Gerechtshof Amsterdam, 14-03-2013, CA2682, 11-00415 en 11-00416

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 14 maart 2013

Datum publicatie: 13 juni 2013

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:CA2682

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2011:BR3186, Bekrachtiging/bevestiging

Zaaknummer: 11-00415 en 11-00416

Relevante informatie: Invorderingswet 1990 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 36, Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 [Tekst geldig vanaf 22-03-2024 tot 01-01-2025] art. 7

Inhoudsindicatie

Evenals de rechtbank oordeelt het Hof dat belanghebbende als bestuurder kon worden aangemerkt. Het Hof acht aannemelijk dat de brief met de melding van betalingsonmacht in de loop van maandag ter beschikking stond van de Belastingdienst in Zaandam en derhalve tijdig is gedaan. Met hetgeen de ontvanger heeft aangevoerd heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 11/00415 en 11/00416

14 maart 2013

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de ontvanger van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam,

de ontvanger,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerken AWB 10/3973 en 10/5053 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X] te [Z],

belanghebbende,

de ontvanger.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking met dagtekening 25 februari 2010, naar het Hof begrijpt, aansprakelijk gesteld voor niet-betaalde naheffingsaanslagen loonbelasting c.a. over de tijdvakken februari 2009 en april tot en met oktober 2009 ten name van [XYZ] B.V (hierna: de BV) voor een totaalbedrag van € 371.964.

1.2. De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking met dagtekening 18 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor niet-betaalde aansprakelijkheidsschulden van [XYZ] Holding BV (hierna: de Holding) voor een totaalbedrag van € 114.753.

1.3. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 22 juni 2010, de onder 1.1 bedoelde beschikking gehandhaafd.

1.4. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 27 augustus 2010, de onder 1.2 bedoelde beschikking gehandhaafd.

1.5. Bij uitspraak van 13 april 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de beschikking aansprakelijkstelling van 25 februari 2010 verminderd tot € 1.343, de beschikking aansprakelijkstelling van 18 juni 2010 vernietigd, de ontvanger veroordeeld in de proceskosten en gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.

1.6. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 mei 2011, aangevuld bij brief van 27 mei 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. De ontvanger heeft op 11 augustus 2011 en 28 september 2011 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2012.

2. Feiten

In de ontwikkeling van het geschil in hoger beroep vindt het Hof aanleiding de feiten als volgt vast te stellen.

2.1. Belanghebbende en [Y] zijn met ingang van 28 mei 2004 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van de BV. Belanghebbende en [Y] zijn met ingang van 15 november 1985 respectievelijk 1 november 1986 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van de Holding.

2.2. Bij beschikking van 7 oktober 2004 zijn de Holding en de BV met ingang van 1 oktober 2004 aangemerkt als fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

2.3. Bij brief, gedagtekend 12 juni 2009 heeft [D], controller ([E] registeraccountants) namens de Holding en de BV betalingsonmacht gemeld voor de afdracht en voldoening van loon- en omzetbelasting voor het tijdvak april 2009. Deze melding is verzonden aan:

‘Belastingdienst Zaandam

T.a.v. de ontvanger der belastingen

Postbus 2101

1500 GC Zaandam’.

De brief bevat de vermelding: Ingekomen 16.06.09 (...) B/BFD Alkmaar. De envelop waarin [D] de brief heeft verzonden, ontbreekt.

2.4. De ontvanger heeft bij brief van 15 juli 2009 aan [E] Advies B.V. meegedeeld dat de melding voor de BV is ontvangen op 16 juni 2009 en dat deze melding niet tijdig is gedaan voor de loonbelasting. Een kopie van een faxbericht van deze brief bevat de aantekening: “Ten onrechte verzonden 26 aug. 2009” met een stempelafdruk met de naam van de ontvanger.

2.5. De ontvanger heeft bij brief van 15 juli 2009 aan [E] Advies B.V. meegedeeld dat de melding voor de Holding is ontvangen op 16 juni 2009 en dat deze melding niet in behandeling kan worden genomen omdat ‘Fiscale eenheid [XYZ] Holding B.V. c.s.’ geen onderneming is die aan de heffing voor de vennootschapsbelasting is onderworpen.

2.6. Tot de gedingstukken in hoger beroep, (bijlage 2 bij het hoger beroepschrift), behoort een ongedateerde verklaring, afkomstig van [B], werkzaam bij TNT Post (thans PostNL geheten), waarin is vermeld:

‘Post die in Nederland gericht aan een Postbusadres, in de oranje (straat) brievenbus wordt gedeponeerd, is met 95% zekerheid de volgende dag om 07:30 beschikbaar in deze postbus. Voor de Belastingdienst betekent dit in het specifieke geval, dat postbus post voor de Belastingdienst vestiging Zaandam, om 07:30 uur beschikbaar is op de TNT vestiging Zaandam.

Deze post wordt iedere werkdag tussen 7:30 en 8:00 uur opgehaald door de koerier van TNT Express en vervolgens rechtstreeks naar de Belastingdienst vestiging in Alkmaar gereden. Regulier wordt deze post dan tussen 08:30 en 09:00 uur op de Belastingdienst vestiging Alkmaar afgegeven.

16 juni 2009 was een dinsdag, en hebben we niet met eventuele weekend vertragingen te maken in de postverwerking

16 juni 2009 staat niet in de file top 10, dus onderweg, anders dan de normale dinsdagmorgen drukte, ook daar geen extreme vertraging.’

2.7. Tot de gedingstukken in hoger beroep behoort een brief, gedagtekend 4 augustus 2011 van de ontvanger aan TNT Post N.V. Hierin zijn onder meer de volgende vragen gesteld:

‘4. In de (…) verklaring (Hof: hiervoor onder 2.6 opgenomen) wordt gesproken over “weekend-vertraging”. Kunt u toelichten wat hieronder wordt verstaan?

Het feit dat in de verklaring zonder meer gesproken wordt over eventuele weekendvertragingen doet (de advocaat van de wederpartij) vermoeden dat deze met zeer grote regelmaat voorkomen, hetgeen dan wellicht samenhangt met het bekende gegeven dat er ’s-maandags vaak niet of nauwelijks post wordt bezorgd.

(…)

7. De advocaat van de wederpartij stelt dat een extra handeling moet worden verricht omdat het neergeschreven adres op de enveloppe niet overeenkomt met het uiteindelijke adres waar de brief – vanwege de door de belastingdienst ingestoken handelwijze van postbezorging – door TNT dient te worden bezorgd.

Kunt u zich uitspreken of inderdaad een extra handeling moet worden verricht en, zo ja, of deze extra handeling tot vertraging leidt?

8. De advocaat van de wederpartij concludeert uit de (…) verklaring (Hof: hiervoor onder 2.6 opgenomen) dat er kennelijk een verschillende werkwijze voor postbezorging is voor de belastingdienst dan voor de overige post. Dat gegeven an sich, zo wordt gesteld, “kan reeds een mogelijke vertraging opleveren. De heer [B] erkent dat er ten aanzien van de postbezorging voor de belastingdienst dus wordt afgeweken van de overige werkwijzen van postbezorging.”

Kunt u hierop een reactie geven?

9. De advocaat van de wederpartij stelt bovendien het volgende.

Uit de website van TNT blijkt dat zendingen van vrijdagavond na 19.00 uur of in het weekend pas in de loop van de maandagmiddag in de postbus liggen. Een print van uw website, waarin het antwoord op de vraag “Hoe vroeg ontvang ik post in mijn postbus?” staat, heb ik als bijlage 4 bijgevoegd.

Hieruit wordt geconcludeerd dat indien de brief vrijdagavond is verzonden, deze – gezien de verklaring van dhr. [B]- niet eerder dan dinsdag 16 juni bezorgd wordt.

Kunt u hierop een reactie geven?

2.8. In een reactie van 12 september 2011 op de hiervoor onder 2.7 bedoelde vragen is door [B], werkzaam bij PostNL het volgende geantwoord:

‘Vraag 4

Weekendvertraging heeft betrekking op de belevering van postbussen zoals vermeld in bijlage 4.

Zendingen die vrijdag verzonden zijn liggen maandagochtend in de postbus. Zendingen die in het weekend verzonden zijn liggen op maandag in de loop van de middag in de postbus. In dit geval gaat de post die maandagmorgen in de postbus ligt met de TNT rit mee en wordt dezelfde maandagmorgen nog bezorgd. De post die maandagmiddag ter beschikking is, gaat met de dinsdag(ochtend) rit mee (samen met de reguliere dinsdagpost).

(…)

Vraag 7.

Er is hier inderdaad sprake van een zakelijke doorzendservice, de handelingen die PostNL verricht op het bestelkantoor leiden niet tot vertraging.

Vraag 8.

De reguliere zakelijke doorzendservice leidt wel tot vertraging, omdat de post teruggestuurd wordt in het PostNL proces en vervolgens weer de bezorgronde ingaat met als gevolg één dag vertraging. Alle post van de Belastingdienst, gaat niet terug in het PostNL proces, maar wordt gereed gezet voor de koerier. De koerier vervoert alle post naar het juiste (doorzend) adres en daardoor ontstaat geen vertraging. Juist om geen vertraging te hebben heeft de Belastingdienst deze werkwijze met PostNL afgesproken en maakt de Belastingdienst extra kosten aan koeriersdiensten.

Vraag 9.

Zie vraag 4:

Zendingen die vrijdag verzonden zijn liggen maandagochtend in de postbus. Zendingen die in het weekend verzonden zijn liggen op maandag in de loop van de middag in de postbus.

In dit geval gaat de post die maandagmorgen in de postbus ligt met de TNT rit mee en wordt dezelfde maandagmorgen nog bezorgd. De post die maandagmiddag ter beschikking is, gaat met de dinsdag(ochtend) rit mee (samen met de reguliere dinsdag post).

Ja, een zending die vrijdagavond na 19:00 uur verzonden is, komt dinsdagmorgen bij de Belastingdienst aan.”

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende terecht en tot de juiste bedragen aansprakelijk is gesteld. Meer in bijzonder is in geschil of belanghebbende bestuurder is en zo ja, of hij tijdig betalingsonmacht heeft gemeld als bedoeld in art. 36 Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet). Indien de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld, is in geschil of dit aan belanghebbende is te wijten. Tot slot is in geschil of sprake is van onbehoorlijk bestuur.

3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

Ter zitting heeft de gemachtigde nog verklaard dat hij niet beoogde incidenteel hoger beroep in te stellen en zich niet verzet tegen de beslissing van de rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil door de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen. Belanghebbende wordt in deze overwegingen aangeduid als ‘eiser’ de ontvanger als ‘verweerder’.

Bestuurdersschap

4.1.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 36 van de IW – voor zover hier van belang – is een lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loonbelasting en/of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan verweerder. Indien niet aan de meldingsverplichting is voldaan, geldt dat een bestuurder aansprakelijk is en wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem te wijten is. De bestuurder wordt alleen tot weerlegging van dit wettelijke vermoeden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet tijdig is gemeld. Ingevolge artikel 32, tweede lid, van de IW, strekt de aansprakelijkheid van een bestuurder zich uit tot de met een belastingschuld samenhangende kosten, renten en boeten, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.

4.1.2. Artikel 36b van de IW bepaalt dat ieder van de bestuurders van een lichaam, dat bij beschikking als bedoeld in artikel 49, eerste lid, van de IW aansprakelijk is gesteld, hoofdelijk aansprakelijk is voor de aansprakelijkheidsschuld. (...)

4.3. Voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de IW is niet beslissend of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. Het is dus mogelijk dat een persoon in het handelsregister als bestuurder staat ingeschreven terwijl hij dit niet is en omgekeerd. Voor het zijn van (statutair) bestuurder is de werkelijke uitoefening van het bestuurderschap van de vennootschap evenwel niet beslissend (zie Hoge Raad 1 oktober 2010, nr. 09/01555, LJN BM5125). Eiser heeft erkend dat hij formeel (statutair) bestuurder was. Nu eiser niet op de wettelijk voorgeschreven wijze ontslag heeft gevraagd of gekregen als bestuurder van de BV en hij – in de hoedanigheid van aandeelhouder – geen opvolger(s) heeft benoemd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiser terecht als bestuurder in de zin van artikel 36 van de IW heeft aangemerkt. Dat eiser de operationele leiding uit handen heeft gegeven aan [K] en [S] doet daar niet aan af.

Rechtsgeldigheid meldingen

4.4.1. In artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is bepaald dat de melding als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW, uiterlijk moet worden gedaan twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

4.4.2. In artikel 7a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is bepaald dat de melding als bedoeld in artikel 36b, tweede lid, van de IW, uiterlijk moet worden gedaan twee weken na de dag waarop de aansprakelijkheidsschuld had moeten zijn voldaan.

4.5.1. In geschil is of de betalingsonmacht van de BV c.q. de Holding tijdig is gemeld. Het geschil met betrekking tot de BV strekt zich uit tot zowel de eerste als de tweede fase.

4.5.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat de melding van 12 juni 2009 tijdig en rechtsgeldig is. Met de brief van 26 augustus 2009 en de ontwikkelingen die daarna volgden, zoals het overleg over de betalingsregeling, is het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat eiser niet aansprakelijk zou worden gesteld voor de belastingschulden van de BV en de Holding.

4.5.3. Verweerder bestrijdt dit standpunt. De melding van 12 juni 2009 is niet tijdig gedaan, want deze is pas op 16 juni 2009 ontvangen. Voorts is niet tijdig geantwoord op de brief van 21 september 2009, waarin aanvullende vragen zijn gesteld. De melding namens de BV is derhalve terecht niet-rechtsgeldig verklaard. Van de Holding is helemaal nooit een melding ontvangen. Dat van de BV mogelijk bekend was dat zij niet tot betalen in staat was, wil niet automatisch zeggen dat verweerder ook op de hoogte was of had moeten zijn van betalingsonmacht bij de Holding.

4.6.1. De rechtbank is met betrekking tot de eerste fase van oordeel dat de melding voor de loonheffing (namens de BV) als rechtsgeldig moet worden aangemerkt voor het tijdvak april 2009. De melding betalingsonmacht voor dat tijdvak had uiterlijk op 14 juni 2009 moeten worden gedaan. Nu dit een zondag is, wordt op grond van artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet de termijn verlengd tot en met maandag 15 juni 2009. De melding gedateerd 12 juni 2009 is naar het kantoor van de Belastingdienst te Zaandam verzonden en blijkens het daarop geplaatste stempel op dinsdag 16 juni 2009 bij het kantoor van de Belastingdienst te Alkmaar binnengekomen. Verweerder heeft ter zitting uitgelegd dat post die is bestemd voor de kantoren Alkmaar, Hoorn en Zaandam naar het kantoor in Alkmaar wordt gestuurd. Dit wordt automatisch verzorgd door TNT Post. De rechtbank acht aannemelijk dat deze door verweerder gekozen handelwijze een vertraging van zeker één dag veroorzaakt, een omstandigheid die niet voor risico en rekening van eiser dient te komen. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de melding tijdig, namelijk uiterlijk op maandag 15 juni 2009, is gedaan. Niet in geschil is dat de tijdens de eerste fase opgevraagde gegevens tijdig en volledig zijn ingediend, zodat in zoverre het standpunt van eiser dient te worden gevolgd.

4.6.2. Met betrekking tot de tweede fase is de rechtbank eveneens van oordeel dat de melding voor de loonheffing voor het tijdvak april 2009 als rechtsgeldig moet worden aangemerkt. Verweerder heeft in de brief van 21 september 2009 weliswaar een termijn gesteld voor de beantwoording van de in die brief gestelde vragen – welke termijn de BV overschreden heeft –, maar heeft verzuimd te wijzen op de gevolgen die het niet of te laat verstrekken van de gegevens zou hebben. Gelet op hetgeen in artikel 36.5.11 van de Leidraad Invordering 2008 over de inhoud van een verzoek om gegevens is opgenomen en na afweging van de belangen van partijen, komt de rechtbank tot het oordeel dat de te late beantwoording van de brief van 21 september 2009 niet het ingrijpende gevolg kan hebben dat verweerder voorstaat. De geadresseerde kon uit die brief immers niet begrijpen dat de te late beantwoording zou betekenen dat de melding als niet-rechtsgeldig zou worden aangemerkt met als gevolg dat de bestuurders – onder wie eiser – aansprakelijk zijn en dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hen te wijten is.

4.7. Voor de omzetbelasting diende de Holding de melding te doen binnen twee weken na 2 oktober 2009 c.q. 8 april 2010, de dagen waarop de Holding de uit artikel 43 van de IW voortvloeiende aansprakelijkheidsschuld moest hebben voldaan. Het standpunt van verweerder dat de Holding geen melding heeft gedaan, kan niet worden gevolgd. In de brief van 12 juni en het meldingsformulier van 8 juli 2009 wordt mede namens de Holding aangegeven dat de omzetbelastingschulden niet betaald kunnen worden. Verweerder had uit deze brieven – vooral nu voornoemde schulden nimmer volledig zijn betaald – moeten begrijpen dat de Holding in een staat van betalingsonmacht verkeerde. De rechtbank is derhalve van oordeel dat een melding namens de Holding na ontvangst van de beschikkingen van 21 augustus 2009 en 25 februari 2010 niet meer vereist was omdat verweerder anderszins al op de hoogte was of had kunnen zijn van de betalingonmacht van de Holding.

4.8. De slotsom ten aanzien van de meldingen luidt dat de melding namens de BV te laat is gedaan voor de loonheffing voor het tijdvak februari 2009 en dat verweerder, gelet op het hieraan verbonden vermoeden, eiser – nu hetgeen verweerder hieromtrent heeft gesteld niet is weersproken – terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de boete en de kosten, samen € 1.343. De melding is namens de Holding tijdig gedaan.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.9.1. Tot slot is tussen partijen in geschil of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.9.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur geen sprake is. Hij en [Y] hebben de leiding toevertrouwd aan personen die deskundig en betrouwbaar waren. De onderneming is failliet gegaan door slechte marktontwikkelingen, zoals is te lezen in het faillissementsverslag van de curator. De rekening-courantverhouding is ontstaan in een periode dat het eigen vermogen van de Holding ruim 1 miljoen euro bedroeg. De betaling van het voorschot aan [Z] in verband met de aandelenverkoop is eveneens gedaan in een periode dat het goed ging met de onderneming.

4.9.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Eiser en [Y] hebben, toen de situatie van de onderneming verslechterde, nagelaten de rekening-courantverhouding aan te zuiveren. Deze rekening-courantverhouding is zelfs (licht) opgelopen in 2009, toen de belastingschulden ontstonden.

4.10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Eiser en [Y] hebben ter zitting verklaard dat de rekening-courantverhouding is ontstaan in een periode toen de onderneming nog floreerde en een eigen vermogen had van 1 miljoen euro. De rechtbank acht deze verklaring aannemelijk, gelet op de jaarstukken die tot de gedingstukken behoren. De verklaring die eiser en [Y] hebben gegeven voor de lichte toename van de rekening-courantverhouding in 2009, namelijk de renteaangroei, is aannemelijk. Eiser heeft in 2009 een kleine storting gedaan van € 1.890,47. Dit feit, in samenhang met zijn geloofwaardige verklaring dat hij en [Y] totaal waren verrast door de snel verslechterende omstandigheden en uiteindelijk probeerden de gevolgen van het faillissement voor de betrokken werknemers te verzachten, maakt dat het standpunt van verweerder niet aannemelijk is. Dat eiser en [Y] – in de woorden van verweerder – hebben geprobeerd de onderneming ‘leeg te trekken’ blijkt nergens uit.

4.11. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op juiste gronden in rechtsoverweging 4.3 heeft geoordeeld dat belanghebbende ten tijde van de betalingsproblemen als bestuurder kon worden aangemerkt. Hetgeen door belanghebbende in dit verband is aangevoerd, kan niet tot het oordeel leiden dat belanghebbende, die stond ingeschreven als statutair bestuurder, feitelijk geen bestuurder was.

5.2. De ontvanger stelt in hoger beroep primair dat de rechtbank ten onrechte in 4.6.1 van haar uitspraak heeft overwogen dat de wijze van postbezorging bij de Belastingdienst/Holland-Noord tenminste één dag vertraging meebrengt.

5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat de brief, gedagtekend 12 juni 2009, vanaf het kantoor van [E] registeraccountants op vrijdag 12 juni 2009 in de (straat)brievenbus is gedeponeerd. De ontvanger heeft ter zitting verklaard dat hij aannemelijk acht dat de hiervoor bedoelde brief op de vrijdag dan wel in het weekend ter post is bezorgd. Het Hof acht daarom aannemelijk dat de brief, ondanks het ontbreken van een enveloppe met poststempel, tijdig ter post is bezorgd.

5.4. Uit de onder 2.6 van de feiten opgenomen verklaring van een werknemer van PostNL volgt dat de post voor de postbus van de belastingdienst Zaandam op maandagochtend om 7:30 uur beschikbaar is op de vestiging van PostNL. Deze post wordt vervolgens diezelfde dag door een koerier naar de Belastingdienst, vestiging Alkmaar, gebracht en krijgt daar een stempel van binnenkomst. Door deze werkwijze kan niet worden uitgesloten dat de tijdig ter post bezorgde brief van 12 juni 2009, nadat de koerier de post op maandagochtend 15 juni 2009 had opgehaald, in de loop van diezelfde maandag in de postbus van de Belastingdienst Zaandam lag. Uit de reactie van [B], zoals vermeld in 2.8 van de feiten, blijkt dat post die maandagmiddag ter beschikking is, pas met de dinsdagochtendrit meegaat naar de vestiging in Alkmaar. Het Hof acht aannemelijk dat de brief van 12 juni 2009 in de loop van maandag ter beschikking stond van de Belastingdienst in Zaandam. Post, geadresseerd aan de Ontvanger van de Belastingdienst Zaandam, die in de loop van maandag wordt ontvangen wordt echter niet dezelfde dag, maar de volgende dag per koerier naar het kantoor in Alkmaar gebracht en pas dan voorzien van een ontvangststempel. Deze werkwijze kan naar het oordeel van het Hof niet aan belanghebbende worden tegengeworpen. Het Hof volgt derhalve niet het standpunt van de ontvanger dat het tijdstip van ontvangst van de post op het kantoor in Alkmaar bepalend is voor de vraag of de melding tijdig is gedaan.

5.5. Het Hof gaat er gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, vanuit dat de melding van betalingsonmacht geacht moet worden op maandag 15 juni 2009 bij de Belastingdienst Zaandam te zijn binnengekomen en derhalve tijdig is gedaan. Met betrekking tot de “melding tweede fase” sluit het Hof zich aan bij het oordeel in dezen van de rechtbank.

5.6. Op grond van artikel 36, derde lid, Invorderingswet is een bestuurder aansprakelijk indien het niet betalen van de belastingschuld een gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. De bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur ligt bij een tijdige melding op de ontvanger.

5.7. Het Hof is van oordeel dat de ontvanger met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Het Hof sluit aan bij hetgeen door de rechtbank is overwogen in onderdeel 4.10 van haar uitspraak.

5.8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (verweerschrift en verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor ) = € 1.416. Rekening houdend met de samenhang in dezen met de zaken 11/00417 en 11/00418 resulteert dit in een bedrag van € 708 voor belanghebbende.

7. Beslissing

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

- veroordeelt de ontvanger in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 708;

- bepaalt dat van de ontvanger een griffierecht wordt geheven van € 454.

De uitspraak is gedaan door mrs. A.P.M. van Rijn, voorzitter, J.P.A. Boersma en J.P. Kruimel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus, als griffier. De beslissing is op 14 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.