieregime dat in de zaak Papillon aan de orde was.

In het (indertijd vigerende) Franse systeem is de moeder weliswaar als enige belasting-plichtig, maar is sprake van een algebraïsche som van de resultaten van elke vennootschap van de groep, die daartoe dus alle zelfstandig haar resultaat moeten bepalen (een winst-berekening opmaken) en ook alle zelf aangifte moeten doen. Op die bij elkaar opgetelde resultaten worden vervolgens correcties aangebracht teneinde transacties binnen de groep te neutraliseren. Het Hof verwijst naar onderdelen 3, 5 en 6 van het arrest van het HvJ EU. Dit systeem van winst ‘pooling’ is anders, en zijn uitkomsten zijn anders dan onder een volledig consolidatiesysteem zoals van de fiscale eenheid. Daar wordt de groep vennootschappen behandeld alsof er één vennootschap is waaraan het vermogen en de werkzaamheden van de samenstellende onderdelen worden toegerekend.

4.13.10. Voorts overweegt het Hof dat in verband met de afbakening van zijn toetsingskader nog het volgende vraagpunt bestaat.

Ofschoon in de zaak Papillon duidelijk is dat voor opname in de groep van een (Franse) kleindochter, ook de Franse tussenhoudster gevoegd moet zijn (zie r.o. 4), refereren de gestelde vragen daar niet aan (zie r.o. 13 sub 1) maar spreken van “aandeelhouderschap van deze kleindochtervennootschap (…) via een dochtervennootschap die (…) niet aan de Franse vennootschapsbelasting is onderworpen en dus zelf geen deel kan uitmaken van de groep”.

Het HvJ EU overwoog dat de doelstelling (fiscale integratie) ook kan worden bereikt indien de tussenliggende dochtervennootschap buiten Frankrijk is gevestigd. Aldus is de focus gericht op de niet-onderworpenheid van de tussenhoudster en is onduidelijk gebleven, bij de beoordeling of in Papillon sprake was van een situatie die objectief met een binnenlandse situatie vergelijkbaar was, welke vergelijking het HvJ EU hanteerde (zie ook r.o. 17 en r.o. 20): die van een Franse tussenhoudster die wel of die niet in de fiscale integratie-groep was opgenomen?

In dit verband wijst het Hof erop dat tevens een verschil valt te constateren met de casus in Philips Electronics UK Ltd.: in die zaak behoorde de verliesoverdracht vanuit een Britse vaste inrichting naar een Britse groepsmaatschappij in beginsel op grond van de wettelijke ‘group relief’-regels wèl tot de mogelijkheden; die overdracht werd alleen geweigerd omdat niet duidelijk was dat er buiten het Verenigd Koninkrijk, inclusief in andere lidstaten, nooit een aftrek of verrekening van het over te dragen verlies zou kunnen plaatsvinden. Toch zou in de vergelijkbare situatie in Nederland nog geen fiscale eenheid tussen de binnenlandse moedervennootschap en de kleindochtervennootschap kunnen worden gevormd, indien de binnenlandse tussenhoudster-/dochtervennootschap niet ook zou zijn gevoegd.

(i) Is de verticale consolidatiegedachte (één moeder met een ‘ononderbroken keten’ van gevoegde dochters) een zodanig wezenlijk kenmerk van het fiscale-eenheidsregime dat bij de vergelijking altijd uitgegaan moet worden van een situatie waarin de ‘keten’ van aandelenbezit in de dochters ‘ononderbroken’ is?

Indien van deze vergelijking moet worden uitgegaan, is evident dat in het geval van belanghebbenden geen sprake is van een objectief met een binnenlandse situatie vergelijkbare situatie, omdat niet een vergelijkbaar binnenlands geval bestaat waarin de fiscale eenheid (tussen – uitsluitend – moeder en kleindochter) wel wordt toegestaan. Het standpunt van de inspecteur moet dan reeds hierom gehonoreerd worden en het Hof zou niet aan een bespreking van de overige stellingen van partijen toekomen.

4.13.12. Bij zijn hiervoor sub (ii) gegeven oordeel heeft het Hof nog het volgende in aanmerking genomen.

De geconstateerde belemmering treedt alleen op doordat [X] GmbH als tussenhoudster-vennootschap van de in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap/belanghebbende 2 in een andere lidstaat is gevestigd. Het belang van consolidatie acht het Hof voor elke groep van verbonden Nederlandse vennootschappen hetzelfde, ongeacht of de tussenhoudster binnen of buiten Nederland is gevestigd. De binnenlandse moedervennootschap bevindt zich in dezelfde situatie. Voor de in Nederland gevestigde groepsvennootschap geldt dat in zoverre (en mutatis mutandis) evenzeer (zo al niet: zonder meer).

Voor zover de ononderbroken-keten-gedachte bij de vergelijkbaarheid buiten toepassing moet blijven, is de onderhavige casus - althans wat de objectieve vergelijkbaarheid betreft - ook niet anders dan die in de zaak X Holding B.V. - die ging over de mogelijkheid van het vormen van een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedervennootschap en een buitenlandse dochtervennootschap - aan de orde was. Het HvJ EU overwoog aldaar onder meer (r.o. 23) dat weliswaar de woonplaats van belastingplichtigen een rechtvaardigings-grond kan zijn voor een verschillende fiscale behandeling, doch dat dit geen regel is, en voorts, dat, indien een lidstaat in alle gevallen een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van een vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, daarmee aan artikel 43 EG elke inhoud zou worden ontnomen. Het HvJ EU concludeerde vervolgens (r.o. 24) dat “de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochter-onderneming een fiscale eenheid wil vormen, (…) uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar (is) met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven”.

4.13.15. Voor het vervolg van deze uitspraak zal het Hof veronderstellenderwijs aannemen dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie die objectief vergelijkbaar is met de situatie van een Nederlandse moedervennootschap die is gevoegd met haar dochter- en kleindochtervennootschappen.

Mitsdien moet worden onderzocht of de in 4.13.3 geconstateerde belemmering wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en, zo dat het geval is, of zij geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat gerechtvaardigde doel.

4.14.1. Het HvJ EU heeft enkele arresten gewezen in situaties waarin een lidstaat tot een concern behorende, verbonden lichamen niet toestond dat verliezen onderling werden overgedragen of verrekend, omdat een van de verbonden lichamen in een andere lidstaat was gevestigd. Het Hof noemt hier Marks & Spencer II, Papillon, X Holding B.V. en Philips Electronics UK Ltd.

In Marks & Spencer II en in X Holding B.V. heeft het HvJ EU de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven, als een (van de) rechtvaardigingsgrond(en) voor de uit de betrokken regelgeving voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging aanvaard, in de beide andere genoemde zaken (Papillon en Philips Electronics UK Ltd.) niet.

4.14.3. In Papillon en in Philips Electronics UK Ltd. ging het om de verrekening van een binnenlands verlies met een binnenlandse winst, hetgeen door de betrokken lidstaat werd geweigerd vanwege de betrokkenheid van een buitenlandse vennootschap (respectievelijk als tussenhoudstervennootschap en als hoofdhuis).

In de laatstgenoemde zaak oordeelde het HvJ EU dat de lidstaat van ontvangst zich niet kon beroepen op de handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als rechtvaardigingsgrond voor de ongelijke behandeling ten opzichte van een vergelijkbare binnenlandse situatie. Het overwoog in dat verband dat de verlieslijdende economische activiteit van de kleindochtervennootschap respectievelijk de vaste inrichting op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst werd uitgeoefend, zodat sprake was van hoe dan ook - reeds - onder de heffingsbevoegdheid van de lidstaat van ontvangst vallende verliezen. Die heffingsbevoegdheid werd dus geenszins geraakt door de mogelijkheid dat de verliezen van de binnenlandse kleindochter respectievelijk vaste inrichting aan een binnenlandse vennootschap werden overgedragen.

4.14.5. Het Hof verwerpt eveneens de stelling van de inspecteur dat uit de zaak X Holding B.V. “nu eenmaal volgt dat buitenlandse tussenhoudsters niet kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid”, voor zover deze daaraan de conclusie verbindt dat Nederland niet op grond van het gemeenschapsrecht verplicht kan zijn om in ‘Papillon-achtige’ situaties de binnenlandse kleindochtervennootschap, in de fiscale eenheid te voegen.

Ook kan naar ’s Hofs oordeel uit het arrest inzake X Holding B.V. niet worden afgeleid dat in casu sprake is van een geval waarin het gemeenschapsrecht niet de eventueel nadelige gevolgen kan wegnemen van de wijze waarop het internationaal opererende [X] concern zijn structuur heeft vorm gegeven. In het onderhavige geval (en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat sprake is van objectief vergelijkbare gevallen) is voor het Hof buiten redelijke twijfel dat de onderhavige belemmering niet als een dispariteit kan worden aangemerkt.

4.14.6. In het arrest Philips Electronics UK Ltd. (r.o. 31-34) heeft het HvJ EU voorts overwogen, kort gezegd, dat, nu aan de heffingsbevoegdheid van de lidstaat van ontvangst geenszins wordt afgedaan doordat de overgedragen (vaste inrichting) verliezen in voorkomend geval ook in de andere lidstaat (bij het hoofdhuis) kunnen worden verrekend, de lidstaat van ontvangst het voorkomen van (bilaterale) dubbele verliesverrekening, noch als zodanig, noch in combinatie met het handhaven van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, kan aangrijpen om de verliesverrekening uit te sluiten. Onder verwijzing naar dit arrest heeft de inspecteur ter zitting van het Hof uitdrukkelijk bevestigd in de onderhavige zaak niet langer een beroep te doen op (de combinatie van) deze gronden ter rechtvaardiging van de ongelijke behandeling.

Het Hof acht dit standpunt van de inspecteur juist. Immers, ook in het onderhavige geval zou het tot stand brengen van een fiscale eenheid zoals door belanghebbenden verzocht niet raken aan de heffingsbevoegdheid van Nederland en Duitsland (zie 4.4.3) zodat de weigering van een fiscale eenheid niet op die grond kan worden gestoeld.

4.14.11. Het Hof ziet voorts niet goed waarom, mede gelet op de arresten in de zaak Eckelkamp (HvJ EU 11 september 2008, nr. C-11/07, V-N 2008/43.21) en in de zaken Eurowings (HvJ EU 26 oktober 1999, nr. C-294/97, BNB 2001/394) en Cadbury Schweppes (HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04, BNB 2007/54), belastingplichtigen ingeval van een Nederlandse fiscale eenheid niet zouden mogen profiteren van de verschillen tussen de belastingstelsels van Nederland en de andere betrokken lidstaat of lidstaten.

Daarbij komt nog dat het HvJ EU in de zaak Rewe Zentralfinanz (arrest van 29 maart 2007, C-347/04, V-N 2007/18.14) heeft geoordeeld (r.o. 48) dat de afschrijving op een buiten-landse deelneming in een dochtervennootschap niet impliceert dat aldus het verlies van de dochtervennootschap tevens (als zodanig) bij de afschrijvende moedervennootschap wordt verrekend, zodat het nog maar de vraag is of, in de onderhavige casus, ingeval van een ‘Duits’ afwaarderings- of liquidatieverlies sprake is van een bilaterale dubbele verliesverrekening.

4.14.12. De inspecteur heeft voorts gesteld dat de weigering van het verzoek van belang-hebbenden wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de fiscale coherentie van het fiscale-eenheidsregime gestalte krijgt in de eis van een ononderbroken, verticale keten van (geconsolideerde) vennootschappen. Reeds die constatering volstaat volgens de inspecteur om de weigering van het onderhavige verzoek als fiscaal coherent aan te merken: een fiscale eenheid tussen uitsluitend een moedervennootschap en haar kleindochtervennootschap past simpelweg niet in het fiscale-eenheidsregime, binnenlands noch buitenlands.

Voor zover de eis van een ononderbroken, verticale keten van vennootschappen niet reeds volstaat om de afwijzing van het verzoek van belanghebbende als gerechtvaardigd aan te merken, wijst de inspecteur erop dat het fiscale-eenheidsregime naar zijn wezen (en dus als onderdeel van die fiscale coherentie) onder meer een gevaar voor unilaterale dubbele verliesverrekening uitsluit. Volgens de inspecteur moet reeds om die reden de weigering van het onderhavige verzoek als fiscaal coherent worden aangemerkt. In Papillon kwam het HvJ EU immers tot een identiek oordeel, zo betoogt de inspecteur.

4.14.13. Daarenboven brengt volgens de inspecteur het behoud van de fiscale coherentie mee dat (zowel unilateraal als) bilateraal dubbele verliesverrekening moet worden voorkomen en vereist een dergelijke voorkoming de bepaling dat in de gegeven omstandigheden geen fiscale eenheid kan worden gevormd.

In dit verband heeft de inspecteur erop gewezen dat de Nederlandse regeling voor de fiscale eenheid een ‘totaalregime’ geeft dat de normale heffing op “tamelijk indringende wijze” doorbreekt. Daarvan is, aldus de inspecteur, de logische tegenhanger dat een horizontaal binnen de fiscale eenheid gecompenseerd verlies niet nogmaals (in of buiten de heffingsjurisdictie van Nederland) in aanmerking kan worden genomen, bijvoorbeeld als verlies bij liquidatie van een verlieslijdende gevoegde dochtervennootschap, of ter zake van een lening van een andere concernvennootschap aan een verlieslatende gevoegde dochtervennootschap. In de verzochte, ‘grensoverschrijdende’ fiscale eenheid kan echter niet worden uitgesloten dat een verlies op de aandelen en/of op de leningen wordt genomen door niet-gevoegde concernvennootschappen die in het buitenland zijn gevestigd. In de binnenlandse situatie is die uitsluiting (wel) gewaarborgd. De inspecteur stelt dat het daarom gerechtvaardigd is dat bij de fiscale eenheid extra voorwaarden worden gesteld, onder meer ter voorkoming van bilaterale dubbele verliesverrekening.

Deze rechtvaardigingsgrond, de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, is in de zaak Philips Electronics UK Ltd. niet aan de orde (gesteld), maar in de zaak Papillon aanvaard om redenen die in de onderhavige procedure des te meer opgaan, aldus de inspecteur.

4.14.14. Het Hof overweegt als volgt.

Naar de vaste jurisprudentie van het HvJ EU (zie onder meer r.o. 42-51 in het arrest Papillon) kan een beroep op een dergelijke rechtvaardigingsgrond alleen slagen indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing, welk rechtstreeks verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling moet worden aangetoond.

4.14.15. Naar het oordeel van het Hof lijkt het in casu, anders dan bij het Franse integratie-regime dat in de zaak Papillon aan de orde was, niet zozeer te gaan om het ‘binnenlands’ compenseren van een eerder, bij de regeling van de fiscale eenheid, genoten voordeel. Veeleer lijkt de hier door de inspecteur bedoelde coherentie verband te houden met het compenseren van mogelijk ‘buitenlands’ fiscaal voordeel dat vanwege het bestaan van de betrokken Nederlandse fiscale eenheid zou kunnen worden benut (zie ook 4.14.11).

Het is dan de vraag in hoeverre een dergelijke compensatie de coherentie van de Nederlandse belastingheffing kan dienen. Voorts wijst het Hof ook in dit verband op het gegeven dat, kennelijk, een dergelijk coherentie-bezwaar zich niet voordoet bij het voegen van een vaste inrichting van [X] GmbH met belanghebbende 1 (zie 4.13.13).

Het Hof acht, mede gelet op hetgeen in 4.13.7 tot en met 4.13.13 omtrent het fiscale-eenheidsregime, en in het bijzonder omtrent de verticale consolidatiegedachte, is overwogen, ook te dezen reden voor twijfel aanwezig over de aan te leggen toets. Het zal daarom op dit punt eveneens een prejudiciële vraag voorleggen aan het HvJ EU.

4.14.18. De inspecteur heeft in dit verband nog het volgende gesteld. Binnen doel en wettelijke systematiek van de Nederlandse regeling is sprake van een toerekening van werkzaamheden en vermogen waaruit de gevolgen voor de heffing voortvloeien. In de Franse regeling is sprake van overheveling van een verlies waarop bepaalde correcties zijn aangebracht. Voor een tegenbewijsregeling zoals door het HvJ EU in Papillon voor de Franse regeling van de ‘intégration fiscale’ proportioneel werd geacht, zou een fundamenteel andere faciliteit dan de huidige Nederlandse regeling benodigd zijn. Naar de mening van de inspecteur strekt het Europese recht zo ver niet.

De inspecteur heeft voorts aangevoerd dat het buitenproportioneel is om van de Nederlandse regelgever te verwachten dat hij voor elke denkbare, specifieke situatie maatregelen als hiervoor bedoeld neemt. Hij heeft erop gewezen dat tal van varianten van concernstructuren en van intra-concerntransacties denkbaar zijn, waarbij vennootschappen uit meerdere lidstaten tegelijk (en ook van buiten de EU) kunnen zijn betrokken, waar nog bijkomt dat het praktisch ondoenlijk is regelingen te treffen die voldoende rekening houden met mogelijkheden van wijzigingen in de concernstructuur, in de toepasselijke buitenlandse wetgeving en wat dies meer zij.

Vraag 1:

Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbenden de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap/belanghebbende 2 wordt onthouden?

Vraag 2:

Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil (zie 4.13.13) of de betrokken buitenlandse tussenhoudstervennootschap, indien zij in Nederland niet door middel van een dochtervennootschap zou opereren, maar via een vaste inrichting, wel ervoor zou hebben kunnen kiezen om - wat het vermogen en de werkzaamheden van die Nederlandse vaste inrichting betreft - met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap een fiscale eenheid te vormen?

Vraag 3:

Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening (zie 4.14.8 tot en met 4.14.15)?

Vraag 4:

Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel (4.14.17 tot en met 4.14.19)?