Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2013, BZ2856, 11-00714

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00714

21 februari 2013

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Hoorn,

de inspecteur.

1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 12 september 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft bij brief van 20 november 2011 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft geen conclusie van dupliek ingediend.

“2.1. Eiser (Hof: belanghebbende) drijft in het jaar 2007 een eenmanszaak. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit:

- in- en verkoop van auto’s

- in- en verkoop van dure merkhorloges via internet

- verkoop van mobiele telefoons aan bedrijven

2.2. Op 4 juni 2007 is een boekenonderzoek aangekondigd. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2007. In het rapport, gedagtekend 18 juni 2007, is het volgende opgenomen:

“3.1 Tarief

Op de prestaties is het algemene tarief van toepassing.

3.2 Aangifte omzetbelasting 1e kwartaal 2007

3.2.1 Voorbelasting

Bij de beoordeling van de voorbelasting van de aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2007 is gebleken dat van een tweetal facturen de voorbelasting ten onrechte is geclaimd. Het betreft de volgende twee in december 2006 gedagtekende facturen:

(…)

De aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2007 zal met het bedrag ad € 6.856 worden gecorrigeerd. (…)”

2.3. Op 17 december 2007 is een tweede boekenonderzoek aangekondigd. Op 21 oktober 2009 is het rapport uitgebracht, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“2.2 Administratie

De belastingplichtige verzorgt zelf de administratie.

De belastingadviseur (administratiekantoor A te P) stelt wekelijks achteraf een tabellarisch kas-bankboek samen. (…)

(…)

3.1 Aangifte

De belastingplichtige verzorgt zelf de kwartaal - aangiften.

Administratiekantoor A heeft de administratie van het jaar 2007 uitgewerkt en een suppletieberekening omzetbelasting opgesteld. Accountantskantoor B heeft de berekening gedeeltelijk overgenomen en aan de hand daarvan op 12 december 2008 een suppletieaangifte omzetbelasting 2007 ingediend.

De ingediende suppletie-aangifte omzetbelasting 2007 (gedateerd 12 december 2008) is als basis voor dit onderzoek aangehouden.

(…)

3.2.2 Margeregeling

De belastingplichtige is aan te merken als wederverkoper in de zin van artikel 2a, lid 1, letter k Wet op de omzetbelasting 1968. Het betreft activiteiten die geheel of ten dele bestaan uit de wederverkoop van roerende gebruikte goederen. Deze goederen worden meer dan incidenteel door belastingplichtige verhandeld. Het betreft de verkoop van merkhorloges.

3.2.3 Globalisatieregeling

De belastingplichtige verricht leveringen van goederen die volgens artikel 4c Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 zijn aangewezen voor globalisatie. Het betreft de verkoop van gebruikte auto’s.

3.2.4 Winstmarge

De winstmarge in de gecontroleerde periode is onjuist vastgesteld.

Belastingplichtige berekent de gerealiseerde omzet marge verkoop (horloges en auto’s) als volgt. De marge (incl. omzetbelasting) voor het berekenen van de verschuldigde belasting wordt bepaald op 10 % van de gerealiseerde omzet marge verkoop. Volgens opgave van de heer X is dat gebaseerd op een ervaringscijfer.

(…)

De nieuw door C B.V. uitgewerkte administratie is ook niet zodanig ingericht, dat de winstmarge per individueel goed kan worden bepaald.

(…)

Om de volgende redenen heeft ondergetekende (…) in 1e instantie de gehanteerde methode om de marge omzet te bepalen m.b.t. de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2007 in dit specifieke geval wel geaccepteerd:

(…)

4 Beoordeling aangifte omzetbelasting periode 01 juli 2007 t/m 30 september 2007

(…)

Tijdens het onderzoek is gebleken dat de margeomzet niet juist is berekend.

Diverse bedragen die zijn opgenomen in de berekening zijn de bedragen die in rekening zijn gebracht na inruil. Dat is niet juist omdat moet worden uitgegaan van de bedragen die in rekening zijn gebracht voor de verkoop van de diverse goederen, dus zonder rekening te houden met de inruilbedragen. Verder is gebleken dat 3 in het 3e kwartaal uitgeschreven nota’s ten onrechte niet in de berekening zijn betrokken. (…)

Gezien het vorenstaande heeft ondergetekende (…) samen met belastingplichtige een nieuwe omzetberekening over de periode 1 juli t/m 30 september 2007 opgesteld, waarin rekening is gehouden met de juiste bedragen die in rekening zijn gebracht. Daarvan uitgaande en rekening houdende met het door belastingplichtige gehanteerde opslagpercentage van 10%, blijkt dat te weinig omzetbelasting is afgedragen.

(…)

5 Onderzoek gehele jaar 2007

Gezien de bevindingen tijdens het onderzoek over de periode 01 juli 2007 t/m 30 september 2007 is het onderzoek daarna uitgebreid. (…)

5.1 Bevindingen

(…)

Tijdens het onderzoek bleek dat een deel van de administratie niet was geadministreerd. (…) Deze bankrekeningen zijn ten onrechte niet in de verwerking betrokken. Daardoor is de ingediende suppletieberekening omzetbelasting over 2007 onjuist opgesteld.

(…)

Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dat kennelijk diverse horloges die zijn ingekocht met berekening van omzetbelasting zijn doorverkocht als margehorloge. Daardoor is dus te weinig omzetbelasting betrokken in de afgedragen omzetbelasting.

Verder is tijdens het onderzoek het volgende vastgesteld:

- Door niet gespecificeerde verrekeningen, deelbetalingen, inruil, betalingen via diverse bankrekeningen en niet gespecificeerde omschrijvingen op de facturen en bonnen, zijn de transacties veelal niet individueel te volgen;

- De in- en verkoop van auto’s volgens de administratie komen veelal niet overeen met de gegevens die zijn opgenomen in de administratie van de Rijksdienst voor het wegverkeer;

- Volgens de nieuw uitgewerkte administratie is een negatieve marge op de in – en verkoop auto’s marge”) gerealiseerd van € 561.152 ! (€ 1.127.849 -/- € 1.689.001) gerealiseerd.

5.2 Beoordeling kasadministratie

(…)

Uit het vorenstaande blijkt dat de kasadministratie geen betrouwbare basis is voor de winstberekening.

(…)

(…) De in – en verkoop wordt niet afzonderlijk bijgehouden. De winstmarge per margegoed is niet afzonderlijk vast te stellen, omdat uitgaande van de summiere omschrijvingen op de facturen vaak geen relatie tussen de in – en verkoop kan worden gelegd.

5.3 Uitreiken van inkoopverklaringen:

(…)

Uit het onderzoek is gebleken dat m.b.t. de inkoop van margehorloges vaak niet aan bovenstaande eisen is voldaan. Er zijn in de aangeboden slechts enkele transacties met daarbij behorende inkoopverklaringen aangetroffen.

Verder wordt veelal niet voldaan aan de eis dat op de facturen de naam, adres en woonplaatsgegevens moeten worden opgenomen.

(…)

- Het is onmogelijk de toepassing van de marge regeling te controleren, mede omdat geen gespecificeerde voorraadlijsten aanwezig zijn;

- De bij de Belastingdienst bekende gegevens m.b.t. het houderschap van auto’s komt veeal niet overeen met de data en namen op de in – en verkoopfacturen.

(…)

6 Omzetbelasting

Uitgaande van de door C B.V. uitgewerkte administratie luidt de omzetbelastingberekening als volgt:

Te betalen BTW 19% (gefactureerd) € 251.210,64

Te betalen BTW over marge verkoop horloges

( € 395.725 x 19/119) = € 63.182,98

€ 314.393,62

Te vorderen BTW 19%: € 252.382,15

Te vorderen BTW 6%: € 253,98

€ 252.636,13

saldo af te dragen volgens de nieuwe administratie € 61.757,49

In de door C B.V. uitgewerkte administratie is ten onrechte geen rekening gehouden met privé-gebruik auto. In de 1e opgestelde berekening van administratie kantoor A is uitgegaan van een te betalen bedrag aan omzetbelasting van € 1.504. (…) per saldo € 63.261 (afgerond).

In 2007 zijn de volgende bedragen ontvangen en betaald:

(…)

Per saldo is over 2007 een bedrag van € 17.871 ontvangen.

Correctie 1: Omzetbelasting 2007 € 81.132.

Bovenstaande berekening is gebaseerd op de nieuw uitgewerkte administratie. Zoals hiervoor reeds is aangegeven onder 4.1 zijn kennelijk diverse horloges die zijn ingekocht met berekening van omzetbelasting, ten onrechte als margehorloges in de verkoopadministratie opgenomen.

Indien wordt uitgegaan van een gemiddelde winstmarge van 10% (is een opgegeven ervaringscijfer door de heer X) bedraagt de omzet BTW horloges als volgt:

€ 267.606,66 (geboekte inkoop BTW horloges) x 110% = € 294.367,32.

De af te dragen omzetbelasting bedraagt € 55.929,79.

Afgedragen volgens de nieuwe administratie van C B.V. is: € 211.011,23 x 19% =

€ 40.092,13

(…)

Correctie 2: Omzetbelasting 2007: € 15.837.

Door voorgaande correctie wijzigt tevens de omzet margehorloges en de daarover af te dragen omzetbelasting als volgt:

(…)

Correctie 3: Omzetbelasting 2007 -/- € 4.258

(…)

9.1 Boete omzetbelasting

Correctie 1:

Uit het onderzoek is gebleken dat over 2007 een bedrag van € 81.132 te weinig omzetbelasting is afgedragen. De correctie is grotendeels ontstaan doordat in eerste instantie een deel van de administratie niet in de uitwerking van adm. kantoor A was opgenomen.

Schuldgraad: Het had aan belastingplichtige duidelijk moeten zijn dat een deel van de administratie niet ter beschikking is gesteld aan de belastingadviseur, waardoor de opgestelde jaarcijfers en de daarop gebaseerde omzetbelastingberekening niet juist was. Daardoor is sprake van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.

Ingevolge art. 67f algemene Wet inzake rijksbelastingen (AWR) en par. 25 – en 28 besluit bestuurlijke boeten belastingdienst bedraagt het boetepercentage 50%.

Correctie 2:

Het had aan belastingplichtige duidelijk moeten zijn dat horloges die met berekening van omzetbelasting zijn ingekocht, met berekening van omzetbelasting dienen te worden verkocht.

Uit het onderzoek is gebleken dat veelal ten onrechte met BTW ingekochte horloges worden verantwoord onder de margeomzet. Daardoor wordt te weinig omzetbelasting afgedragen. Deze handeling wordt gekwalificeerd als opzet.

Ingevolge art. 67f AWR en par. 25 – en 28 besluit bestuurlijke boeten belastingdienst bedraagt het boetepercentage 50%.

Rekening houdend met de negatieve correctie 3 zoals vermeld is vermeld in Hoofdstuk 6 van dit rapport en de schuldgraad m.b.t. de correcties 1 – en 2 zoals hiervoor is omschreven, wordt de boete van 50% opgelegd over het saldo van de naheffingsaanslag.

(…)

9.3 Mededeling art 67 G AWR

De heer X heeft op 24 april 2009 schriftelijk o.a. het volgende verklaard:

“ Verder verklaar ik gewezen te zijn op mijn zwijgerecht en af te zien van de termijnen die gelden bij het opleggen van vergrijpboete”.

De hiervoor opgenomen standpunten inzake de op te leggen vergrijpboete, gelden dus als kennisgeving art 67K AWR en mededeling artikel 67 G AWR. (…)”

2.2.5 In een brief d.d. 21 juni 2011 aan de rechtbank schrijft belanghebbende onder meer:

“Ik zou (…) bereid zijn om mee te werken aan een seponering van deze Rechtszaak, mits dit voor de volledige aanslag is inclusief vergrijpboete. (…)

Indien finale kwijting niet mogelijk is, wens ik graag de Rechtszaak door te zetten.”

De beoordeling van het geschil door de rechtbank luidt als volgt:

“4.1. Artikel 27, tweede lid, van de Faillissementswet biedt een gedaagde de mogelijkheid ontslag van instantie te vragen indien de curator geen gehoor geeft aan een oproep van de gedaagde tot overname van het geding van de gefailleerde.

In geschil is primair of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag.

Indien belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, is subsidiair de hoogte van de naheffingsaanslag in geschil.

Voorts is in geschil de verschuldigdheid van de boete, alsmede de hoogte daarvan.

6.2.6. Het Hof voegt hier nog aan toe dat de omstandigheid dat belanghebbende inmiddels failliet was verklaard, aan het hiervoor overwogene niet afdoet.

Belanghebbende bleef reeds daarom partij bij de procedure voor de rechtbank omdat het geschil ook betrekking heeft op een aan hem opgelegde vergrijpboete en artikel 6 EVRM meebrengt dat de beboete failliet het recht heeft zichzelf te verdedigen.

Ook indien het geschil niet mede betrekking zou hebben gehad op een boete had de rechtbank een onderzoek ter zitting niet achterwege mogen laten. Een faillissement heeft immers op zichzelf niet tot gevolg dat de gefailleerde de procedure niet mag voortzetten indien de curator er voor kiest dat niet te doen, doch slechts dat een uit de procedure voorvloeiende veroordeling van de gefailleerde tegenover de boedel geen rechtskracht heeft (art. 25, lid 2, Faillissementswet (hierna: Fw). Uit belanghebbendes onder 2.2.5 aangehaalde brief volgt dat belanghebbende de procedure wilde voortzetten (tenzij naheffingsaanslag en boete zouden worden vernietigd). Belanghebbende bleef derhalve – in ieder geval tot beslist was op het verzoek tot ontslag van instantie – partij in de onderhavige zaak en had derhalve voor het achterwege blijven van het onderzoek ter zitting toestemming moeten geven.

6.3.2. In zijn arrest van 7 september 2007, nr, C06/312H, LJN BA5197 (NJ 2007/577), heeft de Hoge Raad overwogen:

“Art. 27 lid 2 F. dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie dient het belang van de Staat, dat hierin bestaat dat hij, naar de Staat vreest, bij voortzetting van de procedure in cassatie de proceskosten niet op [eiser] zal kunnen verhalen indien hij in cassatie in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in cassatie en, indirect, bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd, en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 23 september 2005, nr. C04/212, NJ 2005, 488).”

6.3.4. Desgevraagd heeft de inspecteur ter zitting van het Hof verklaard:

“Met betrekking tot de vraag van de voorzitter waarom de inspecteur in de procedure bij de rechtbank ontslag van instantie heeft gevraagd: dat is gedaan op verzoek, op initiatief, van de rechtbank. Het kwam ons heel onbekend voor.

In mijn idee heeft de inspecteur weinig belang daarbij, want ik had begrepen dat het ging om vergoeding van proceskosten. Die krijgt de inspecteur toch nooit.”

6.3.5. Ook het Hof ziet bij de inspecteur op voorhand geen ander belang bij niet-ontvankelijkverklaring van belanghebbende dan dat daarmee bereikt wordt dat de Belastingdienst verder geen kosten meer hoeft te maken.

In aanmerking nemende dat veroordeling van een belanghebbende in de kosten van de inspecteur op de voet van art. 8.75 Awb zich slechts in uitzonderingsgevallen voordoet (en bij een natuurlijk persoon alleen indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht) zal de vereiste belangenafweging in belastingzaken in het algemeen zo uitvallen dat een verzoek tot ontslag van instantie dient te worden afgewezen, met andere woorden dat een dergelijk verzoek niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep leidt.

6.4. De verdere gang van de procedure

6.4. In de omstandigheden dat de rechtbank ten onrechte zonder toestemming van belanghebbende een onderzoek ter zitting achterwege heeft gelaten en zij belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn beroep voor zover dat betrekking had op de naheffingsaanslag en in zoverre niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen, vindt het Hof aanleiding de zaak op voet van artikel 8:115, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht terug te wijzen naar de rechtbank voor een nieuwe behandeling in volle omvang. Gelet op de samenhang tussen de opgelegde boete en de naheffing dien daarbij ook de boete opnieuw te worden beoordeeld.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank om opnieuw te worden behandeld.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep ontvankelijk voor zowel de naheffingsaanslag als de boetebeschikking;

- wijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak terug naar de rechtbank;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 14,52;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht in hoger beroep van € 227 te vergoeden;

- draagt de griffier op na het onherroepelijk worden van deze uitspraak de gedingstukken met een afschrift van deze uitspraak te zenden aan de rechtbank.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.