Parket bij de Hoge Raad, 01-10-2010, BM5125, 09/01555

Nr. 09/01555

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Aansprakelijkstelling omzetbelasting

(...) verklaart:

1. dat hij akkoord gaat met zijn benoeming als directeur van de besloten vennootschap D B.V. feitelijk gevestigd te S aan de b-straat 1;

2. dat hij door de aandeelhouders van de vennootschap is gewezen op de eventuele risico's die een directeur van een vennootschap loopt in het maatschappelijk verkeer en dat hij hiermee niet alleen volledig bekend is maar deze risico's eveneens accepteert;

3. dat hij tegen zijn ontslag als directeur van de vennootschap onder geen enkele omstandigheid een bezwaar zal maken en dat hij derhalve na een dergelijk verzoek onmiddellijk zal aftreden;

4. dat hij volmacht geeft aan C B.V., gevestigd te S om D B.V. te vertegenwoordigen met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden.

(...)

Geachte B,

Per heden wil ik niet meer als (nog steeds onbezoldigd) directeur D BV in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] te T geregistreerd staan.

Ik heb begrepen dat binnen D BV op dit moment meerdere activiteiten worden verricht waar ik geen zicht op heb. Tevens heb ik begrepen dat het correspondentieadres van D BV is veranderd.

Het project a-straat in R was voor mij, toen ik nog actief bij de zaken van C betrokken was geen probleem. Nadien zijn de zaken gewijzigd. Vandaar deze beslissing.

Met vriendelijke groet,

X

makelaar/register taxateur o.g.

(Wij vragen gehoorde door wie de onderhandelingen zijn gevoerd over de verkoop van het onroerend goed U door H B.V.)

"Wij, J en ik, hebben ons allebei bemoeid met de verkoop van de grond. (...)

J en ik bepaalden de condities waaronder wij het onroerend goed wilden verkopen. Hierbij moet u denken aan prijs, betalingswijze, aantal vierkante meters uitgeefbaar. (...)"

(...)

4. Wanneer kunnen we een einde maken aan mijn directeurschap van D? Ik weet niet wat er in deze BV gebeurt. Het zou alleen maar tijdelijk gaan over een stukje grond in R.

(...) in de periode daarna ontving X nog wel eens een nota van de Kamer van Koophandel of een nota van het Waterschap wat betreft de eigenaarsbelastingen (nota's OZB ontving X niet). De ontvangen nota's werden doorgestuurd naar mevrouw C die deze vervolgens voldeed.

(...)

X verkeerde op dat moment(11) in de veronderstelling dat er een eind was gekomen aan zijn bestuurderschap (indirect leidde hij dat uit de door hem destijds afgelegde verklaring af dat hij niet alleen op eerste verzoek zelf afscheid zou nemen als hem dat gevraagd was, maar ook zelf afscheid zou kunnen nemen als hij dat zelf zou willen).

(...) Hij(13) wilde niet in loondienst voor haar(14) werken en daarom is in december 1998 een contract afgesloten waarin is vastgelegd dat bepaalde werkzaamheden tegen vergoeding verricht zouden worden (...) Dit betroffen dus werkzaamheden buiten D BV om en hij was er gemiddeld drie dagen per week mee bezig. (...)

Een keer per jaar kreeg hij(15) een nota van het Waterschap, welke hij aan B stuurde. De OZB-aanslagen kreeg hij niet, deze gingen gelijk naar het correspondentieadres, te weten het adres van B te S. (...)

In februari 2000 kreeg X van een zekere M te horen dat hij betrokken zou zijn bij een grondtransactie in QQ.

Door een grondtransactie in QQ waar collega M namens D BV in opdracht van C bij betrokken was (waar X niets van af wist en ook niets te maken zou willen hebben) werd X door M geattendeerd op de andere dan de afgesproken activiteiten van D BV.

X heeft toen direct een brief gestuurd naar B waarin hij schreef niet langer bestuurder van D BV te willen zijn en aangegeven dat hij zich zou willen uitschrijven als bestuurder van D BV. Later vernam X van M dat B ook nog een dochter BV van D BV had opgericht. M had dat van J vernomen.

X wist hier niets van en heeft op 29 februari 2000 per brief aan B aangegeven dat hij niets meer met D BV te maken wilde hebben.

Hij begreep toen dat hij met de volmacht van 27 november 1998 aan B een uitgebreide volmacht had gegeven, waarmee B meerdere zaken kon doen in D BV namens hem als directeur.

X heeft B nog verschillende keren ontmoet op hun gezamenlijke reizen door het land en dan stelde hij iedere keer weer aan de orde dat hij niet langer directeur van D BV wilde zijn. Ook heeft X dit nog meerdere keren per brief en per fax gemeld. (...)

X realiseert zich nu dat de door hem ondertekende verklaring van 27 november 1998 heeft geleid tot zijn aansprakelijkstelling. Hij benadrukt nogmaals dat hij alleen als bestuurder voor D BV wilde optreden voor zover het ging om het stuk grond in R. Nadat hij hiervoor getekend had, hebben ze nooit meer over D BV gesproken totdat X er begin 2000 op geattendeerd werd door M.

Gerechtshof te Arnhem

2.23 Belanghebbende is bij Hof Arnhem in beroep gegaan tegen de uitspraak op bezwaar van de Ontvanger. Belanghebbende stelt in het aanvullend beroepschrift (blz. 5, zesde alinea):

4.1. Belanghebbende was van 30 november 1998 tot 11 december 2000 bestuurder van D bv, welke vennootschap vanaf 24 december 1999 bestuurder was van H bv Belanghebbende was derhalve van 24 december 1999 tot 11 december 2000 middellijk bestuurder van H BV (artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, van de Inv.wet). Ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag was belanghebbende geen (middellijk) bestuurder meer van H bv. Het ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag zijn van gewezen bestuurder, laat echter onverlet dat belanghebbende als bestuurder als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Inv.wet wordt beschouwd. De materiële belastingschuld is in dezen immers ontstaan in maart 2000 en dus in de periode waarin belanghebbende wél (middellijk) bestuurder was van H BV (artikel 36, vijfde lid, onderdeel a, van de Inv.wet).

4.2. (...) Belanghebbende is op grond van het eerste lid van artikel 36 van de Inv.wet in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige omzetbelastingschuld.

4.3. Indien, zoals belanghebbende stelt en het Hof hier veronderstellenderwijs aanneemt, de vennootschap tijdig de betalingsonmacht heeft gemeld dan wel het niet melden van de betalingsonmacht niet aan belanghebbende is te wijten of niet aan hem kan worden tegengeworpen (artikel 36, zesde lid, van de Inv.wet), leidt dat op grond van het hierna overwogene niet tot de conclusie dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld.

4.4. De enkele omstandigheid dat belanghebbende een andere persoon heeft gemachtigd om D bv met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden te vertegenwoordigen (...), terwijl hij op geen enkele wijze toezicht heeft gehouden op die persoon of op degene die (in opdracht van de gevolmachtigde) de administratie voerde, de financiën regelde e.d., levert kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Door alle stukken en rekeningen ten name van D bv door te sturen naar B en zich verder geheel afzijdig te houden, heeft belanghebbende de situatie in het leven geroepen en in stand gehouden dat één of meer anderen de gang van zaken binnen D bv bepaalden. Hierdoor is aan de gevolmachtigde vrij spel gegeven om te bewerkstelligen dat D bv belangen zou verkrijgen in andere vennootschappen, waaronder een meerderheidsbelang in H bv, en dat D bv tot (mede)bestuurder van H bv werd benoemd. Belanghebbende is daardoor middellijk bestuurder geworden van H bv. Door geen toezicht te houden heeft belanghebbende het risico aanvaard dat H bv niet zou voldoen aan haar (administratieve) verplichtingen. Dat de transactie te U voor omzetbelastingdoeleinden niet op een juiste wijze werd afgewikkeld c.q. H bv de verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende is derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige belastingschuld.

4.5. Dat anderen die de feitelijke gang van zaken binnen de vennootschap hebben bepaald, (mogelijk) ook aansprakelijk zijn, doet hieraan niet af. Evenmin doet aan de aansprakelijkheid van belanghebbende af, dat hij al in februari 2000 aan B heeft laten weten dat hij niet meer als directeur van D bv in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd wil staan. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, leidt het Hof evenmin tot een andere conclusie.

(...)

Hoge Raad (eerste cassatieprocedure)

2.28 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van Hof Arnhem. Het eerste middel stelt; zie aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 1, zesde alinea en blz. 2, eerste tot en met derde alinea:

(...) Basis van de uitspraak van het gerechtshof is de overweging onder 4.4. waarin gesteld wordt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat belanghebbende een volmacht heeft afgegeven zonder op enigerlei wijze toezicht te houden. Het gerechtshof gaat hierbij echter volledig voorbij aan het vaststaande feit dat deze volmacht al in februari 2000 is ingetrokken en dat gebeurde op een moment dat de betreffende onroerend goed transactie U nog niet eens was gepasseerd.

De uitschrijving uit de Kamer van Koophandel is weliswaar een formeel extern werkende rechtshandeling, doch de betreffende partijen (C/B) waren wel degelijk op de hoogte van het feit dat geen sprake meer van een volmacht was en X feitelijk intern niet meer als bestuurder functioneerde.

Het gerechtshof heeft het begrip volmacht slechts op haar externe uiting getoetst (want uitschrijving Kamer van Koophandel had formeel nog niet plaatsgevonden) en gaat voorbij aan het gegeven dat ten tijde van de onroerend goed transactie U intern geen sprake meer was van een volmacht c.q. bestuurderschap op grond waarvan dan ook geen onbehoorlijk bestuur kan worden geconstateerd wegens geen toezicht en alleen al op grond daarvan de uitspraak onbegrijpelijk is c.q. onvoldoende gemotiveerd en dit zal moeten leiden tot cassatie.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk is voor de door H B.V. verschuldigde omzetbelasting over de maand maart van het jaar 2000. Het Hof heeft belanghebbende dienaangaande aansprakelijk geoordeeld. Het Hof heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat belanghebbende bestuurder van D B.V. is geweest van 30 november 1998 tot 11 december 2000 - de dag waarop belanghebbende uit het handelsregister is uitgeschreven als bestuurder -, welke vennootschap vanaf 24 december 1999 bestuurder was van H B.V., zodat belanghebbende van 24 december 1999 tot 11 december 2000 middellijk bestuurder was van H B.V. Het Hof heeft belanghebbende aangemerkt als gewezen bestuurder als bedoeld in artikel 36, lid 5, letter a, van de Wet omdat tijdens zijn bestuur de belastingschuld is ontstaan. Middel I richt zich tegen dit oordeel met onder meer het betoog dat belanghebbende in maart 2000 niet meer als bestuurder functioneerde.

3.2. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat de ontvanger in een geval als het onderhavige niet behoort tot de door artikel 18 van de Handelsregisterwet 1996 beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop genoemd artikel 18 ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (vgl. HR 18 juni 1952, NJ 1953, 530 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 95). Voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Wet is niet beslissend of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap.

3.3. Indien het Hof belanghebbende als bestuurder heeft aangemerkt op grond van het feit dat belanghebbende tot 11 december 2000 in het handelsregister stond ingeschreven als bestuurder van D B.V. ongeacht of belanghebbende werkelijk bestuurder van genoemde vennootschap was, geeft dit oordeel - gelet op het hiervoor in 3.2 overwogene - blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, behoefde 's Hofs vaststelling in onderdeel 2.6 van zijn uitspraak dat belanghebbende tot 11 december 2000 statutair bestuurder is geweest van D B.V. meer motivering, zulks in het licht van de in onderdeel 2.8 van 's Hofs uitspraak geciteerde brief gedagtekend 29 februari 2000 van belanghebbende aan B, waarin belanghebbende meedeelt dat hij per heden niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd wil staan. Aldus heeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. In zoverre slaagt het middel.

's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven verder geen behandeling.

Hof

2.30 De zaak is na verwijzing behandeld door het Hof. In zijn conclusie na verwijzing stelt belanghebbende; zie blz. 3, derde alinea:

Voor mijn cliënt geldt dat hij zijn functie heeft opgezegd en wel met onmiddellijke ingang. Hij heeft dat misschien wat ongelukkig geformuleerd, maar ik denk dat de strekking van de brief van 29 februari 2000 toch niet anders uitgelegd kan worden dan als een ontslagname met onmiddellijke ingang. Het ging in dit geval om een louter vennootschapsrechtelijke relatie met de vennootschap. Van een arbeidsovereenkomst was geen sprake. In de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke literatuur en jurisprudentie is aangenomen dat de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke relatie met de onderneming te allen tijde eenzijdig kan verbreken. Hij kan zijn functie dus eenzijdig neerleggen. Van belang is om daarbij op te merken dat aanvaarding van de ontslagneming door de algemene vergadering van aandeelhouders geen vereiste is voor de effectuering daarvan (...), mits de ontslagneming de vennootschap maar bereikt heeft en daar is in dit geval ook sprake van geweest. Dat heeft ook in deze zaak nimmer ter discussie gestaan. (...)

In deze zaak erkent de Belastingdienst in de conclusie na verwijzing dat cliënt na februari 2000 geen bestuurshandelingen meer heeft verricht en dus zou ik niet goed weten op basis waarvan er dan alsnog wel sprake zou moeten zijn van bestuurderschap van mijn cliënt. (...)

Zoals ook uit het hoorverslag blijkt, dat is opgemaakt naar aanleiding van de hoorzitting op 22 april 2003, heeft cliënt na 29 februari 2000 B meerdere keren verzocht om de uitschrijving in orde te maken. B heeft naar hem toe ook meerdere keren mondeling bevestigd dat in orde te zullen maken, maar liet dit op haar beloop. Ook de fax van cliënt, die door de Belastingdienst wordt aangehaald van 3 november 2000 moet in dat licht worden bezien. Dat geldt ook voor de opmerking daarin: "Wanneer kunnen we een einde maken aan mijn directeurschap van D?". Cliënt zat slechts te wachten op een formele bevestiging van uitschrijving uit het handelsregister. Toen die nadien niet volgde is hij vervolgens zelf contact gaan opnemen met het handelsregister en bleek hem dat hij zichzelf ook kon uitschrijven. Dat heeft hij vervolgens dan ook gedaan. (...)

In de verklaring van aanvaarding van het bestuurderschap, (...) wordt ook met zoveel woorden aangegeven dat cliënt te allen tijde op eerste verzoek afstand zal doen van zijn bestuurderschap, zodat cliënt er ook omgekeerd vanuit mocht gaan (de wet biedt bovendien ook die mogelijkheid) dat hij per omgaande en per direct zijn ontslag zou kunnen indienen.

Cliënt verkeerde echter (ten onrechte) in de veronderstelling dat van de kant van de vennootschap/de notaris nog handelingen zouden moeten worden verricht om het ontslag te effectueren.

In tegenstelling tot hetgeen de Belastingdienst stelt in haar conclusie betekende de ontslagname natuurlijk ook intrekking van de in de verklaring van aanvaarding van het bestuurderschap vermelde volmacht, die immers ook in diezelfde verklaring gekoppeld was aan de benoeming als directeur.

Ontvanger: De gemachtigde geeft in zijn pleitnota aan dat belanghebbende na 29 februari 2000 geen werkzaamheden zou hebben verricht, maar de situatie na 29 februari 2000 was niet anders dan voor die datum. Belanghebbende paste zowel voor als na die datum alleen maar op de winkel.

Belanghebbende: Na 29 februari 2000 heb ik geen aanslagen meer ontvangen, vandaar dat ik deze ook niet heb kunnen terugsturen. Tot 29 februari 2000 heb ik alle post doorgezonden, maar na 29 februari 2000 heb ik in die zin niets meer gedaan. (...)

Hof: In de periode rond de datum 29 februari 2000 wordt toch ook de factuur van de Kamer van Koophandel ontvangen? Wat is er met die factuur gebeurd?

Gemachtigde: Die factuur komt altijd eerder, in januari of februari. (...)

Ontvanger: Wij vinden het geval van belanghebbende anders dan het geval van J. Wij rekenen belanghebbende zwaar aan dat hij een dergelijke volmacht heeft afgegeven. Daarnaast heeft belanghebbende ook zelf nog zaken gedaan met B, terwijl B al een bepaalde reputatie had. (...)

Hof: Waar heeft belanghebbende verklaard dat hij altijd op eerste verzoek afstand zal doen van het bestuurderschap?

Gemachtigde: Dat staat vermeld in de verklaring van 27 november 1998. Dat heeft belanghebbende dus verklaard aan de aandeelhouders. (...)

Gemachtigde: (...) Ik weet niet of belanghebbende in de statuten is benoemd tot bestuurder, ik kon het stuk waaruit die benoeming blijkt ook niet vinden.

Ontvanger: H BV, de BV die het perceel grond heeft gekocht, bestond al voor de overdracht van het perceel. Via de volmacht is belanghebbende middellijk bestuurder van die BV geworden.

Hof: Er moet een benoeming zijn tot bestuurder, en dat kan volgens de Ontvanger niet in statuten staan, omdat de BV al bestond. Maar waar is dat stuk?

Ontvanger: Wat ik weet is dat belanghebbende via de door hem afgegeven volmacht tot bestuurder is benoemd.

Hof: het enige stuk waaruit die benoeming blijkt is dus de verklaring van 27 november 1998, waarin belanghebbende verklaart dat hij bestuurder zal zijn?

Partijen: Dat klopt.

2.6. Vanaf 30 november 1998 tot 11 december 2000 is belanghebbende statutair bestuurder geweest van D B.V. Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden uit hoofde van zijn bestuurderschap bestonden hoofdzakelijk uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap, in deze zin dat deze poststukken na ontvangst door belanghebbende werden doorgezonden naar B.

(...)

Ten aanzien van de vraag of belanghebbende bestuurder is.

4.1. Ingevolge artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet is ieder van de bestuurders van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de omzetbelasting.

4.2. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest overwogen dat voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet niet beslissend is of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. Het hof verstaat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3 aldus dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende.

4.3. Vaststaat dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor D B.V. Zo heeft belanghebbende poststukken gericht aan D B.V. doorgezonden aan B en, tot de overdracht ervan aan B in mei 2000, bescheiden van D B.V. onder zich gehouden. Hieraan doet niet af dat de werkzaamheden van belanghebbende tot een minimum beperkt waren.

4.4. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de brief van 29 februari 2000 niet ondubbelzinnig dat belanghebbende zijn functie als bestuurder neerlegt, maar geeft belanghebbende alleen te kennen dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig.

4.4. Daarbij neemt het Hof in overweging dat belanghebbende in vorenbedoelde brief van 29 februari 2000 niet de verleende volmacht heeft ingetrokken, belanghebbende als bestuurder ook voor 29 februari 2000 nauwelijks werkzaamheden verrichtte en hij de bescheiden van de vennootschap nog tot in de loop van de maand mei 2000 onder zijn beheer heeft gehouden. Door de brief van 29 februari 2000 is geen wijziging in deze activiteiten gekomen.

4.5. Dat belanghebbende niet is opgehouden bestuurder te zijn op 29 februari 2000 vindt ook bevestiging in de brief van 3 november 2000. Uit deze brief volgt dat belanghebbende tot op dat moment zelf van mening was dat hij zijn functie (nog) niet had beëindigd.

4.6. Nu vaststaat dat na de brief van 29 februari 2000 sprake was van het tot in de loop van de maand mei 2000 voortduren van de zeer geringe activiteiten die belanghebbende als bestuurder van D B.V. verrichtte, belanghebbende niet ondubbelzinnig tegenover B kenbaar heeft gemaakt dat zijn bestuurderschap van D B.V. is beëindigd, welke situatie nog tot 11 december 2000 bleef bestaan, in combinatie met de inschrijving van belanghebbende als bestuurder in het handelsregister tot 11 december 2000, is belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, tot 11 december 2000 aan te merken als bestuurder (als bedoeld in artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel a in samenhang met artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel c van de Invorderingswet).

Ten aanzien van de aansprakelijkheid.

4.7. Vaststaat dat H B.V. het perceel grond te U heeft geleverd. H B.V. is over deze levering op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 1°, in samenhang met artikel 11, vierde lid, van de Wet OB 1968 omzetbelasting verschuldigd, maar heeft die niet op aangifte voldaan.

4.8. Belanghebbende heeft als bestuurder C B.V., waarvan B bestuurder was, gemachtigd met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden. Hij heeft geen enkele vorm van toezicht gehouden op de handelingen van B en op de administratie en financiële positie van D B.V. Door alle ten name van D B.V. staande stukken en rekeningen door te sturen naar B en zich verder geheel afzijdig te houden, heeft belanghebbende de situatie in het leven geroepen en in stand gehouden dat één of meer anderen de gang van zaken binnen D B.V. bepaalden. Door bovenbeschreven handelwijze heeft belanghebbende het risico aanvaard dat H B.V. niet zou voldoen aan haar verplichtingen, zoals het doen van een juiste aangifte omzetbelasting over maart 2000. Dat de door H B.V. ter zake van de transactie in U verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte over de maand maart 2000 is voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het door belanghebbende gevoerde bestuur, dat - gelet op het vorenstaande - kennelijk onbehoorlijk is. Hieruit volgt dat belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is voor de onderhavige belastingschuld.

4.9. De vraag of namens H B.V. tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan kan onbehandeld blijven.

Slot

4.10. Voor een door belanghebbende bepleite vermindering van de aansprakelijkheid is geen grond. Artikel 36 van de Invorderingswet voorziet in een hoofdelijke aansprakelijkheid, ongeacht de mate van betrokkenheid van de bestuurder.

4.11. Alle overige grieven van belanghebbende leiden niet tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven.

4.12. Ter zitting heeft de Ontvanger het standpunt ingenomen dat de aansprakelijkheid zich niet verder uitstrekt dan de enkelvoudige belasting ten bedrage van € 234.829. In zoverre is het beroep gegrond.

Middel I

Omvang verwijzingsopdracht (r.o. 3.1 en r.o. 4.2)

Tussen belanghebbende en de ontvanger was niet in geschil de vraag of belanghebbende tot 29 maart 2000(20) kon worden aangemerkt als bestuurder van D B.V. In de eerdere procedure bij uw Hoge Raad is aan de orde geweest het betoog van belanghebbende dat hij in maart 2000 niet meer als bestuurder functioneerde.

Het hof Arnhem gaf onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang met de vaststelling dat belanghebbende tot 11 december 2000 statutair bestuurder is geweest van D B.V., zulks in het licht van de brief gedagtekend 29 februari 2000 waarin belanghebbende meedeelt dat hij per heden niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd wil staan.

Het hof Den Bosch heeft uw uitspraak aldus verstaan dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende, maar naar de mening van belanghebbende was dat niet de vraag die na verwijzing moest worden beantwoord. De vraag die moest worden beantwoord was of belanghebbende na 29 februari 2000 nog kon worden aangemerkt als bestuurder van de vennootschap. In de uitspraak van het Hof Arnhem d.d. 4 juli 2007 werd het bestuurderschap van belanghebbende louter opgehangen aan inschrijving in het handelsregister op 11 december 2000. Naar de mening van belanghebbende diende het verwijzingshof derhalve te onderzoeken of belanghebbende in de periode 29 februari 2000 tot 11 december 2000 als bestuurder is opgetreden. Niet in geschil was immers het feit dat belanghebbende tot 29 februari 2000 kon worden aangemerkt als bestuurder.

In die zin is ook de vaststelling van het hof onder de feiten onder rechtsoverweging 2.6 niet juist. Het hof stelt dat vanaf 30 november 1998 tot 11 december 2000 belanghebbende statutair bestuurder is geweest van D B.V. Dat klopt niet met de stukken uit het dossier. Belanghebbende leest die passage als ware er bedoeld te stellen dat belanghebbende in die periode ingeschreven stond bij het Handelsregister als bestuurder van de vennootschap.

Ook is niet juist dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende uit hoofde van zijn bestuurderschap hoofdzakelijk bestonden uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van ondermeer de Kamer van Koophandel en het Waterschap. Uit het dossier blijkt immers voldoende dat zeker in de aanvangsperiode van het bestuurderschap belanghebbende ook daadwerkelijk rechtshandelingen namens de vennootschap verrichtte, waaronder de aanschaf van een stuk grond aan de a-straat in R.

De verwijzingsopdracht diende dan ook te worden verstaan in de zin als hierboven aangegeven en zoals ook in de conclusie na verwijzing aan de kant van belanghebbende aangegeven, namelijk dat het

a. aan de Belastingdienst was om aan te tonen dat ook na 29 februari 2000 sprake was van bestuurderschap. Daartoe diende het hof na verwijzing allereerst te onderzoeken of met de brief van 29 februari 2000 een einde was gekomen aan het bestuurderschap én

b. dat ondanks die brief kon worden vastgesteld dat na de datum van 29 februari 2000 sprake was van daadwerkelijk handelen als bestuurder.

Door de verwijzingsopdracht uit te leggen als het hof Den Bosch thans heeft gedaan, heeft het hof blijk gegeven enerzijds van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het hof anderszins zijn uitspraak onvoldoende danwel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Middel III

Einde bestuurderschap door middel van de brief van 29 februari 2000 (r.o. 4.4)

Bij de gedingstukken bevindt zich de pleitnota van ondergetekende zoals overhandigd aan het hof Den Bosch d.d. 22 januari 2009. Uw raad heeft in de uitspraak van 27 juni 2008 aangegeven veel belang te hechten aan de inhoud van deze brief. Zoals in de pleitnotitie gesteld is met het schrijven van die brief een einde gekomen aan de vennootschapsrechtelijke relatie tussen belanghebbende en de vennootschap. De stellingname in de brief die luidt: "Per heden wil ik niet meer als (nog steeds onbezoldigd) directeur van D B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [...] te T geregistreerd staan." kan toch niet anders worden uitgelegd dan als een ontslagname met onmiddellijke ingang?

Naar de mening van belanghebbende past het hof in dit opzicht een doelredenering toe. In combinatie met het gegeven dat belanghebbende nog enkele bescheiden van de vennootschap onder zich had tot mei 2000 lijkt het hof de inhoud van de brief van 29 februari 2000 te willen negeren door te stellen dat belanghebbende alleen te kennen heeft gegeven dat hij niet meer in het handelsregister ingeschreven wil staan als zodanig. In het licht van alle omstandigheden van het geval is dit een onbegrijpelijke redenering en heeft het hof daarmee zijn uitspraak onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd.

Daar komt ook bij dat de stellingname van het hof onder de tweede rechtsoverweging 4.4 (per abuis is overigens twee keer een r.o. 4.4 opgenomen; deze zullen in het vervolg gemakshalve worden aangeduid als 4.4.1 en 4.4.2) evenmin begrijpelijk is. Bij de verklaring van de aanvaarding van de benoeming d.d. 27 november 1998 is belanghebbende akkoord gegaan met zijn benoeming als directeur. Vanuit die hoedanigheid is vervolgens in punt 4 van die verklaring ook een volmacht gegeven aan C B.V. Met het beëindigen van het bestuurderschap kwam daarmee dus ook automatisch een einde aan de volmacht die immers gekoppeld was aan het bestuurderschap. Bij verlies van de hoedanigheid als bestuurder kwam daarmee automatisch de volmacht te vervallen en behoefde deze niet nog eens nadrukkelijk te worden ingetrokken, zoals het hof ten onrechte overweegt in rechtsoverweging 4.4.2.

Het hof noch de Belastingdienst heeft kunnen aantonen dat na 29 februari 2000 sprake is geweest van feitelijke bestuurshandelingen van de kant van belanghebbende. Hij heeft gedurende de periode 29 februari 2000 tot 11 december 2000 ingeschreven gestaan in het handelsregister, maar meer of anderszins is er in die periode niet voorgevallen. Het hof had al moeten concluderen dat er een einde was gekomen aan het bestuurderschap (eerste deel verwijzingsopdracht) en is vervolgens ook nog niet toegekomen aan het tweede onderdeel van de verwijzingsopdracht, te weten aantonen dat er ook na 29 februari 2000 sprake is geweest van handelen als bestuurder van D B.V.

Middel II

Daadwerkelijk bestuurderschap (r.o. 4.3)

De conclusie/vaststelling in deze rechtsoverweging dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor D is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voor de periode tot 29 februari 2000 klopt deze conclusie/vaststelling overigens wel en strookt deze ook met de vastgestelde feiten. Belanghebbende heeft ook niet ontkend in de periode voordien werkzaamheden te hebben verricht. Het gaat echter om de vraag (zie middel I) of belanghebbende ook na 29 februari 2000 werkzaamheden heeft verricht en dat is door de Belastingdienst niet aangetoond en kon in ieder geval niet door het hof als vaststaand worden aangenomen zonder dit deugdelijk te motiveren.

Middel IV

Bestuurderschap op basis van het onder zich hebben van enkele gegevens van de BV r.o. 4.3 en r.o. 4.6)

Het hof redeneert dat het onder zich houden van een map met enkele administratieve gegevens van de BV door deze in mei 2000 af te geven aan de aandeelhouder moet worden aangemerkt als bestuurshandelen en dat kennelijk dus tot mei 2000 wel sprake is geweest van bestuurderschap. Daarmee valt ook de maand maart 2000 (waarin het gewraakte handelen dat heeft geleid tot een afdrachtplicht van omzetbelasting heeft plaatsgevonden) onder het bestuurderschap te brengen en zou daarmee aansprakelijkheid kunnen ontstaan.

Deze redenering is zonder nadere toelichting en in het licht van de feiten zoals die uit het dossier blijken onbegrijpelijk, zodat ook op basis hiervan cassatie zal moeten plaatsvinden. Het gebeurt immers regelmatig dat iemand enige tijd na einde dienstverband of contract nog gegevens/bezittingen van zijn voormalige werkgever of opdrachtgever alsnog inlevert of nazendt en dergelijk handelen constitueert dan niet alsnog een dienstverband of overeenkomst. In dit geval ging het om een map met wat kadastrale gegevens, niet meer en niet minder. Alle voor de vennootschap D bestemde post was immers al aan de aandeelhouder doorgezonden. Het ging dus om een handeling die voortvloeide uit postcontractuele verplichtingen van belanghebbende.

Middel V

Kennelijk onbehoorlijk bestuur r.o. 4.8

In rechtsoverweging 4.8 geeft het hof aan "dat de door H B.V. ter zake van de transactie in U verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte over de maand maart 2000 is voldaan, is naar het oordeel van het Hof een gevolg van het door belanghebbende gevoerde bestuur, dat - gelet op het vorenstaande - kennelijk onbehoorlijk is. Hieruit volgt dat belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is voor onderhavige belastingschuld."

Deze redenering is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Op basis van eerdere jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat het niet voeren van bestuur onbehoorlijk is, maar uit de feiten blijkt, zoals het hof ook aangeeft, dat belanghebbende zich wel degelijk bewust is geworden van de activiteiten van de (onderliggende) vennootschap(pen), reden waarom hij op 29 februari 2000 heeft ingegrepen en de bewuste brief heeft geschreven waarin hij verklaarde zijn bestuurderschap te (willen) beëindigen. Zie in dit verband ook de volgende passage in Redactie Fiscale Encyclopedie de Vakstudie. Artikelsgewijs commentaar Invorderingswet 1990, artikel 36, aantekening 2.1.10 naar aanleiding van uw eerdere arrest in deze zaak: "De beoordeelde casus wijkt overigens af van de situatie waarin de (statutaire) bestuurder volstrekt lijdelijk is en zich in het geheel niet bemoeit met de gang van zaken binnen de rechtspersoon. Die houding leidt volgens vaste jurisprudentie tot de conclusie dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In het beoordeelde geval had de bestuurder echter voor de aanvang van het tijdvak waarvoor hij aansprakelijk is gesteld aangegeven zijn functie als bestuurder te willen neerleggen."

Nog afgezien van de eerdere rechtsoverwegingen van het hof waarom dit bestuurderschap toen niet zou zijn beëindigd had het Hof dan ook nader dienen te onderzoeken in hoeverre belanghebbende vanaf 29 februari 2000 nog feitelijk verantwoordelijk was voor het besturen en vervolgens of dit bestuur kennelijk onbehoorlijk is. De kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur van belanghebbende wordt slechts onderbouwd door te verwijzen naar handelen van vóór 29 februari 2000, terwijl het naar de mening van belanghebbende voor de beoordeling van de kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur toch echt zou moeten gaan om bestuurlijk handelen van na die datum (gedurende in ieder geval het tijdvak waarin het bewuste omzetbelastingplichtige handelen (de transactie U) plaatsvond).

Door de kennelijke onbehoorlijkheid van het bestuur van belanghebbende op deze wijze aan te nemen heeft het Hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het in ieder geval de uitspraak onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Hof: Waar heeft belanghebbende verklaard dat hij altijd op eerste verzoek afstand zal doen van het bestuurderschap?

Gemachtigde: Dat staat vermeld in de verklaring van 27 november 1998. Dat heeft belanghebbende dus verklaard aan de aandeelhouders.

Jurisprudentie

Hoge Raad

5.2 De Hoge Raad heeft in HR NJ 1941, 542 overwogen:(25)

O. daaromtrent

(...)

dat toch dit onderdeel naar zijn bewoordingen en naar de mondelinge toelichting, uitsluitend berust op de stelling, dat het besluit van de algemeene vergadering van aandeelhouders tot ontslag niet is gelijk te stellen met het ontslag zelf, daar zoodanig besluit om het ontslag te bewerkstelligen nog moet worden uitgevoerd door eenig ander orgaan van de N. V. of door den voorzitter van de algemeene vergadering; dat deze stelling echter in geen van de bij het middel als geschonden of verkeerd toegepaste wetsartikelen eenigen steun hoegenaamd vindt;

(...) 2. Uit dit arrest blijkt dat bij het ontslag van een bestuurder van een kapitaalvennootschap (in dit geval een BV maar hetzelfde geldt voor een NV) moeten worden onderscheiden: het vennootschapsrechtelijke (c.q. rechtspersoonsachtige) aspect tot uitdrukking komend in de vorming van het besluit tot ontslag, en het arbeidsrechtelijke aspect van het -in de tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting gebrachte -ontslag zelf. Dit onderscheid wordt m.i. benadrukt juist omdat het besluit tot ontslag zgn. direct externe werking heeft, dat wil zeggen dat het besluit mede de rechtshandeling of wilsverklaring ten aanzien van een derde is. Bij een besluit met indirect externe werking is het bedoelde onderscheid vanzelf gegeven; er zijn dan immers twee elkaar in tijd opvolgende rechtshandelingen: eerst het interne besluit en vervolgens de hierdoor beoogde externe rechtshandeling. (...)

De HR laat zich in dit arrest weliswaar niet expliciet uit over de vraag of het besluit tot ontslag direct externe werking heeft. Maar zeer aannemelijk is dat door en met het besluit niet alleen de op het ontslag gerichte "wil" van de vennootschap wordt gevormd, maar ook de tot dit ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting wordt gebracht. (...)

3.1. Uit de eerste r.o. van het hof, die in cassatie niet wordt bestreden, volgt dat onder meer de volgende door het Gerecht in Eerste Aanleg vastgestelde feiten vaststaan:

Moesquit was op 26 febr. 1986 de directeur van Kenmus;

Moesquit heeft notulen gedateerd 26 febr. 1986 opgemaakt van een als algemene vergadering van aandeelhouders van Kenmus aangeduide vergadering;

in die notulen is vermeld dat besloten is tot aanvaarding van het onmiddellijk aftreden van Moesquit als directeur;

Moesquit heeft aan het handelsregister opgave gedaan van zijn aftreden als directeur, welke opgave door het secretariaat van dat register is gedateerd op 4 maart 1986.

3.2. Het hof heeft in zijn door het middel bestreden overwegingen geoordeeld dat een bestuurder van een naamloze vennootschap eenzijdig zijn functie kan neerleggen en dat aanvaarding van zijn ontslagneming geen vereiste is voor de effectuering daarvan. Dit oordeel is juist.

Wel is vereist dat de verklaring omtrent de ontslagneming tot de vennootschap wordt gericht, terwijl om werking te hebben die verklaring de vennootschap moet hebben bereikt. Maar een en ander heeft het hof niet miskend. Het hof - dat overweegt dat 'zonder meer duidelijk is' dat Moesquit op 26 febr. 1986 ontslag als bestuurder heeft genomen - heeft klaarblijkelijk op grond van de hiervoor in 3.1 vermelde omstandigheden aangenomen dat de ontslagneming Kenmus heeft bereikt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk. Op het vorenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

O. omtrent de subsidiaire grief van den Ontvanger;

dat het Handelsregister is ingesteld ten einde het handelsverkeer te dienen door het openbaar maken van gegevens betreffende zaken, als bedoeld bij art. 2 van de Handelsregisterwet 1918, waarvan de kennisneming met het oog op te verrichten of verrichte rechtshandelingen van betekenis kan zijn;

dat de bepalingen van art. 22, eerste en tweede lid, der genoemde wet de strekking hebben te voorkomen, dat derden te goeder trouw in hun rechten zouden worden benadeeld, doordat zij bij het verrichten van rechtshandelingen tengevolge van onbekendheid met zekere feiten zich geen juist beeld van den werkelijken toestand met betrekking tot een zaak als voormeld hebben gevormd en hun de mogelijkheid om door raadpleging van het handelsregister van die feiten op de hoogte te komen heeft ontbroken, omdat degenen, die wettelijk tot het doen van opgave van die feiten waren verplicht, de opgave hebben nagelaten of wel die opgave onjuist of onvolledig hebben gedaan;

dat hieruit volgt, dat aan art. 22 voorzover hier van belang geen verdere strekking toekomt dan deze, dat feiten, waarvan de inschrijving in het handelsregister is verzuimd, aan derden te goeder trouw niet kunnen worden tegengeworpen ter bestrijding van rechten, welke zij willen geldend maken op grond van rechtsbetrekkingen, op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden in het algemeen van invloed kan zijn;

dat de door den Inspecteur opgelegde aanslagen niet strekken tot het geldend maken van rechten, welke hun grond vinden in rechtsbetrekkingen als bovenbedoeld, immers de daarbij geldend gemaakte vorderingen haar grondslag vinden in de wet;

Centrale Raad van Beroep

5.9 De Centrale Raad van Beroep heeft overwogen:(32)

Appellant heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat hij niet als bestuurder in de zin van artikel 16d van de CwSV te beschouwen is, omdat hij niet conform artikel 2:242 van het Burgerlijk Wetboek als bestuurder is benoemd, dat wil zeggen, hetzij benoemd bij de akte van oprichting, hetzij door de algemene vergadering van aandeelhouders, hetzij door de raad van commissarissen.

De Raad overweegt omtrent deze grief het volgende.

De Raad stelt vast dat appellant zich zelf bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken heeft doen inschrijven in het handelsregister als directeur, met de kwalificatie 'alleen bevoegd'. Hieruit kan geen andere gevolgtrekking worden gemaakt dan dat blijkens de in het handelsregister neergelegde gegevens appellant als bestuurder in de zin van artikel 16d van de CwSV aangemerkt kan worden. De Raad wijst in dit verband ook op het bepaalde in artikel 31, derde lid, van de Handelsregisterwet.

Uitgaande van dit gegeven, ligt het op de weg van appellant om aannemelijk te maken dat hij, in weerwil van hetgeen in het handelsregister is vastgelegd, niet als bestuurder van P. BV kon worden aangemerkt. De Raad stelt vast dat appellant daarin niet geslaagd is. De Raad merkt daarbij nog op dat uit de door appellant gegeven omschrijving van zijn activiteiten evenmin blijkt dat hij niet als bestuurder zou kunnen worden aangemerkt.

Literatuur

5.10 Vetter, Wattel en Van Oers schrijven over de vraag wie bestuurder in de zin van het BW is en diens ontslagname als zodanig:

(...) De bestuurder staat in een contractuele verhouding tot de vennootschap. De overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap kan veelal als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. De bestuurder bekleedt tevens een functie binnen de vennootschapsrechtelijke organisatie, waarbij hij is onderworpen aan de geschreven en ongeschreven regels van vennootschapsrecht.

(...) Tussen de vennootschap en de bestuurder die geen loon of bezoldiging geniet, bestaat geen arbeidsovereenkomst. Zie HR 18 september 1985, NJ 1986, 177. (...)(36)

De benoeming van bestuurders geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering; (...) Zie art.2:132 (...) lid 1 BW.

De eerste zinsnede van deze bepaling correspondeert met art. 48 WvK (oud). (...)

De vennootschap moet vanaf haar oprichting aanstonds kunnen worden bestuurd. Vandaar de bepaling dat de benoeming van bestuurders voor de eerste maal bij de akte van oprichting geschiedt. (...)

Na de oprichting worden de bestuurders benoemd door de algemene vergadering. (...)

De benoeming kan geschieden voor bepaalde of onbepaalde tijd. (...)

Het besluit tot benoeming heeft zgn. direct externe werking; het is tegelijkertijd een rechtshandeling van de rechtspersoon gericht tot de bestuurder als wederpartij. Er is de op de benoeming gerichte wil van de vennootschap, zoals deze in haar tot de benoeming strekkende wilsverklaring jegens de te benoemen persoon tot uiting wordt gebracht. (...) Die persoon moet de benoeming uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaarden; eerst dan komt deze persoon als bestuurder in een rechtsverhouding te staan tot de vennootschap. (...)

De aard van de regel dat een bestuurder door de algemene vergadering (dan wel, in het volledige structuurregime, door de raad van commissarissen) wordt benoemd, brengt mee dat iemand die op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap meent als bestuurder te zijn benoemd, terwijl een benoemingsbesluit ontbreekt, niet als bestuurder dient te worden aangemerkt: aldus HR 15 december 2000, JOR 2001/1 (Ekelenburg/Squamish).(38)

Een bestuurder kan eenzijdig zijn functie van bestuurder neerleggen, met andere woorden hij kan ontslag nemen.

Ongeacht of de overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst of niet, kan de bestuurder van een vennootschap zijn functie neerleggen: ontslag nemen. Zie HR 8 december 1989, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus)(44) en HR 15 april 2005, NJ 2005, 483; JOR 2005/144 (Bartelink/Ciris).(45) De Hoge Raad overwoog in laatstgenoemde uitspraak dat de aanvaarding van de ontslagneming geen vereiste is voor de effectuering daarvan. Aanvaarding door de vennootschap zou overigens wel nodig zijn, indien er sprake zou zijn van een ontslagaanvrage die dan in geval van aanvaarding leidt tot ontslag met wederzijds goedvinden. (...) De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 1989 nog dat bij eenzijdige ontslagneming wel is vereist dat de verklaring omtrent de ontslagneming tot de vennootschap wordt gericht, terwijl om werking te hebben die verklaring de vennootschap moet hebben bereikt. Zie art. 3:37 lid 3 BW. De verklaring heeft de vennootschap bereikt indien deze haar heeft vernomen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had kunnen vernemen. (...) In de regel komt de bestuurder als het bij uitstek vertegenwoordigend orgaan in aanmerking om de verklaring namens de vennootschap in ontvangst te nemen; zie verder Maeijer, NJ 1990, 452, sub 3 en 4.

Een formele bestuurder, of statutair bestuurder, is diegene die door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders als zodanig is benoemd volgens de regels van de statuten. De bestuurder moet als zodanig bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel worden ingeschreven. Of een bestuurder al dan niet bij het Handelsregister staat ingeschreven, doet naar mijn mening overigens niet ter zake voor de vraag of de bestuurder een formele bestuurder is of niet.

Andersom, kan het zo zijn dat een bestuurder ontslag heeft genomen, doch dit (nog) niet bij het Handelsregister is gewijzigd. In dat geval is de bestuurder geen statutaire bestuurder meer.

Onder formele bestuurder wordt de statutaire bestuurder bedoeld. Dit is diegene die als zodanig door de algemene vergadering van aandeelhouders volgens de regels van de statuten van het lichaam wordt benoemd als bestuurder. Veelal is dit ook degene die bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken als bestuurder is vermeld.

(...)

Hoewel de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een curator niet mag afgaan op de inschrijving in het handelsregister om te bepalen of iemand statutair bestuurder is, zijn de CRvB alsmede enkele civiele rechters toch van mening dat het UWV en de Belastingdienst mogen afgaan op de inschrijving in het handelsregister als bestuurder van een vennootschap. Naar mijn mening ten onrechte. Immers, nu ook de vordering van de ontvanger en het UWV uit de wet voortvloeit, ben ik van mening dat de ontvanger en het UWV om iemand als formele bestuurder aan te merken moeten vaststellen, dat die persoon op de voorgeschreven wijze door de algemene vergadering van aandeelhouders als statutair bestuurder is benoemd. Is dit niet het geval en wordt uitsluitend afgegaan op de inschrijving in het handelsregister dan hebben de ontvanger en het UWV niet aan hun verplichtingen voldaan. Dit betekent dat die persoon dan niet aansprakelijk is op grond van het feit dat hij een formele bestuurder van de rechtspersoon zou zijn.

Ook in de gevallen dat de statutair bestuurder de vennootschap niet bestuurt, blijft de statutair bestuurder hoofdelijk aansprakelijk.

(...)

Het feit dat een formele bestuurder zich afzijdig houdt en de feitelijke leiding overlaat aan een ander laat onverlet dat hij bestuurder in de zin van de bestuursaansprakelijkheid blijft. Ook indien de formele bestuurder een bedrijfsleider benoemt, laat dit onverlet dat hij verantwoordelijk blijft voor het beleid van de onderneming.

Een volmacht eindigt:

(...)

c. door herroeping door de volmachtgever;

d. door opzegging door de gevolmachtigde.

De opsomming is ontleend aan art. 1850 (oud), dat handelt over het einde van de lastgeving. De bepaling over het einde van de lastgeving in art. 7:422 komt materieel hiermede overeen. (...)

Volledig is bovenstaande opsomming niet. Volmacht kan voor een bepaalde tijd zijn verleend; met het verstrijken van de tijd eindigt dan de volmacht. De volmacht kan deel uitmaken van of verbonden zijn met een andere rechtsverhouding; de volmacht zal dan gewoonlijk eindigen met het einde van de rechtsverhouding. Het meest sprekende voorbeeld is de volmacht die verbonden is aan de arbeidsovereenkomst. Het einde van de arbeidsovereenkomst, het einde van de functie, zal meebrengen dat de volmacht eindigt. De volmacht eindigt ook doordat de ontbindende voorwaarde waaronder zij is verleend, in vervulling gaat.

Herroeping van de volmacht moet geschieden door een op de beëindiging gerichte verklaring van de volmachtgever aan de gevolmachtigde. (...)

Beëindiging van de volmacht door de volmachtgever zal normaliter geschieden door een daarop gerichte verklaring aan de gevolmachtigde. De verklaring moet voldoende duidelijk zijn: de gevolmachtigde moet hebben begrepen of althans in redelijkheid hebben kunnen begrijpen dat de volmachtgever de volmacht wilde intrekken. (...)

Stemvolmacht en stemovereenkomst. In de regel is ongeoorloofd een blanco stemvolmacht aan een derde en een overeenkomst met een derde waarbij een bestuurder zich verbindt om op een bepaalde manier zijn stem uit te brengen. De bestuurder is slechts bevoegd een stemvolmacht aan te geven of een stemovereenkomst aan te gaan met een medebestuurder ten aanzien van een concrete en overzienbare situatie.

(...) De bestuurder heeft een taak en oefent bevoegdheden uit die aan zijn persoon zijn verbonden. Het persoonlijk karakter van het bestuurderschap komt ook tot uitdrukking in artikel 2:11 BW, voor het geval een rechtspersoon bestuurder is. (...) De bestuurstaak en -bevoegdheden zijn niet overdraagbaar. (...) Voorts weegt bij een meerhoofdig bestuur zwaar dat een besluit in het belang van de vennootschap tot stand moet kunnen komen als vrucht van onderling overleg; zie HR 15 juli 1968, NJ 1969, 101 (Wijsmuller). Daarmee verdraagt zich niet dat de bestuurder zich bij voorbaat bindt ten aanzien van de uitoefening van zijn stem. Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat het stemrecht van de bestuurder in de regel geen voorwerp van contractuele binding kan zijn en dat een stemovereenkomst van een bestuurder in de regel ongeoorloofd is, ook al acht de bestuurder zulk een overeenkomst in het belang van de vennootschap. Aldus ook: Van der Grinten, NV 1976, p. 75; Brenninkmeijer, diss. (1973), nr. 130 en 131. Westbroek, NV 1982, p. 17 trekt de grens van geoorloofdheid iets ruimer en stelt dat de binding niet mag worden aangegaan uit eigen belang en voorts niet indien zij tot gevolg zou hebben dat de besluitvorming niet verloopt zoals volgens de wettelijke en statutaire organisatieregels van de vennootschap moet worden verwacht. (...)

Een ongeoorloofde stemovereenkomst is in strijd met de (vennootschappelijke) openbare orde, en derhalve nietig; zie art. 3:40 lid 1 BW. Vgl. Van der Grinten, NV 1976, p. 75.

Een quasi-bestuurder is iemand die het beleid van het lichaam heeft (mede)bepaald als ware hij bestuurder. Ook de quasi-bestuurder, of feitelijke bestuurder, kan op grond van de regels van de WBA aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap (art. 36 vijfde lid, letter b, IW 1990).

Ook in de WBF is een dergelijke bepaling opgenomen. In art. 138/248 Boek 2 BW wordt bepaald dat de WBF van toepassing is op degene die het beleid van de vennootschap bepaalt als ware hij bestuurder (zevende lid). (...) Essentieel in beide bepalingen zijn de woorden 'als ware hij bestuurder'. De omstandigheid dat iemand het beleid mede heeft bepaald is onvoldoende grond voor aansprakelijkheid. Indien de aansprakelijke persoon zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen, dat wil zeggen dat hij handelingen heeft verricht die normaliter tot de bestuurstaak worden gerekend, wordt hij in ieder geval als medebeleidsbepaler in de zin van art. 36, vijfde lid, IW beschouwd.

(...)

Iemand die namens een vennootschap afspraken maakt over onderaanneming en loonafspraken met werknemers maakt kan volgens Hof 's-Hertogenbosch als medebeleidsbepaler worden gezien. Ook iemand die onderhandelingen met (potentiële) opdrachtgevers van de vennootschap voerde, de offertes, voorzien van zijn handtekening, aan die opdrachtgevers deed toekomen: personeel in dienst nam; bescheiden ten behoeve van leveranciers, de fiscus, de bank e.d. ondertekende en de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde, is volgens hetzelfde hof ook als mede beleidsbepaler te zien. Het hof achtte voorts in die zaak van belang dat de betrokken persoon over een volledige volmacht beschikte.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN 07/10704, BNB 2008/239.

2 Gerechtshof te Arnhem 4 juli 2007, nr. 04/01493, gepubliceerd onder Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, BNB 2008/283.

3 De in deze conclusie vermelde citaten zijn zonder de daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

4 Zie bijlage 7 bij het bezwaarschrift van belanghebbende gevoegd bij het beroepschrift van belanghebbende bij het Gerechtshof te Arnhem.

5 Zie r.o. 2.7 van de Hofuitspraak.

6 Proces-verbaal van verhoor, bijlage 31 bij het proces-verbaal opgemaakt door de FIOD-ECD, bijlage 3 bij het verweerschrift van de Ontvanger, blz. 4, derde en vierde alinea.

7 Hofuitspraak r.o. 2.13.

8 Ontvanger van de Belastingdienst/P.

9 Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen W.

10 Zie de pleitnota van belanghebbende bij het Gerechtshof te Arnhem, pagina 6, tweede en derde alinea.

11 Belanghebbende doelt op 29 februari 2000 (noot toegevoegd, RIJ).

12 Hoorverslag ten aanzien van belanghebbende opgesteld door de Ontvanger gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift, blz. 1, zesde en zevende alinea, blz. 2, derde en vierde alinea en blz. 3, tweede alinea.

13 Bedoeld wordt belanghebbende (noot toegevoegd, RIJ).

14 Bedoeld wordt B (noot toegevoegd, RIJ).

15 Hier wordt gedoeld op belanghebbende (noot toegevoegd, RIJ).

16 Gerechtshof te Arnhem 4 juli 2007, nr. 04/01493, gepubliceerd onder Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, BNB 2008/239.

17 Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN 07/10704, BNB 2008/239.

18 De Ontvanger doelt naar ik aanneem op het correspondentieadres van D B.V. (noot toegevoegd, RIJ).

19 Hof 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009, nr. 08/00450, LJN BI4188, NTFR 2009/1132.

20 Belanghebbende doelt hier op 29 februari 2000; zie de schriftelijke toelichting van belanghebbende (noot toegevoegd RIJ).

21 Er is geen schriftelijk besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van D B.V. waarbij belanghebbende tot bestuurder is benoemd; zie proces-verbaal Hof 22 januari 2009, blz. 3, alinea 5-8.

22 Proces-verbaal van verhoor, bijlage 20 bij het proces-verbaal opgemaakt door de FIOD-ECD, bijlage 3 bij het verweerschrift van de Ontvanger, blz. 2, zevende alinea.

23 Aantekeningen bij het horen, gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift van belanghebbende, blz. 6, vijfde alinea.

24 Beschikking aansprakelijkstelling van J op basis van artikel 33 Invorderingswet 1990, gevoegd als bijlage bij productie 1 bij het aanvullend beroepschrift van belanghebbende, blz. 2, eerste alinea.

25 Hoge Raad, 20 maart 1941, NJ 1941, 542 (Paanakker's Schoenhandel).

26 Hoge Raad 26 oktober 1984, nr. 12413, NJ 1985, 375 (Sjardin).

27 Hoge Raad 8 december 1989, nr. 7405, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus).

28 Hoge Raad 15 december 2000, R99/215HR, LJN AA9047, NJ 2001, 109 (Ekelenburg/Squamish).

29 Hoge Raad 15 april 2005, nr. R05/001HR (LJN CW2390), LJN AS2713, NJ 2005, 483 (Bartelink/Ciris).

30 Hoge Raad 23 november 2001, nr. C00/002HR, LJN AD4508, NJ 2002, 95 (Mefigro Gendt B.V./Vliemeta B.V.).

31 Hoge Raad 18 juni 1952, nr. x304, NJ 1953, 530 (Ontvanger/Kleiberda).

32 Centrale Raad van Beroep 13 mei 1996, nr. 95/1518 CSV, RSV 1996, 230.

33 J.J. Vetter, P.J. Wattel & M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen, Kluwer: Deventer 2009, blz. 68.

34 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Kluwer: Deventer 2009, blz. 506.

35 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 516-517.

36 Hoge Raad 18 september 1985, nr. 23184, BNB 1985/304 (noot toegevoegd, RIJ).

37 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 527-528.

38 Hoge Raad 15 december 2000, R99/215HR, LJN AA9047, NJ 2001, 109 (Ekelenburg/Squamish) (noot toegevoegd, RIJ).

39 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 532.

40 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 537.

41 Hoge Raad, 20 maart 1941, NJ 1941, 542 (Paanakker's Schoenhandel) (noot toegevoegd, RIJ).

42 Hoge Raad 26 oktober 1984, nr. 12413, NJ 1985, 375 (Sjardin) (noot toegevoegd RIJ).

43 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 539.

44 Hoge Raad 8 december 1989, nr. 7405, NJ 1990, 452 (DRC/Kenmus) (noot toegevoegd, RIJ).

45 Hoge Raad 15 april 2005, nr. R05/001HR (LJN CW2390), LJN AS2713, NJ 2005, 483 (Bartelink/Ciris) (noot toegevoegd, RIJ).

46 J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, Kluwer: Deventer 2003, blz. 176.

47 J.H.P.M. Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Kluwer: Deventer 2005, blz. 27-30.

48 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, de vertegenwoordiging, bewerkt door S.C.J.J. Kortmann, Kluwer: Deventer: 2004, blz. 64 en 65.

49 Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, t.a.p., blz. 512-513.

50 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer: 205, blz. 92-93.

51 W.J. Slagter, t.a.p., blz. 96.

52 J.A. Booij, t.a.p., blz. 178-180.

53 Zie HR NJ 2001, 109; onderdeel 5.5 van deze conclusie.

54 Zie r.o. 2.6 van de Hofuitspraak als weergegeven in onderdeel 2.35.

55 Zie voor een uitvoerigere beschrijving onderdeel 2.5, 2.6, 2.19, 2.21, 2.31 en 2.33 van deze conclusie.

56 Zie de in 2.21 opgenomen verklaring van belanghebbende.

57 In die zin Hof Arnhem r.o. 4.4 en het Hof r.o. 4.8.

58 Zie r.o. 3.2 en 3.3.

59 Zie 2.29.

60 Terecht verwijst het Hof in r.o. 4.6 naar artikel 36, lid 5, aanhef, onderdeel a van de Invorderingswet, ziende op de gewezen bestuurder.

61 Vgl. Booij in onderdeel 6.5.

62 Zie 5.11.

63 Zie 5.2 en 5.6.

64 Zie 7.3.

65 Vgl. Maeijer in 5.3.

66 Vgl. 2.3 en 2.4.

67 Zie 6.2.

68 Zie 6.3.

69 Zie 2.35.

70 Zie 2.12.

71 Zie 2.13.