Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2013, BZ2280, 11-00272

14 februari 2013

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

[X], wonende te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/525 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.069. Tegelijk met het vaststellen van deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 7.524.

1.1.2. Op 16 december 2008 heeft de inspecteur de bij de navorderingsaanslag IB over 2003 opgelegde vergrijpboete ambtshalve verminderd met € 552 tot € 6.972.

1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag IB opgelegd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 306.535. Tegelijk met het vaststellen van deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 74.078.

1.2.2. Op 16 december 2008 heeft de inspecteur de bij de navorderingsaanslag over 2004 opgelegde vergrijpboete ambtshalve verminderd met € 607 tot € 73.471.

1.3. Na tegen de hiervoor vermelde navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 17 december 2009, de navorderingsaanslagen en de vergrijpboeten (na ambtshalve vermindering) gehandhaafd.

1.4. Bij uitspraak van 25 februari 2011 heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar voor zover deze betrekking hebben op de boeten vernietigd en de boeten verminderd tot 38%, met nevenbeslissingen als in de uitspraak van de rechtbank vermeld.

1.5. De tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 7 april 2011, aangevuld bij brief van 3 mei 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.8. Beide partijen hebben het Hof vervolgens toestemming verleend zonder nadere zitting uitspraak te doen.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’:

“2.1. Eiser heeft na het verlaten van de middelbare school voornamelijk op [de luchthaven] gewerkt, in het bijzonder als bagageafhandelaar voor diverse bedrijven.

2.3. Op 22 juni 2004 zijn bij een huiszoeking bij eiser onder andere aangetroffen een bedrag van € 294.250 in contanten, alsmede een aantal exclusieve horloges en andere sieraden.

2.4. Eiser was, tot aan het opleggen van de onderhavige aanslagen, voor de inkomsten- dan wel omzetbelasting niet bekend bij verweerder en eiser heeft verweerder nooit verzocht om uitreiking van aangiftebiljetten voor (één van) deze belastingen.

2.5. Eiser heeft in een verhoor op 22 juni 2004 door de marechaussee verklaard:

2.6. Eiser is op 2 mei 2006 door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren voor overtreding van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie. In het arrest van het Gerechtshof is onder meer opgenomen:

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat

-ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde-

2.7. Naar aanleiding van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: SFO) over de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 juni 2004 is ten aanzien van eiser een wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld van € 371.003,49.

2.8. De rechtbank Haarlem heeft bij beslissing van 2 november 2007 het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 5.000 bepaald. Tegen deze beslissing is door het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam op 10 december 2010 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 366.500.

2.9. Op 22 november 2008 heeft de advocaat-generaal van het Ressortspakket te Leeuwarden toestemming gegeven voor het gebruik van het SFO-rapport en andere stukken betreffende de strafzaak voor fiscale doeleinden.

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan en voegt daaraan nog het volgende toe.

2.2.1. Belanghebbende heeft in een verhoor op 23 juni 2004 door de marechaussee als volgt verklaard:

2.2.2. In het onder 2.6 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde arrest van 2 mei 2006 is ook nog te lezen:

“[Belanghebbende] heeft zich schuldig gemaakt aan medeplegen van invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne op 22 juni 2003. [Belanghebbende] heeft de cocaïne, die door medewerkers van de bagageafhandeling uit de bagagekelder op [de luchthaven] was onderschept en daarna van airside naar landside was gebracht, aangenomen van medeverdachte […]. Na ontvangst van de cocaïne droeg [belanghebbende] zorg voor het verdere vervoer en de aflevering daarvan.”

2.2.3. Tot het - onder 2.9 van de uitspraak van de rechtbank vermelde - SFO-rapport van 20 juli 2006, behoort een kasopstelling betreffende de periode 3 november 2001 tot en met 22 juni 2004, welke kasopstelling als (eerste document bij) bijlage 21 bij het rapport is opgenomen (verder ook de SFO-kasopstelling). In het rapport concludeert de opsteller:

“Over de periode 1 januari 2002 tot en met 22 juni 2004 is er 371.003,49 euro meer uitgegeven dan dat uit de legale inkomsten van [belanghebbende] kan worden verantwoord.”

Hoewel het berekende saldo [Hof: op diverse data] (hoog) positief is, worden door [belanghebbende] contante opnamen gedaan en sieraden verpand. Kennelijk is er op dat moment geen geld meer in kas. Het is derhalve aannemelijk dat het berekende saldo [Hof: op die data] aanzienlijk lager moet zijn. De hoge saldi heb ik aangepast door (onbekende) uitgaven te stellen, waardoor het saldo zakt naar gemiddeld € 200. […]

De reconstructie van de kas is als bijlage bij het Belastingdienst-rapport gevoegd [welke bijlage de inspecteur - eerst - op 2 oktober 2012 (zie 1.7) in de procedure heeft ingebracht]. Uit die bijlage blijkt dat de inspecteur berekend heeft dat op de hierna in de tabel opgenomen data er zonder de daarbij vermelde bedragen ‘negatieve kassen’ zouden ontstaan:

De in de tabel vet weergeven bedragen heeft de inspecteur nagevorderd (zie uitspraak rechtbank onder 2.10 en 2.11 en de brief van de inspecteur aan het Hof van 28 september 2012).

2.2.5. Tegen het - onder 2.8 van de uitspraak van de rechtbank vermelde - arrest van het Hof van 10 december 2010 (in de ontnemingszaak) heeft belanghebbende cassatie ingesteld. In dit arrest staat:

“2. Beginsaldo van de kasopstelling

a. Namens de veroordeelde is aangevoerd dat ten onrechte het beginsaldo op 1 januari 2002 op € 0,00 is gesteld. Bij de kasopstelling wordt immers ten onrechte een door de veroordeelde ontvangen erfenis en het door hem gespaarde bedrag van € 25.000,- buiten beschouwing gelaten. De erfenis zou hebben bestaan uit een pand met een bijbehorend stuk grond op [C]. Na verkoop van het pand en de grond, zou de veroordeelde de opbrengst van USD 150.000,- omgerekend € 180.000,- hebben ontvangen. Door [belanghebbende] en zijn moeder zijn hieromtrent verklaringen afgelegd en door de verdediging is een document overgelegd. De beginstand zou ten minste op € 205.000,- moeten worden gesteld.

b. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting een voorwaardelijk verzoek gedaan voor het geval het hof van oordeel is dat de ontvangen erfenis niet in de kasopstelling kan worden betrokken. In dat geval dient volgens de verdediging de zaak te worden aangehouden teneinde de getuige [H] nader te horen. Die [H] kan immers verklaren dat de veroordeelde de erfenis wel degelijk heeft ontvangen.

c. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat in de kasopstelling ten onrechte de verkoop van [de auto; merk E], buiten beschouwing is gelaten. Gesteld wordt dat de auto om verzekeringstechnische redenen op naam van [J] zou zijn gesteld. Deze auto met het kenteken […] heeft [belanghebbende] eind 2002 begin 2003 verkocht met een winst van bijna € 40.000,-. De kasopstelling dient met dit bedrag te worden gecorrigeerd.

Het hof is van oordeel dat de stelling van de verdediging dat ten onrechte het bedrag van € 40.000,- verkregen uit de verkoop van voormelde [auto; merk E], niet in de kasopstelling is betrokken, onvoldoende concreet en gemotiveerd is onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast, was het aan de verdediging om genoemde stelling aannemelijk te maken. Dit heeft de verdediging nagelaten. Het verweer wordt derhalve verworpen.

d. De raadsman van de veroordeelde heeft daarnaast gesteld dat in de kasopstelling rekening moet worden gehouden met de verkoop van [auto; merk A] voor € 17.500,-.

e. Door de raadsman van de veroordeelde is voorts aangevoerd dat in de kasopstelling rekening dient te worden gehouden met de contante opnamen van een doorlopend krediet ter hoogte van € 12.000,-.

3. Geschil in hoger beroep

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.2. Het Hof is van oordeel dat voor de onderhavige procedure niet van belang is of de ontnemingprocedure (zie uitspraak rechtbank onder 2.8) er uiteindelijk in resulteert dat belanghebbende niet meer over voldoende middelen beschikt om de litigieuze navorderingsaanslagen te betalen. Een dergelijke situatie zou er immers niet toe leiden dat de navorderingsaanslagen onrechtmatig zijn opgelegd.

4.1.3. Voor zover belanghebbende de opvatting verdedigt dat de (mogelijke) winst uit onderneming over de jaren 2003 of 2004 met het in de ontnemingsprocedure gevorderde bedrag door middel van het vormen van een voorziening of op andere wijze moet worden verminderd, verwerpt het Hof belanghebbendes standpunt. Immers zoals de Hoge Raad op 23 september 2011 in BNB 2011/288 (zaaknr. 11/00473, LJN BT2299) heeft overwogen houdt het

“bepaalde in artikel 8a, lid 4 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 [Hof: thans artikel 3.14, vierde lid, Wet IB 2001] in dat – voor zover hier van belang – de niet-aftrekbaarheid van kosten en lasten ingevolge het bepaalde in het eerste lid, letters d en e, van dat artikel wordt teruggenomen indien het gaat om de voldoening van een geldbedrag ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen, waarmee – mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling – tot uitdrukking is gebracht dat een dergelijk bedrag niet eerder ten laste van de winst kan worden gebracht dan op het tijdstip waarop dit het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. Het in een eerder jaar dan het jaar waarin het bedrag wordt voldaan vormen van een voorziening ter zake van die voldoening is hiermee niet verenigbaar.”

Derhalve kan belanghebbende het bedrag dat hij op basis van een ontnemingsprocedure aan de Staat moet betalen pas ten laste van de winst brengen in het jaar waarin hij het desbetreffende bedrag voldoet. Vaststaat dat dit zich in ieder geval niet in 2003 of 2004 heeft voorgedaan.

4.1.5. Op basis van rechtsoverwegingen 4.1.2 en 4.1.3 heeft het Hof belanghebbendes verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van zijn zaak afgewezen.

4.2.2. Met betrekking tot het ontbreken van een nieuw feit heeft de rechtbank overwogen:

“4.2. [Belanghebbende] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [de inspecteur] al op 7 juli 2006 op de hoogte was van de mogelijkheid dat [belanghebbende] wellicht ten onrechte geen aangifte had gedaan over de jaren 2003 en 2004. Op die datum namelijk heeft de marechaussee bij [de inspecteur] geïnformeerd naar de inkomens- en vermogenspositie van [belanghebbende]. [De inspecteur] heeft op 12 juli 2006 op dat verzoek gereageerd. Aldus had [de inspecteur] binnen de in artikel 11, derde lid, van de AWR genoemde termijn van drie jaar na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan een aanslag vast kunnen stellen rekening houdend met de door de marechaussee gestelde vragen.

4.3. [De inspecteur] heeft ter zitting verklaard dat via het Openbaar Ministerie bij de Belastingdienst per jaar 700 tot 800 verzoeken om informatie worden ingediend. Een aparte afdeling van de Belastingdienst verstrekt deze informatie. Van verdere uitwisseling van informatie van de zijde van het Openbaar Ministerie is op dat moment nog geen sprake. Pas indien een strafrechtelijk onderzoek tot fiscaal relevante informatie leidt, krijgt de Belastingdienst hiervan bericht van het Openbaar Ministerie, aldus [de inspecteur]. [Hof: Hoewel belanghebbende niet ter zitting is verschenen overweegt de rechtbank:] [Belanghebbende] heeft deze verklaring niet weersproken.

4.4. Het enkele opvragen van de inkomens- en vermogenspositie in het verleden door het Openbaar Ministerie bij de Belastingdienst ten aanzien van [belanghebbende], is naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om uitsluitend op grond daarvan te oordelen dat er geen navordering rechtvaardigend nieuw feit aanwezig is, te meer daar op dat moment nog geen op fiscale doeleinden toegesneden informatie aan de Belastingdienst is verstrekt. Daarentegen zijn het rapport van het strafrechtelijk financieel onderzoek en andere stukken betreffende de strafzaak waarvoor toestemming is verleend voor het gebruik voor fiscale doeleinden wel als zodanig aan te merken. Dat rapport is ook aanleiding geweest voor [de inspecteur] om de navorderingsaanslagen op te leggen. De rechtbank verwerpt het primaire standpunt van [belanghebbende].”

4.2.3. Belanghebbende bestrijdt het oordeel van de rechtbank. “Belanghebbende weerspreekt alsnog de verklaring van de inspecteur dat de belastingdienst pas gehouden zou zijn een onderzoek in te stellen naar inkomsten of vermogen indien er tot strafrechtelijke vervolging wordt overgegaan”. Belanghebbende meent kennelijk (ook) dat de inspecteur onzorgvuldig te werk is gegaan en daardoor zijn recht op navorderen verspeeld heeft.

4.2.5. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit Hoge Raad 17 december 2004, zaaknummer 39719, BNB 2005/105 volgt dat in de gevallen waarin ten onrechte een aanslag achterwege is gebleven van belang is of de inspecteur op het tijdstip dat de termijn voor het opleggen van een primitieve aanslag ten einde liep (conform art. 11 AWR) over zodanige gegevens beschikte, dan wel had kunnen beschikken, dat hij het opleggen van een primitieve aanslag niet had mogen nalaten. Hetgeen in casu in feite inhoudt dat van belang is of de inspecteur op 31 december 2006 dan wel op 31 december 2007 - zijnde de data waarop de evenvermelde termijn voor het opleggen van de (primitieve) aanslagen over 2003 respectievelijk 2004 afliep - over gegevens beschikte waaruit hij redelijkerwijs de conclusie had behoren te trekken dat belanghebbende ook andere inkomsten genoot dan de inkomsten uit zijn dienstbetrekking bij [de luchthaven] (zie uitspraak rechtbank onder 2.1 en 2.2).

4.2.7. Voor zover belanghebbende stelt dat de inspecteur voorafgaande aan 22 november 2008 contact heeft gehad met het openbaar ministerie en dat hij daarbij zodanige gegevens ontving dat hij het opleggen van een primitieve aanslag niet had mogen nalaten, heeft belanghebbende - tegenover de gemotiveerde weerspreking door de inspecteur - onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die deze stelling onderbouwen.

4.2.8. Derhalve is het Hof van oordeel dat de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de litigieuze navorderingsaanslagen over een nieuw feit beschikte.

“4.6. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de (resultaten van de) activiteiten van [belanghebbende] voldoende substantieel om een bron van inkomen aanwezig te achten. De rechtbank wijst hierbij op het feit dat [belanghebbende] onder meer is veroordeeld voor de invoer van cocaïne in de periode waarop één van de navorderingsaanslagen betrekking heeft. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de handel – daaronder begrepen de invoer – in verdovende middelen, waaronder cocaïne, veel geld wordt verdiend. Daarnaast heeft [belanghebbende] tijdens het onder 2.5 bedoelde verhoor verklaard dat hij verschillende handelsactiviteiten heeft verricht, waaronder de handel in horloges, telefoons, geldtelmachines en dvd’s, en dat hij – in elk geval ten aanzien van de handel in geldtelmachines en dvd’s – voordelen heeft behaald.

4.7. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft [belanghebbende] veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren voor de onder 2.6 genoemde en wettig en overtuigend bewezen geachte strafbare feiten. Op 10 december 2010 is het wederrechtelijk verkregen voordeel in de daarop betrekking hebbende ontnemingszaak vastgesteld op € 366.500. [Belanghebbende] heeft bovendien verklaard verschillende handelsactiviteiten te hebben verricht en daarmee voordelen te hebben behaald, waaronder met de geldtelmachines ongeveer € 50.000. Op grond van hetgeen onder 4.5 en 4.6 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de door [belanghebbende] verrichte activiteiten zijn aan te merken als een bron van inkomen als bedoeld in de Wet inkomstenbelasting IB 2001 (hierna: Wet IB 2001).

4.8. De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende]s activiteiten, gelet op de aard en omvang daarvan als winst uit onderneming zoals bedoeld in artikel 3.8 van de Wet IB 2001 zijn aan te merken.”

4.3.2. Belanghebbende heeft dit oordeel van de rechtbank bestreden. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd: “Het is onbegrijpelijk dat de rechter in de pluk-ze-zaak het plukken rechtvaardigt door geen enkel geloof te hechten aan de verklaring van belanghebbende als zou hij ‘handeltjes’ hebben gedreven terwijl de rechter in de fiscale procedure het vermeende ondernemerschap motiveert door juist wel geloof te hechten aan de verklaring van belanghebbende inzake het voeren van ‘handeltjes’. Het kan niet anders dan dat niet beide opinies overeenkomstig de waarheid zijn”.

4.3.3. De inspecteur heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank (onder 4.8). Zijns inziens zijn de uitspraken niet tegenstrijdig.

4.3.6. De rechtbank heeft (nadat de rechtbank had geconcludeerd dat er sprake was van winst uit onderneming van belanghebbende) in rechtsoverweging 4.8 ten aanzien van de administratieplicht van belanghebbende geoordeeld:

“[Belanghebbende] is derhalve administratieplichtig in de zin van artikel 52 van de AWR. Uit de onder 2.5 opgenomen verklaring van [belanghebbende] volgt dat hij van zijn activiteiten bewust geen administratie heeft bijgehouden.”

Waarna de rechtbank concludeerde:

“4.9. Nu [belanghebbende] niet de vereiste administratie heeft gevoerd zal de rechtbank het beroep van [belanghebbende] op grond van artikel 27e van de AWR ongegrond verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.”

4.3.7. Tegen de onder 4.3.6 gegeven oordelen van de rechtbank heeft belanghebbende geen afzonderlijke grieven aangevoerd.

4.3.8. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op juiste gronden en terecht beslist dat belanghebbende zijn administratieplicht heeft geschonden en dient de rechter belanghebbendes beroep derhalve op grond van artikel 27e AWR ongegrond te verklaren, tenzij belanghebbende overtuigend aantoont dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

4.4. De toepassing van artikel 27e AWR

4.4.2. Omtrent deze schatting heeft de rechtbank overwogen:

“4.10. Deze omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat [de inspecteur] niet van de verplichting om aannemelijk te maken dat de door hem vastgestelde inkomens op redelijke schattingen berusten. De rechtbank stelt daarbij voorop dat [de inspecteur] in gevallen als het onderhavige in het algemeen een zekere armslag heeft omdat hij niet kan beschikken over (betrouwbare) gegevens en rekening moet houden met de mogelijkheid dat er – hem niet bekende – bronnen van inkomen zijn.

4.4.3. Belanghebbende meent dat de schatting van de inspecteur niet redelijk is. “De kasopstelling in rechtsoverweging 4.11 [in de uitspraak van de rechtbank] is ondeugdelijk. Met die opstelling is slechts gepoogd aan te tonen dat de inkomsten van belanghebbende minder bedroegen dan de uitgaven. Op geen enkele manier is echter vast komen te staan dat belanghebbende de inkomsten heeft genoten in de jaren 2003 of 2004.” Tevens is onbegrijpelijk - aldus (nog steeds) belanghebbende - waarom de rechtbank geen geloof hecht aan belanghebbendes verklaring betreffende de erfenis en de opbrengst van de verkoop van de [auto; merk E] (zie uitspraak van de rechtbank onder 2.5 en deze uitspraak onder 2.2.1).

4.4.4. De inspecteur heeft op dit punt (bij het Hof) geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het Hof gaat er, gelet op de conclusie van de inspecteur in zijn verweerschrift bij het Hof van uit dat de inspecteur van mening blijft dat zijn schatting van belanghebbendes inkomsten redelijk is en gebaseerd is op (de reconstructie van de kas in de bijlage bij) het Belastingdienst-rapport (zie 2.2.4).

4.4.5. Ook indien sprake is van toepassing van artikel 27e AWR mag een aanslag niet naar willekeur worden vastgesteld, maar moet hij berusten op een redelijke schatting.

4.4.7. Gelet op het voorgaande is het naar het oordeel van het Hof niet onredelijk om de schatting van de niet aangegeven winsten te baseren op een reconstructie van de kas en het nagevorderde inkomen te stellen op de bedragen die nodig zijn om de uit de reconstructie voortvloeiende ‘negatieve kassen’ te voorkomen. Naar het oordeel van het Hof zijn de aan die reconstructie ten grondslag liggende uitgangspunten - als weergeven onder 2.3 in het Belastingdienst-rapport (en onder 2.2.4 gedeeltelijk geciteerd) - niet onredelijk. Op basis hiervan concludeert het Hof dat de inspecteur de nagevorderde winsten niet willekeurig heeft geschat. De schatting van de inspecteur is derhalve niet onredelijk.

4.4.8. Belanghebbendes in hoger beroep betrokken stelling dat de kasopstelling genoemd in rechtsoverweging 4.11 van de rechtbank (aldaar:‘rapport kasopstelling’ opgesteld door de Koninklijke Marechaussee ) van de uitspraak van de rechtbank ondeugdelijk is, kan hem niet baten, nu de litigieuze navorderingsaanslagen niet op die kasopstelling - maar op de kasreconstructie uit het Belastingdienst-rapport - zijn gebaseerd. Het Hof voegt daar nog aan toe dat, voor zover belanghebbendes grieven tegen de redelijke schatting inhouden dat de inspecteur van een in belanghebbendes visie te laag beginsaldo (€ 85.133,49) uitgaat, het Hof die kritiek verwerpt. De inspecteur heeft - in het kader van de vraag of zijn schatting redelijk is - het beginsaldo adequaat onderbouwd (zie 2.2.4), mede in aanmerking genomen hetgeen het Hof in de ontnemingsprocedure dienaangaande heeft overwogen (zie 2.2.5).

4.4.9. Ook indien het Hof ervan uitgaat dat belanghebbende zijn in eerste aanleg bij de rechtbank op dit punt gevoerde verweer, ook bij het Hof voert, leidt dit niet tot een ander oordeel.

4.4.10. Anders dan belanghebbende kennelijk meent is in het kader van de vraag of de schatting van de inspecteur redelijk is, niet relevant of ‘vast [is] komen te staan’ dat belanghebbende de nagevorderde inkomsten heeft genoten.

4.4.12. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat belanghebbende met betrekking tot de vraag óf en in hoeverre de navorderingsaanslagen onjuist zijn, heeft bedoeld te stellen het op 22 juni 2004 inbeslaggenomen geld onder andere afkomstig was (1) van een “eind 2002 (althans in 2000)” van zijn grootmoeder ontvangen erfenis, (2) van zijn moeder ontvangen grote som dollars, (3) uit de verkoopopbrengst van zijn [auto; merk E] (zij het dat die [auto; merk E] om ‘verzekeringstechnische redenen’ op naam van een ander stond), (4) uit de aflossing van een lening, en/of (5) dat de nagevorderde bedragen reeds voor 2003 waren verdiend.

4.4.13. Nu belanghebbendes stellingen slechts gebaseerd zijn op boute beweringen en er ter staving geen enkel bewijsstuk, althans geen adequaat bewijsmiddel, is ingebracht, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof, in aanmerking genomen de gemotiveerde weerspreking van belanghebbendes stellingen door de inspecteur, alsmede hetgeen het Hof in de ontnemingsprocedure dienaangaande heeft overwogen (zie 2.2.5), niet overtuigend aangetoond dat de inspecteur de winst uit onderneming tot een te hoog bedrag in aanmerking genomen heeft.

4.5.2. Dienaangaande overweegt de rechtbank:

“4.13. Ingevolge artikel 67e van de AWR kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Dit vormt een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 procent van de grondslag.

4.5.3. Belanghebbende meent dat hij ten onrechte is beboet. Hij stelt dat hij een fiscale leek is, die ervan overtuigd was dat zijn ‘handeltjes’ niet van zodanige omvang en duurzaamheid waren dat hij had moeten begrijpen dat hij om een aangiftebiljet had moeten verzoeken. Zijn standpunt dat geen sprake was van belaste inkomsten was zodanig pleitbaar dat boeten ook om die reden niet op zijn plaats zijn.

4.5.4. De inspecteur meent dat de rechtbank in bovenstaande rechtsoverwegingen tot een juist oordeel is gekomen.

4.5.6. Met betrekking tot de hoogte van de vergrijpboeten heeft de rechtbank overwogen:

“4.15. De hoogte van het verschuldigde belastingbedrag is vastgesteld met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. Het schatten van inkomsten brengt naar zijn aard de mogelijkheid mee dat de in werkelijkheid behaalde inkomsten lager zijn. Toch dient naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan te worden uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Die omstandigheid heeft dus geen betekenis voor de grondslag van de boete. Dat de hoogte van de verschuldigde belasting door schatting is komen vast te staan, is echter wel een omstandigheid waarmee de rechtbank rekening dient te houden bij de beoordeling of de opgelegde boete een passende en ook geboden sanctie is voor het begane vergrijp (zie HR 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165).

4.5.7. Op dit punt heeft belanghebbende geen afzonderlijk verweer gevoerd.

4.5.8. Vergrijpboeten van 50% acht het Hof op zichzelf passend en geboden. De omstandigheid dat er in dezen sprake is van een omkering en verzwaring van de bewijslast (artikel 27e van de AWR) heeft de rechtbank aanleiding gegeven tot matiging van de vergrijpboeten met 20%. Het Hof ziet geen aanleiding om de vergrijpboeten op deze grond verder te verminderen.

4.5.9. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld:

“4.17. Sinds het aankondigen van de vergrijpboetes zijn meer dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn is overschreden. De redelijke termijn is inmiddels met drie maanden overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de ambtshalve verminderde boetes verder met 5% te matigen. Voor een verdere matiging van de boetes ziet de rechtbank geen aanleiding.

4.18. De boetes dienen derhalve te worden verminderd tot 40% in verband met het overwogene onder 4.15 en vervolgens met 5% in verband met het overwogene onder 4.16, uitkomend op 38% van de na te vorderen belasting.”

4.5.10. Het oordeel van de rechtbank dat de vergrijpboeten (vervolgens) met 5% dienen te worden verminderd omdat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn is in hoger beroep (eveneens) niet aangevochten. Deze vermindering acht het Hof voldoende toereikend. Noch het tijdsverloop na het instellen van de hoger beroepen, noch de totale behandelingsduur van de zaken tot de uitspraak van het Hof geven aanleiding tot verdere vermindering van de vergrijpboeten.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 14 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.