Gerechtshof Amsterdam, 25-04-2013, CA2689, 11/00780 tot en met 11/00782, 11/00812 tot en met 11/00814

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00780 tot en met 11/00782, 11/00812 tot en met 11/00814

25 april 2013

de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam,

de heffingsambtenaar,

[X] B.V. te [Z],

belanghebbende,

1.1. Belanghebbende heeft de volgende aangiften gedaan voor de vermakelijkheidsretributie en de daarbij vermelde bedragen voldaan:

- eerste kwartaal 2009 € 480,

- tweede kwartaal 2009 € 1.125 en

- derde kwartaal 2009 € 795.

2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 en 2.2 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de heffingsambtenaar als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres behoort tot de zogenaamde [X]-groep. Eiseres huurt twee schepen van een andere vennootschap binnen de [X]-groep en verhuurt deze vervolgens aan derden. Deze twee schepen zijn zo groot dat daarmee niet op de binnenwateren en de grachten van Amsterdam gevaren kan worden. De schepen varen in het havengebied van Amsterdam en/of richting het IJsselmeer of IJmuiden. De schepen liggen in Amsterdam […].

2.2. Eiseres verhuurt de schepen aan derden die daarop onder meer (bedrijfs)feesten, presentaties, shows en vergaderingen organiseren. Vier à vijf procent van de aldus georganiseerde activiteiten op deze schepen is publiek toegankelijk. De schepen worden door eiseres verhuurd inclusief nautisch personeel en partymanager. Daarnaast biedt eiseres aan de huurder andere diensten aan op de schepen, zoals horeca en geluidstechnische voorzieningen.”

In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast:

2.3.1. Contract 1 heeft betrekking op de huur van de [X] Original op 14 februari 2009 voor een publieksfeest voor 1.000-1.500 personen met twee uren vaartijd. Dit contract bevat onder meer de volgende passages:

“Locatiehuur

In de locatiehuur zijn de kosten voor de vaste bemanning en de schoonmaakkosten opgenomen.

(...)

Partymanager

U hebt te allen tijde te maken met het inhuren van onze Partymanager. Deze is verantwoordelijk voor het verloop van het evenement op de locatie. (…)

Drankverkoop

Muntverkoop

Wij hanteren een muntensysteem voor het afrekenen van dranken. (…).

Barpersoneel

Het barpersoneel wordt door [X] verzorgd. (…)

Externe cateraar (…) > food en bedienend personeel

Zoals besproken draagt u zelf zorg voor het foodgedeelte.

Zoals besproken draagt u zelf zorg voor het bedienend personeel.

Keukenhuur is opgenomen in de begroting

Keuken wordt schoon achter gelaten, anders worden schoonmaakkosten doorberekend bij de eindnota.

Externe cateraar draagt tevens zorg voor crewcatering (behalve drank) (…)

Techniek

Er zijn 12 podiumdelen (…). Daarnaast is er een uitgebreide licht- en geluidinstallatie (…)

Onderstaand ziet u het overzicht van onze standaardaard aanwezige materialenset van onze technische leverancier (…).

Artiesten

Het inhuren van artiesten kan als gevolg hebben dat extra materiaal of personeel ingehuurd moet worden. (…)

Uitbreiding

Afhankelijk van het programma worden extra manuren, transportkosten en de eventueel bijbehorende technische benodigdheden berekend.

Meubilair en decoratie

(…)

In de begroting is rekening gehouden met montage, demontage en transportkosten (…)

Entertainment

(…)

[X] Entertainment (Hof: een aan belanghebbende gelieerde vennootschap) verzorgd het entertainment

Veiligheid

(…)

[X] werkt met een vast veiligheids- en medische team en zullen dan ook zorg dragen voor het inhuren van deze mensen. (…)

Medische post

Ook wordt er bij ieder publieksevenement een uitgebreide medische dienst ingehuurd (…).

Daarnaast heeft [X] een aansprakelijkheidsverzekering voor passagiers aan boord van het schip. (…)

Regels (…)”

2.3.2. De algemene voorwaarden die als bijlage bij contract 1 zijn gevoegd, bevatten onder meer de volgende passages:

“10. (…) Opdrachtgever dient zich te houden aan aanwijzingen en opmerkingen van het personeel van [X] (…).

17. Bij iedere vorm van publiciteit door opdrachtgever waarbij het evenementenschip [X] betrokken is, dient deze gebruik te maken van de naam, en zo mogelijk het logo van, [X] (…). Elke vorm van publiciteit behoeft voorafgaande schriftelijke toestemming van [X] voor die specifieke voor te leggen uiting. (…)”

2.3.3. Het bij contract 1 gevoegde Productiereglement van [X] bevat onder meer de volgende passages:

“1. Aanwijzingen van de [X] Party Manager of Kapitein dienen te allen tijden worden opgevolgd. (…)”

De rechtbank heeft de beroepen van belanghebbende gegrond verklaard, het bezwaar met betrekking tot de eerste en tweede kwartaal van 2009 ontvankelijk geacht en omtrent het geschil overwogen als volgt. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de heffingsambtenaar als ‘verweerder’.

4.3. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a van de Verordening wordt verstaan onder vermakelijkheid: een activiteit waarbij wordt of mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen of waarbij het publiek dit amusement, deze verstrooiing, deze ontspanning of dit vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemd of geschikt voor een ieder of voor iedere groep van personen toegankelijk binnen de gemeente gelegen water.

4.4. Ingevolge artikel 2 van de Verordening worden onder de naam vermakelijkheidsretributie rechten geheven ter zake van het, tegen betaling of vergoeding van welke aard dan ook en voor welk onderdeel van de vermakelijkheid dan ook, geven van een vermakelijkheid waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur wordt getroffen.

4.5. Ingevolge artikel 3 van de Verordening is belastingplichtig degene die op of in binnen de gemeente gelegen voor een ieder toegankelijk water de vermakelijkheid verschaft, organiseert of de gelegenheid daartoe biedt of op wiens naam of voor wiens verantwoordelijkheid de vermakelijkheid plaatsvindt.

4.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de vermakelijkheid die in casu wordt geboden het op de schepen georganiseerde evenement – zijnde een (bedrijfs)feest, presentatie, show, vergadering of enig ander evenement – is. Eiseres stelt zich op het standpunt dat niet zij, maar degene die een dergelijk evenement organiseert op de door eiseres verhuurde schepen, belastingplichtig is ingevolge artikel 3 van de Verordening. Het is de organisator van die evenementen die de toegang verleent aan de al dan niet betalende bezoekers en aldus de vermakelijkheid biedt. Eiseres stelt slechts de locatie beschikbaar, aldus eiseres.

4.7. De rechtbank volgt eiseres hierin. Belastingplichtig ingevolge artikel 3 van de Verordening is degene die de vermakelijkheid verschaft, organiseert of de gelegenheid daartoe biedt of op wiens naam of voor wiens verantwoordelijkheid de vermakelijkheid plaatsvindt. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval de organisator van een evenement op het door eiseres verhuurde schip. De huurder van het door eiseres verhuurde schip bepaalt wat er wordt georganiseerd, waar en voor wie. Het evenement vindt ook op naam en voor verantwoordelijkheid van deze huurder plaats. Dat eiseres in verband met bijvoorbeeld de brandveiligheid aan boord soms bepaalde plannen van huurders niet in de originele vorm in stand laat, doet daar niet aan af. Ook de aanwezigheid van de partymanager maakt vorenstaande niet anders. De huurder organiseert de vermakelijkheid voor het door haar gekozen publiek en huurt daartoe een schip met aanvullende diensten. Nu eiseres uitsluitend optreedt als verhuurder van de schepen kan zij in deze omstandigheden niet worden aangewezen als degene die de vermakelijkheid biedt. Daaraan doet niet af dat eiseres aanvullende diensten biedt die te maken hebben met een goed verloop van de verhuur van de schepen. Het zwaartepunt van de vermakelijkheid ligt bij de beleving van het evenement dat de huurder organiseert.

4.8. Verweerder heeft eiseres derhalve ten onrechte uitgenodigd tot het doen van aangifte inzake de vermakelijkheidsretributie en dient de op aangifte afgedragen vermakelijkheidsretributie aan eiseres te retourneren.

4.9. Gelet op het vorenstaande zijn de beroepen gegrond en behoeven de overige grieven van eiseres geen bespreking meer.”

5.2. De heffingsambtenaar stelt dat belanghebbende degene is die de vermakelijkheden aan boord van haar schepen geeft. Hij voert daartoe aan dat uit de bewoording en de ratio van de Verordening volgt dat belastingplichtig is degene die beroepsmatig, met een zekere frequentie, vermaak biedt op het water. Op basis van de Verordening kiest de gemeente daarbij voor degene die met de passagiers fysiek rondvaart en aan hen op de meest directe en werktuigelijke zin vermaak biedt. Dit is een logische keuze die qua uitvoerbaarheid de meest redelijke manier van heffen is en dus ook de meest redelijke uitleg geeft aan het begrip ‘vermaakbieder’. Ook het begrip passagier in de tariefsbepaling sluit daarbij aan. Belanghebbende voldoet aan de eis van het beroepsmatig geven van vermakelijkheden. Als de vermakelijkheidsretributie niet van belanghebbende kan worden geheven, is de heffing, mede door de beperkte informatieverplichting in het Besluit gegevensverstrekking gemeentelijke belastingen in de praktijk onmogelijk.

In de keten van betrokkenen bij een evenement te water is volgens de heffingsambtenaar belanghebbende de enige die voldoende geëquipeerd is (boot, bemanning, vaarkennis, vaarvergunningen, vaarbewijzen enz.) om een vermakelijkheid op het water te geven.

5.4. Voor het punt van geschil, namelijk of belanghebbende als belastingplichtige kan worden aangemerkt, is bepalend of belanghebbende degene is die de vermakelijkheden geeft. Het feit dat met betrekking tot het geven van een vermakelijkheid ook anderen als zodanig zouden kunnen worden aangemerkt is daarbij niet van doorslaggevend belang (zie reeds Hoge Raad 9 maart 1938, NJ 1938, 305).

Bij de beantwoording van deze vraag zal het Hof de tekst van artikel 229, eerste lid, onderdeel c, van de Gemeentewet als uitgangspunt nemen. Het belastbare feit zoals vermeld in genoemd artikel van de Gemeentewet komt, zij het in iets andere bewoordingen, eveneens tot uitdrukking in artikel 2 van de Verordening.

5.5. Naar het oordeel van het Hof vormt het verblijf aan boord van een al dan niet varend schip van belanghebbende op zich reeds een vermakelijkheid. Deze vermakelijkheid wordt door belanghebbende als exploitant van het schip gegeven. Het verblijf aan boord van het schip vormt een essentieel element van het evenement. Daarnaast heeft, blijkens de bepalingen van de contracten genoemd onder 2.3 tot en met 2.6, de in dienst van belanghebbende zijnde partymanager de verantwoordelijkheid voor het verloop van het evenement. Daarbij is van belang dat de partymanager optreedt namens belanghebbende en in voorkomende gevallen een beslissing neemt. Voorts heeft de door belanghebbende aangestelde kapitein van het schip de bevoegdheid bindende aanwijzingen te geven.

Naar het oordeel van het Hof heeft de heffingsambtenaar onder deze omstandigheden geen rechtsbeginsel geschonden door belanghebbende aan te merken als degene die de vermakelijkheid geeft en doet daaraan niet af dat de organisatoren van een evenement een zekere vrijheid hebben binnen het door belanghebbende gegeven kader bij de invulling van het door hen georganiseerde evenement. Daaraan doet evenmin af dat de heffingsambtenaar mogelijk ook de organisator van het evenement als belastingplichtige zou mogen aanmerken.

Het hoger beroep van de heffingsambtenaar slaagt dan ook.

5.6. Belanghebbende stelt ook in hoger beroep dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat cruisevaart (zeevaart en riviervaart), chartervaart die vanuit gemeentelijk water naar elders vaart en particuliere recreatievaart niet in de heffing wordt betrokken. Voorts worden organisatoren en reders van soortgelijke schepen die van elders komen, niet in de heffing betrokken, hetgeen leidt tot concurrentievervalsing. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de meerderheidsregel van toepassing is. In een meerderheid van gevallen zouden belastingplichtigen niet door de heffingsambtenaar worden uitgenodigd aangifte te doen voor de vermakelijkheidsretributie.

5.7. De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat de cruisevaart, de chartervaart die de gemeente uitvaart en de recreatievaart niet belastbaar is voor de vermakelijkheidsretributie. Ten aanzien van de charterschepen (“bruine vloot”) heeft hij betoogd dat deze schepen Amsterdam verlaten en naar het IJsselmeer varen waar de vermakelijkheid wordt geboden. Ook heeft hij in de tot de stukken behorende brief van 6 juli 2009 aan belanghebbende aangegeven dat dit anders ligt indien met charterschepen tegen vergoeding vaartochten in Amsterdams water worden georganiseerd. Voorts heeft de heffingsambtenaar gesteld dat op diverse wijzen wordt getracht, onder meer via de havendienst en door zoeken op internet, om de gevers van vermakelijkheden te water op te sporen. De opgespoorde gevers van vermakelijkheden worden in dat geval uitgenodigd aangifte te doen.

5.8. Het Hof zal eerst beoordelen of ter zake van de in 5.6 en 5.7 genoemde categorieën schepen belastingplicht voor de vermakelijkheidsretributie bestaat.

Ten aanzien van de cruisevaart is het Hof van oordeel dat deze niet als belastbaar voor de vermakelijkheidsretributie kan worden aangemerkt. Het doel van de cruisevaart is het vervoeren van passagiers van en naar Amsterdam, waarbij de passagiers in Amsterdam de stad kunnen bezichtigen. Indien aan boord van deze schepen vermaak wordt geboden tijdens het verblijf in de gemeente Amsterdam is dit van ondergeschikte aard.

Voor de chartervaart, ook wel aangeduid als de "bruine vloot", geldt dat het verblijf in Amsterdam na het inschepen en bij vertrek uit en aankomst in de gemeente, slechts als doel heeft naar een andere bestemming te varen alwaar in voorkomende gevallen vermakelijkheid wordt geboden. In dat kader is het verblijf in Amsterdam van ondergeschikt belang in het geheel van de door de exploitant van een dergelijk vaartuig verleende dienst.

Met betrekking tot de recreatievaart geldt dat deze in het algemeen niet tot belastingplicht voor de vermakelijkheidsretributie leidt. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat tegen betaling verblijf aan boord van een recreatieschip wordt aangeboden, maar belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden gesteld of concrete gevallen aangevoerd waarmee aannemelijk zou kunnen worden gemaakt dat een juiste heffing in een meerderheid van de gelijke gevallen achterwege is gebleven. Daarbij is van belang dat bij een beroep op de meerderheidsregel gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege blijft wegens gering financieel belang, deze gevallen niet in aanmerking worden genomen.

5.14. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de rechtbank haar ten onrechte geen proceskostenvergoeding voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand heeft toegekend. Zij verzoekt alsnog toekenning van proceskosten voor de werkzaamheden en de aanwezigheid van mr. [R], advocaat, op beide zittingen van de rechtbank.

Voorts stelt zij dat vanwege de omstandigheid dat er twee zittingen van de rechtbank hebben plaatsgevonden, een te laag bedrag aan reiskosten is toegekend.

De heffingsambtenaar heeft zich ter zitting uiteindelijk op het standpunt gesteld dat inderdaad sprake is geweest van een derde die beroepsmatig rechtsbijstand heeft verleend en dat de reiskosten tot een te laag bedrag zijn vergoed.

Slotsom

5.16. De slotsom luidt als volgt. Zowel het hoger beroep van de heffingsambtenaar als het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de beroepen met betrekking tot de voldoening op aangifte voor het eerste en tweede kwartaal 2009 gegrond verklaren, die uitspraken op bezwaar vernietigen en de bezwaren voor alle drie tijdvakken ongegrond verklaren. Voorts zal het Hof de heffingsambtenaar veroordelen in de proceskosten en gelasten het met betrekking tot de zaken 09/6034 en 09/6035 betaalde griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.

Nu ook het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a en c vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand bij het opstellen van het beroepschrift en het hogerberoepschrift, en de zittingen en de reiskosten van belanghebbende.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2,5 [beroepschrift en twee zittingen rechtbank] x € 472 x 1 (wegingsfactor) x 1 (samenhangende zaken) + 2 (hogerberoepschrift en zitting Hof) x € 472 x 0,5 (wegingsfactor nu het hoger beroep van belanghebbende enkel betrekking had op de proceskosten) = € 1.652.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit wordt het bedrag van de reiskosten vastgesteld op de voor het driemaal (rechtbank en Hof) bijwonen van het onderzoek ter zitting gemaakte reiskosten. Deze stelt het Hof op een geschat bedrag van € 45.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart de beroepen met betrekking tot de voldoening op aangifte voor het eerste en tweede kwartaal 2009 gegrond, vernietigt de uitspraken op bezwaar met betrekking tot deze kwartalen en verklaart het bezwaar tegen de voldoening op aangifte ongegrond;

- verklaart het beroep met betrekking tot de voldoening op aangifte voor het derde kwartaal 2009 ongegrond;

- veroordeelt de heffingsambtenaar in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.697 en

- gelast de heffingsambtenaar aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 297 (beroep bij de rechtbank met betrekking tot het eerste en tweede kwartaal van 2009) en € 454 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 751, te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.