Gerechtshof Amsterdam, 28-03-2013, BZ9394, 11/00842

28 maart 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen

de uitspraak met kenmerk AWB 10/7121 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 november 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning en uit sparen en beleggen van nihil en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € [BEDRAG]. Tegelijk met het opleggen van de aanslag heeft de inspecteur bij beschikking een bedrag van € [BEDRAG] aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 30 november 2010, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning en uit sparen en beleggen van nihil en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € [BEDRAG], en heeft hij de beschikking heffingsrente verminderd tot een bedrag van € [BEDRAG].

1.3. Bij uitspraak van 30 september 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het hiertegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 november 2011, aangevuld bij brief van 2 december 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in het hierna opgenomen citaat uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiser heeft vanaf [JAARTAL] een pakket aandelen in [NAAM BEDRIJF] (hierna: de vennootschap) in bezit. Dit pakket vormt een zogenoemd fictief aanmerkelijk belang.

2.2. In de jaren 2001 en 2002 heeft eiser putopties verworven op zijn aandelen in de vennootschap tegen betaling van een premie van in totaal € [BEDRAG]. Deze optierechten zijn vervallen door het verstrijken van de looptijd.

2.3. In 2004 heeft eiser [GETAL]% van zijn aandelenpakket in de vennootschap vervreemd.”

2.2. Nu tegen deze feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende [GETAL]% van de door hem betaalde premies voor geëxpireerde putopties in mindering mag brengen op het in 2004 door hem genoten belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang.

3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € [BEDRAG]. De overige elementen van de vastgestelde aanslag zijn niet in geschil.

3.3. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

3.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak het volgende over het geschil overwogen:

“4.1. De rechtsvraag die beantwoord moet worden, is of de door een houder van putopties betaalde premie in de aanmerkelijk belangheffing dient te worden betrokken indien die opties zijn vervallen door expiratie.

4.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat de hoofdregel is dat opties op een aanmerkelijk belangpakket integraal in de aanmerkelijk belangsfeer vallen en onderdeel vormen van het inkomen uit aanmerkelijk belang en dat bij vervreemding en bij expiratie van de opties het verschil tussen de verkrijgingsprijs van de opties en de opbrengst daarvan een aanmerkelijk belangverlies oplevert. Eiser verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar artikel 4.4 van de Wet IB 2001. Eiser interpreteert de artikelen 4.30 tot en met 4.32 van de Wet IB 2001 aldus dat deze de expiratie van putopties niet behandelen zodat bij expiratie van putopties de hoofdregel heeft te gelden.

4.4. De houder van een putoptie heeft het recht een aandeel binnen een bepaalde tijd tegen een bepaalde prijs te verkopen. Een putoptie is derhalve een verkoopoptie en kan daarom niet als koopoptie worden aangemerkt. Nu artikel 4.4 van de Wet IB 2001 uitsluitend koopopties behandelt, de wetsgeschiedenis geen aanleiding geeft voor de aanname dat ook putopties zijn bedoeld en ook overigens in het recht geen aanknopingspunten zijn te vinden die steun geven aan de door eiser gestelde hoofdregel, dient zijn standpunt in zoverre als onjuist te worden verworpen.

4.6. Het eerste lid van artikel 4.32 van de Wet IB 2001 is aldus geformuleerd dat de premie die voor de putopties is betaald slechts in het geval waarin de opties zijn uitgeoefend, als kosten worden aangemerkt. De rechtbank zal onderzoeken op welke wijze deze bepaling in de situatie van eiser dient te worden toegepast.

4.9. Nu met de invoering van artikel 4.32 van de Wet IB 2001 geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van artikel 20c, twaalfde lid van de Wet IB 1964, kan de wets¬geschiedenis van artikel 20c, twaalfde lid van de Wet IB 1964 bij de wetsgeschiedenis van artikel 4.32 van de Wet IB 2001 worden betrokken. De rechtbank concludeert uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever de mogelijkheid dat de voor putopties betaalde premies niet aftrekbaar zijn indien deze ongebruikt expireren, uitdrukkelijk heeft aanvaard, ook in die gevallen waarin geen sprake is van een constructie die dient om belasting te ontwijken.

4.10. Uit het voorgaande volgt dat de vraag of de door een houder van putopties betaalde premie in de aanmerkelijk belangheffing dient te worden betrokken indien die opties zijn vervallen door expiratie ontkennend dient te worden beantwoord. De wettelijke bepaling schept geen ruimte om in de situatie van eiser anders te oordelen. Het beroep van eiser is zowel voor wat betreft het primaire als het subsidiaire standpunt ongegrond.”

4.2.1. In hoger beroep heeft belanghebbende zich – evenals in eerste aanleg – op het standpunt gesteld dat in het onderhavige jaar een evenredig deel van de in 2001 en 2002 betaalde premies voor de geëxpireerde putopties, te weten ([GETAL]% van € [BEDRAG] =) € [BEDRAG] (hierna ook: de putoptiepremie) in mindering dient te worden gebracht op het vervreemdingsvoordeel dat is gerealiseerd met de verkoop (in 2004) van [GETAL]% van het door belanghebbende gehouden aandelenpakket. Volgens belanghebbende geldt in het aanmerkelijkbelangregime (met ingang van 1 januari 1997) wel degelijk als hoofdregel dat optierechten op een aanmerkelijkbelangpakket integraal in de aanmerkelijkbelangsfeer vallen. Het in onderdeel 4.4 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen oordeel kan volgens belanghebbende niet in stand blijven, omdat de wetgever, indien dat oordeel juist zou zijn, in artikel 4.32 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) geen regeling had behoeven op te nemen die specifiek betrekking heeft op putopties. Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat de resultaten die worden behaald met putopties kennelijk wél vallen onder de (door belanghebbende gestelde) hoofdregel. Aangezien de situatie waarin de putoptie niet wordt uitgeoefend niet in de wet is geregeld, is in die situatie naar de mening van belanghebbende de hoofdregel van toepassing.

4.2.2. De omstandigheid dat de wetgever, gelet op de door de rechtbank geciteerde wets-geschiedenis, de mogelijkheid dat de voor putopties betaalde premies niet aftrekbaar zijn indien deze ongebruikt expireren, uitdrukkelijk heeft aanvaard, leidt volgens belanghebbende niet tot een andere conclusie. Volgens belanghebbende is de bedoeling van de wetgever – het tegengaan van misbruik – dermate gebrekkig in de tekst van artikel 4.32 van de Wet tot uitdrukking gebracht, dat aan deze bedoeling dient te worden voorbijgegaan. In dat verband benadrukt belanghebbende dat de aankoop van de putopties in het onderhavige geval een zakelijke achtergrond had, waarbij het initiatief niet van belanghebbende, maar van zijn bank is uitgegaan (in het kader van door belanghebbende te verstrekken zekerheden). Van een door de wetgever voorziene misbruiksituatie is dan ook geen sprake geweest. Voorts wijst belanghebbende in dit kader op de overeenkomst in economisch effect tussen het schrijven van een calloptie (koopoptie) en het kopen van een putoptie. Daarom zou er volgens hem geen verschil moeten zijn tussen de fiscale gevolgen van een niet-uitgeoefende, geschreven calloptie (waarvan de verkrijgingsprijs op grond van artikel 4.30, tweede lid, van de Wet wordt gevoegd bij de verkrijgingsprijs van (de soort) aandelen waarop deze betrekking had) en een niet-uitgeoefende gekochte putoptie.

4.2.3. Belanghebbende concludeert primair dat de putoptiepremie tot de verkrijgingsprijs moet worden gerekend van de in het onderhavige jaar vervreemde aandelen; subsidiair concludeert belanghebbende dat de betaalde putoptiepremie als zodanig in aanmerking moet worden genomen als verlies uit aanmerkelijk belang.

4.2.4. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Naar zijn mening is de rechtbank tot een juist oordeel gekomen.

4.2.5. De cijfermatige gevolgen van de wederzijdse standpunten zijn niet in geschil. Partijen zijn eensluidend van opvatting dat, indien belanghebbende op grond van zijn primaire dan wel subsidiaire standpunt in het gelijk wordt gesteld, het in 2004 gerealiseerde vervreemdingsvoordeel dient te worden verminderd met € [BEDRAG].

4.3.1. Het Hof stelt voorop dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat artikel 4.4 van de Wet, gelet op de tekst en de wetsgeschiedenis ervan, uitsluitend betrekking heeft op koopopties en niet op putopties. De gelijkstellingsbepaling van artikel 4.4 geldt overigens (materieel) alleen voor de zogenoemde meesleepregeling, meetrekregeling en fictief-aanmerkelijkbelangregeling van de artikelen 4.9, 4.10 en 4.11 van de Wet en niet voor de hoofdregels van de artikelen 4.6 tot en met 4.8 van de Wet. Ook de definitiebepalingen van artikel 4.6, aanhef en onderdeel b, en artikel 4.7, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet (‘rechten heeft om direct of indirect (…) te verwerven’) zijn echter uitdrukkelijk beperkt tot koopopties op aandelen; zij strekken zich niet uit tot putopties. Met het brengen van koopopties onder de reikwijdte van de aanmerkelijkbelangregeling - welke wijziging mede is bedoeld als anti-ontgaansmaatregel - heeft de wetgever weliswaar beoogd om ook de waardeontwikkelingen die door middel van dergelijke koopopties tot uitdrukking komen onder het aanmerkelijkbelangregime te brengen, maar uit de wettekst noch de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de door belanghebbende gestelde, verder strekkende hoofdregel heeft willen invoeren om alle optierechten (ook putopties die reeds door tijdsverloop zijn vervallen) onder de werking van het aanmerkelijkbelangregime te brengen.

4.3.2. De door belanghebbende in zijn beroepschrift in hoger beroep aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis (MvT Wet Herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting, Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 15-16) leidt niet tot een ander oordeel. Daarin wordt immers het volgende opgemerkt (cursivering Hof): “Ingeval opties zijn verkregen om aandelen op een toekomstig tijdstip te verwerven, gaat de waardeontwikkeling van die aandelen tevens de optiehouder aan. Onder omstandigheden kan het daarom gerechtvaardigd zijn de optiehouder op dezelfde wijze te behandelen als een aandeelhouder.” De in deze toelichting opgenomen overweging is derhalve beperkt tot koopopties (rechten om aandelen te verwerven). Ook voor het overige zijn in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden voor de door belanghebbende bepleite, verder strekkende hoofdregel.

4.5. Daar komt bij dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, uit de wetsgeschiedenis van (het vrijwel gelijkluidende) artikel 20c, twaalfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (welke wetsgeschiedenis van belang is voor de interpretatie van het op dit punt inhoudelijk ongewijzigde artikel 4.32 van de Wet) blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft stilgestaan bij de vraag of niet-uitgeoefende putopties onder de werking van het aanmerkelijkbelangregime gebracht dienen te worden. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in onderdeel 4.5 tot en met 4.9 van haar uitspraak heeft overwogen en het maakt deze overwegingen tot de zijne. In aanvulling hierop wijst het Hof nog op de volgende passage uit het nader rapport bij de Wet Herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting (Kamerstukken II 1995/96, 24 761 B, blz. 21):

“21. Ingevolge artikel 20c, twaalfde lid, van de Wet IB 1964 wordt de door een aanmerkelijk-belanghouder betaalde premie voor een put-optie slechts als kosten ter zake van de overdracht van aandelen op de overdrachtsprijs in mindering gebracht indien hij de put-optie uitoefent. Wordt de optie niet uitgeoefend, dan kunnen deze kosten niet in mindering worden gebracht. De Raad merkt terecht op dat hiermee een inbreuk wordt gemaakt op het voorgestelde gesubjectiveerde regime. Bij het redigeren van het wetsvoorstel is hiervoor bewust gekozen. Het zonder beperking in aftrek toestaan van de betaalde premie — dus ook ingeval de put-optie niet wordt uitgeoefend — zou constructies in familieverband in de hand werken. Door het vestigen van langlopende put-opties zou de aanmerkelijk-belanghouder aanzienlijke geldbedragen aan zijn kinderen kunnen doen toekomen zonder dat een reëel voornemen bestaat de vennootschap daadwerkelijk aan hen over te dragen. Door de betaalde premie als kosten in aanmerking te nemen, zou de aanmerkelijk-belanghouder de grondslag van de aanmerkelijk-belangheffing min of meer naar willekeur kunnen verlagen. Voor dergelijke situaties acht ik een inbreuk op het gesubjectiveerde systeem gerechtvaardigd. Ik heb de memorie van toelichting op dit punt aangevuld.”

4.6. Uit deze tekstpassage, in samenhang gelezen met de in de uitspraak van de rechtbank onder 4.7 geciteerde wetsgeschiedenis, blijkt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor het geheel buiten de aanmerkelijkbelangregeling laten van putoptierechten zolang deze opties niet daadwerkelijk zijn uitgeoefend en dat de wetgever deze uitsluiting bewust niet heeft willen beperken tot misbruiksituaties; een door de NOB voorgesteld alternatief, waarin de bepaling zou worden toegesneden op (kort gezegd) misbruikgevallen, is door de (mede)wetgever afgewezen wegens gebrek aan praktische uitvoerbaarheid, alsmede vanwege een door de wetgever gepercipieerde onevenwichtigheid. Reeds hierom faalt het betoog van belanghebbende dat de wettekst een gebrekkige uitdrukking is van de door belanghebbende gestelde antimisbruikdoelstelling – wat er verder zij van de volgens belanghebbende daaraan te verbinden gevolgen – aangezien de wetgever bewust heeft gekozen voor een ruimer toepassingsbereik dan enkel in geval van oneigenlijk gebruik of misbruik. Ook het argument van belanghebbende dat de aankoop van de putopties een zakelijke achtergrond had, doet daarom niet af aan het hiervoor gegeven oordeel.

4.7. Voor zover belanghebbende zich met zijn onder 4.2.2 weergegeven vergelijking van de schrijver van een calloptie met een koper van een putoptie heeft willen beroepen op een met het gelijkheidsbeginsel strijdige ongelijke behandeling van gelijke gevallen, verwerpt het Hof deze stelling reeds op de grond dat een koper van optierechten op nog niet verworven aandelen feitelijk en juridisch niet gelijk kan worden gesteld met de houder van aanmerkelijkbelangaandelen die ter zake van deze aandelen een putoptie heeft geschreven.

4.8. De voor het eerst ter zitting in hoger beroep door belanghebbende naar voren gebrachte stelling dat de putoptiepremie in mindering komt op zijn belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang omdat zij moet worden aangemerkt als kosten van reguliere voordelen als bedoeld in artikel 4.15, eerste lid, van de Wet wordt verworpen, aangezien deze geen steun vindt in het recht; dit nog daargelaten de omstandigheid dat onvoldoende causaal verband bestaat tussen het in het onderhavige jaar gerealiseerde inkomen uit aanmerkelijk belang (bestaande uit vervreemdingsvoordelen) en de in 2001 en 2002 betaalde optiepremie.

Slotsom

4.9. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het primaire en het subsidiaire standpunt van belanghebbende moeten worden verworpen. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, A.M.J.G. van Amsterdam en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 28 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.