Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2013, BZ2857, 12-00271

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[A] B.V. e.a., te [P], belanghebbenden,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/4032 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbenden

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft op 21 april 2010 bij voor bezwaar vatbare beschikking het verzoek van belanghebbenden om als fiscale eenheid te worden aangemerkt afgewezen.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 21 juni 2011, de beschikking gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 12 maart 2012, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 2 april 2012, aangevuld bij brief van 27 april 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.8. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbenden worden daarin aangeduid als ‘eiseressen’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. [B] en [C] zijn van 2003 tot 31 maart 2009 firmanten in een vennootschap onder firma die een kinderdagverblijf exploiteert onder de naam “[Z] hierna: de VOF]. [B] en [C] zijn naast zakenpartners ook levenspartners; zij voeren een gezamenlijke huishouding met hun twee kinderen. [B] en [C] zijn niet gehuwd en van een gemeenschap van goederen tussen hen is geen sprake.

2.2. [B] heeft, in het kader van een beoogde bedrijfsuitbreiding, op 26 oktober 2007 [D] B.V. alsmede [E] B.V. (hierna: Charyfa) opgericht. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel wordt [B] als (enige) bestuurder van [D] vermeld. Op 3 maart 2009 richt [D] [F] B.V. (hierna: [F]) op.

2.3. [B] houdt tot 31 maart 2009 100% van het aandelenkapitaal in [D], welke vennootschap op haar beurt 100% van het aandelenkapitaal in [E] houdt. Op 31 maart 2009 zijn de aandelen in [D] door [B] voor 50% overgedragen aan [C].

2.4. [D] en [E] vormen met ingang van 26 oktober 2007 een fiscale eenheid in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Met ingang van 1 januari 2010 maakt ook [F] deel uit van de fiscale eenheid (hierna: de fiscale eenheid). Ter zake is door verweerder een beschikking afgegeven als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB.

2.5. Op 31 maart 2009 hebben [B] en [C] [Z] B.V. opgericht (hierna: NaMi). De partners verkrijgen ieder 50% van de aandelen in [Z] onder inbreng van hun aandeel in de VOF.

2.6. [Z], [E] en [F] exploiteren elk een kinderdagverblijf.

2.7. De activiteiten van [D] bestaan uit het houden van aandelen (in [F] en [E]) en het verrichten van beheers-, bestuurs- en administratieve werkzaamheden voor [Z].

2.8. Eiseressen hebben op 28 december 2009 verzocht om [Z] op te nemen in de fiscale eenheid in de zin van de Wet OB. Dit verzoek is door verweerder afgewezen. “.

2.1.2. Het Hof gaat voor het geding in hoger beroep uit van voormelde feiten.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het verzoek van belanghebbenden om [Z] B.V. aan te merken als deel van de fiscale eenheid [A] B.V e.a. terecht is afgewezen.

3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

4. De overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen.

“4.1. Artikel 7, vierde lid, van de Wet OB luidt:

“4. Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, worden, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van de vorming, wijziging en beëindiging van de fiscale eenheid.”

Artikel 11 van de Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde luidt:

“Na raadpleging (…) kan elke lidstaat personen die binnen het grondgebied van deze lidstaat gevestigd zijn en die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aanmerken. (…)”

4.2. Partijen zijn eenparig van oordeel dat [Z] en de onderdelen van de fiscale eenheid in organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij in zoverre een eenheid vormen in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. De rechtbank zal partijen hierin volgen en zich, ondanks de vaststelling dat in het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel [B] als (enige) bestuurder van [D] is vermeld, beperken tot beantwoording van de vraag of eiseressen in financieel opzicht zijn verweven in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB .

4.3. Voor zover eiseressen betogen dat de drie verbondenheidseisen voor een fiscale eenheid gezamenlijk en in onderling verband moeten worden bezien, wordt deze stelling, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009, nr. 43 872/1, verworpen. Dit houdt in dat de financiële verwevenheid onafhankelijk van de organisatorische en economische verwevenheid zal worden beoordeeld.

4.4. Voor verwevenheid in financieel opzicht geldt de voorwaarde dat ten minste de meerderheid van de aandelen in elk van de vennootschappen - daaronder begrepen de zeggenschap - middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is (vlg. HR 22 februari 1989, BNB 1989/112 en HR 14 februari 2003, nr. 38 238, BNB 2003/191).

4.5. De rechtbank is van oordeel dat niet is voldaan aan deze meerderheidseis. De aandelen [D] en [Z] zijn immers voor gelijke delen (50/50) in handen van twee natuurlijke personen: [B] en [C].

4.6. Eiseressen betogen evenwel dat [B] en [C] moeten worden aangemerkt als een ‘samenwerkende groep’ en daarmee als een eenheid. Zij beroepen zich in dit verband op de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005, BNB 2005/230. In die zaak verpachtten X en zijn echtgenote de bij hen in gemeenschappelijk eigendom zijnde onroerende zaken aan een B.V., waarin zij beiden 50% van de aandelen hielden. De Hoge Raad oordeelde dat, nu tussen partijen niet in geschil was dat de wijze waarop belanghebbenden samenwerken een verbondenheid oplevert die voldoende is om hen aan te merken als één ondernemer, er niets aan in de weg stond om hen als één ondernemer aan te merken.

4.7. Het beroep van eiseressen op de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005, BNB 2005/230 wordt verworpen omdat in die zaak, anders dan hier, tussen partijen niet in geschil was dat voldaan werd aan de drie verbondenheidseisen. Enkel de ingangsdatum hield partijen verdeeld. Daar komt bij dat in de onderhavige zaak van een samenwerking zoals die aan de orde was in BNB 2005/230 - te weten de gezamenlijke exploitatie door X en zijn echtgenote van in gemene eigendom zijnde onroerende zaken - geen sprake is. Dat maakt dat de situatie van (de ongehuwde) [B] en [C] niet vergelijkbaar is met die van X en zijn echtgenote in de zaak die heeft geleid tot BNB 2005/230.

4.8. Eiseressen leiden uit de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005, BNB 2005/230 af dat de uitspraak van de Tariefcommissie (TC) van 13 juli 1965, BNB 1966/93, die is gewezen onder het regime van de Wet OB 1954, zijn gelding heeft behouden onder de Wet OB 1968. Wat er van dit betoog ook zij, het kan eiseressen niet baten nu uit deze uitspraak van de TC niet kan worden afgeleid of, zoals hier, het aandelenbezit over de verkrijgers, twee broers, gelijk was verdeeld. Daar komt bij dat tussen [B] en [C], anders dan in de zaak waar eiseressen een beroep doen, geen sprake is van een familiaire band. De verhouding tussen [B] en [C] kan daarmee evenmin op één lijn worden gesteld.

4.9. De conclusie luidt derhalve dat, gelet op de aandelenverhouding tussen [B] en [C] (50/50), van financiële verwevenheid tussen eiseressen geen sprake is. Deze conclusie zou anders kunnen zijn als er tussen [B] en [C] stemafspraken zouden zijn gemaakt. Van dergelijke afspraken is echter, zo is door de gemachtigde ter zitting verklaard, geen sprake.

4.10. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank het betoog van eiseressen aangaande de samenwerkende groep niet onderschrijft. De omstandigheid dat [B] en [C] levenspartners zijn, brengt niet mee dat zij in financieel opzicht zijn verweven althans in financieel opzicht als een eenheid samenwerken ten aanzien van de in geding zijnde vennootschappen.”

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat voor verwevenheid in financieel opzicht vereist is dat tenminste de meerderheid van de aandelen in elk der vennootschappen – daaronder begrepen de zeggenschap – middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is (HR 14 februari 2003, nr. 38 238, BNB 2003/191).

5.2. De rechtbank heeft eveneens terecht geoordeeld dat in casu niet voldaan is aan dit vereiste, nu de aandelen in [D] en [Z] voor gelijke delen in handen van [B] en [C] zijn.

5.3. Ook in hoger beroep hebben belanghebbenden daartegen aangevoerd dat de aandeelhouders als een eenheid samenwerken, dat zij tezamen de kinderdagverblijven leiden en hetzelfde salaris genieten. Voorts hebben belanghebbenden aangevoerd dat de aandeelhouders samenwonen en samen kinderen hebben alsmede dat zij een woning, een hypothecaire lening, een gemengde verzekering, en bankrekeningen delen.

5.4. Ter zitting hebben belanghebbenden hier aan toegevoegd dat rekening-courantverhoudingen bestaan tussen de vennootschappen en dat [Z] ten behoeve van een onderdeel van de fiscale eenheid [A] ([E]) een lening is aangegaan.

5.5. De sub 5.3. en 5.4. vermelde omstandigheden raken echter, noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang beschouwd, de omvang van het aandelenbezit en de zeggenschap daarover, en kunnen dan ook niet leiden tot het oordeel dat aan het vereiste van verwevenheid in financieel opzicht (toch) geacht wordt te zijn voldaan.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, A.P.M. van Rijn en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 21 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.