Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:176, 12/00268

“2.1.1 Omzetbelasting

Op 23 augustus 2007 is door [de BV] een verzoek tot heractivering van het omzetbelastingnummer (...) bij de Belastingdienst (…) aangevraagd. Per 23 augustus 2007 verricht [de BV] belaste prestaties door het uitschrijven van een factuur.

(…)

Administratie

De controller, de heer [E], verzorgt zelf de administratie. (…)

3 [A-weg] [huisnummer] [Q]

Op 29 januari 2007 heeft [de BV] van Vastgoedfonds (…) in eigendom verkregen:

1. het bedrijfscomplex met ondergrond, erf, parkeerterrein en verder toebehoren te (…) [A-weg] [huisnummer] te [Q] (…);

2. een strook grond gelegen aan de [A-weg] te [Q] (…).

[Hof: hierna tezamen aangeduid als: het bedrijfscomplex]

(…) Op 24 mei 2007 heeft [de BV] [het bedrijfscomplex] (…) geleverd aan de [F B.V.] (…). (…) In deze overeenkomst is bepaald dat de koopprijs is opgebouwd uit [het bedrijfscomplex] ad. € 3.180.000 en een aanneemsom voor de verbouwing van [het bedrijfscomplex] ad. € 3.020.000 exclusief omzetbelasting. (…) Aan [het bedrijfscomplex] hebben verbouwingswerkzaamheden plaatsgevonden. Er is door [de BV] een leegstaande hal verbouwd tot een selfstoragegebouw. (…) Tevens zijn er (…) garage-units geplaatst (…). (…)

[De BV] heeft voor de verbouwing 6 termijnfacturen uitgereikt aan de [F B.V.] (…). Op de facturen is omzetbelasting vermeld. De facturen hebben betrekking op het kalenderjaar 2007, met uitzondering van factuurnummer (…) die factuurdatum 1 april 2008 heeft. Op grond van artikel 37 Wet OB is [de BV] de omzetbelasting vermeld op deze facturen verschuldigd.

(…)

Aangifte

De heer [E] bereken[t] zelf de te vorderen en af te dragen omzetbelasting en boekt deze op de desbetreffende grootboekrekeningen (…). Het verschil tussen de af te dragen en de te vorderen omzetbelasting wordt ten onrechte niet als suppletie aangegeven in het balansjaar 2007 en 2008. De administratie bevat een overzicht (…) waarin wordt berekend dat over het kalenderjaar 2007 per saldo € 241.204 aan omzetbelasting moet worden afgedragen.

(…)

7 Naheffingsaanslag omzetbelasting

[De BV] heeft op de termijnfacturen in verband met de ver(nieuw)bouw aan [het bedrijfscomplex] omzetbelasting in rekening gebracht (…). (…) De facturatie is opgemaakt door [de BV] en gericht aan De [F B.V.] (…).

(…)

Omschrijving (…) Datum factuur (…) 19% BTW

1e termijn aanneemsom (…) 23-08-2007 (…) € 85.500,00

2e termijn aanneemsom (…) 31-08-2007 (…) € 85.500,00

3de termijn aanneemsom (…) 27-11-2007 (…) € 85.500,00

4de termijn aanneemsom (…) 27-11-2007 (…) € 85.500,00

5de termijn aanneemsom (…) 27-11-2007 (…) € 71.250,00

Slottermijn aanneemsom (…) 1-04-2008 (…) € 131.196,47

Totaal gefactureerd (…) € 544.446,47

De feiten en omstandigheden op grond waarvan wij een boete opleggen betreffen:

Tijdens de controle heb ik geconcludeerd dat door het opnemen van nog te betalen omzetbelasting belastingplichtige wist, althans had kunnen weten of zich bewust was van het feit, dat er nog een bedrag aan omzetbelasting te suppleren was. Er is echter geen suppletie ingediend. Gezien bovengenoemd feit is er sprake van voorwaardelijk opzet. (…) De heer [E] heeft bij het maken van de controleafspraak op 5 november 2009 gemeld dat de jaarstukken over het jaar 2008 (nog) niet gereed waren en dat het boekjaar nog niet was afgesloten (…). Er is tijdens het inleidend gesprek door de heer [E] een verklaring gegeven (…) dat er is verzuimd tot het doen van een suppletie aangifte vanwege de te hoge werkdruk van de heer [E].”

“[De BV] heeft pas suppleties ingediend over de jaren 2007 en 2008 nadat op 5 november 2009 een controle was aangekondigd.

U betoogt dat er voordien geen suppletieaangiften waren ingediend en geen juiste aangifte over 2008 is gedaan omdat de jaarstukken over deze jaren nog niet definitief klaar waren en er nog geen controleberekeningen voor de omzetbelasting waren gemaakt. In verband hiermee merk ik het volgende op. Met de berekening van de verschuldigde omzetbelasting mag niet worden gewacht totdat de jaarstukken zijn opgemaakt. De berekening hoort plaats te vinden binnen de aangiftetermijn van één maand na het tijdvak (in beginsel het kwartaal). Door geen (tijdige) berekeningen uit te voeren heeft belanghebbende zich willens en wetens aan het niet te verwaarlozen risico blootgesteld dat te weinig omzetbelasting werd betaald. Dit kwalificeert als voorwaardelijke opzet. Voor 2007 geldt bovendien dat (…) uit de conceptjaarstukken bleek dat sprake was van nog verschuldigde omzetbelasting. (…) Door geen suppletieaangifte in te dienen heeft [de BV] de zaak bewust op zijn beloop gelaten.

(…) U voert aan dat in het rapport wordt uitgegaan van grove schuld. Dit bestrijd ik. In het rapport wordt uitgegaan van voorwaardelijk opzet. (…) Gezien de omstandigheden wil ik de boete matigen tot 25%. Deze matiging is gebaseerd op paragraaf 7 BBBB [Hof: Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst].”

“Artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 bepaalt dat u aansprakelijk bent voor de kosten en invorderingsrente die verband houden met de belastingschuld, voor zover het ontstaan hiervan aan u is te wijten. Dit geldt ook voor de in de belastingaanslag(en) begrepen heffingsrente en de bestuurlijke boete. Gelet op het volgende is dat in deze kwestie het geval.

 U bent als middellijk bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het aangifte- en betalingsgedrag van [de BV];

 Het niet voldoen op aangifte is de oorzaak van het verschuldigd worden van de boete.

U bent onder andere om de volgende redenen aansprakelijk voor de invorderingsrente die is verschuldigd vanaf de vervaldag van de belastingaanslagen tot de dag waarop u het door u verschuldigde bedrag (inclusief de invorderingsrente) aan mij betaalt:

 [De BV] heeft de belastingaanslagen niet betaald;

 Het belopen van invorderingsrente is mede aan u als middellijk bestuurder te wijten;

 U bent als middellijk bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het betalingsgedrag van [de BV];

 U heeft er niet voor gezorgd dat de belasting op aangifte is voldaan;

 U heeft geen zorg gedragen voor de betaling van de aanslag binnen de betalingstermijn die geldt na het opleggen van de naheffingsaanslag;

 De niet tijdige betaling is de oorzaak van het verschuldigd worden van de invorderingsrente;

 Door uw nalatigheid staat de aanslag nog steeds open en is invorderingsrente belopen (…).

Ik stel u hierbij aansprakelijk voor een bedrag van € 422.144. In dit bedrag zijn de inmiddels verschuldigde invorderingsrente, de kosten, de heffingsrente en de bestuurlijke boete opgenomen. (…) U moet het bedrag waarvoor ik u aansprakelijk heb gesteld, betalen vóór 30 december 2010. Als u na deze datum betaalt, is het belopen van de invorderingsrente aan u te wijten en bent u daarom ook aansprakelijk voor de invorderingsrente die na deze datum verschuldigd wordt.”

“Specificatie bedrag van de aansprakelijkheid

Bedrag van de belasting : € 302.365,00

Bedrag van de boete : € 75.591,00

In aanslag begrepen heffingsrente : € 27.704,00

Tot op heden verschuldigde kosten : € 11.041,00

Verschuldigde invorderingsrente vanaf 09-sep-10 tot 17-nov-10 : € 1.887,00

totaal : € 418.588,00

Invorderingsrente verschuldigd vanaf : 31 december 2010”

“Vermindering beschikking aansprakelijkstelling

De naheffingsaanslagen met aanslagnummers (…) [Hof: over het derde kwartaal 2009 en het tijdvak augustus 2010] zijn betaald en/of verrekend en staan niet meer open. Op de originele aansprakelijkstelling heeft ook een betaling en/of een verrekening plaatsgevonden en [deze] is teruggebracht naar € 411.284.”

“Het is inderdaad zo dat, als een melding verplicht was voor 15 juni 2008, de gesprekken van eind 2008 aan de late kant zijn. Het liquiditeitsprobleem was er al sinds februari/maart 2008. Toen is misschien inzake enkele BV’s een betalingsonmacht gemeld. Wanneer dat voor [de BV] is gedaan kan ik niet zeggen. (… ) Dat moet ik nakijken.

(…)

Er is geen personeel in loondienst bij [de BV]. Ik ben ook de enige bestuurder. De heer [E] is de controller. Belastingbetalingen houd ik bij, maar feitelijk doet de controller dat. Hij geeft mij dan een lijstje. De uitvoering ligt bij hem en zijn assistent. (…) Dit ging niet goed, maar er was geen enkele sprake van opzet. Het was een fout van de controller. Ik was eindverantwoordelijk en had kunnen ingrijpen, als het op mijn lijstje stond.”

“U vraagt mij wanneer de betalingsonmacht van [de BV] is ontstaan. De vennootschap maakt deel uit van de [D Groep]. Als je kijkt naar de groep, zijn we in 2007 in de problemen geraakt. We hebben aan de fiscus gemeld dat het lastig was om de belastingen te betalen. Dat heeft plaatsgevonden in oktober/het derde kwartaal van 2007. Dat gold voor de groep als geheel en dus ook voor de besturende vennootschap van de BV.

We hebben op exploten van dwangbevelen aangegeven dat we niet konden betalen. Op dat moment is het naar mijn mening voor de ontvanger duidelijk geweest dat ook de BV betalingsproblemen had. (…)

U houdt mij voor dat ik op de zitting voor de rechtbank heb verklaard dat de betalingsproblemen van de BV ontstonden in februari/maart 2008. Dat klopt. Maar voor de groep als geheel was het al eerder zo. Voor deze vennootschap begonnen de problemen in februari/maart 2008, nadat er in 2007 een vastgoedproject in de BV was ondergebracht.

(…) [C B.V.] had betalingsproblemen omdat zij afhankelijk is van betaling uit de gehele groep en omdat die niet konden betalen, kreeg ook [C B.V.] betalingsproblemen. Ter onderbouwing van dit standpunt laat ik de heer [E] thans een kopie overleggen van twee naheffingsaanslagen loonheffingen en een aan [C B.V.] betekend dwangbevel van 14 mei 2008. (…) U houdt mij voor dat dit een andere vennootschap betreft dan de BV waarvoor ik thans als middellijk bestuurder aansprakelijk ben gesteld en u vraagt mij hoe hieruit de betalingsonmacht van de BV valt af te leiden. Mijn stelling is dat de ontvanger uit de betalingsproblemen van [C B.V.] had moeten begrijpen dat ook de BV betalingsproblemen had, omdat de BV door [C B.V.] bestuurd werd. (…)

Het klopt dat, zoals de ontvanger stelt, wij geen brief aan hem hebben gestuurd met de expliciete melding dat alle vennootschappen van de [D Groep] in betalingsproblemen verkeerden. Ik ben er van uitgegaan dat door alle communicatie met de ontvanger over de invorderingsmaatregelen en beslagleggingen en dergelijke het voor hem al voldoende duidelijk was dat we vanaf het derde kwartaal van 2007 als groep in zwaar weer waren beland. [C B.V.] heeft dwangbevelen gekregen en er is e-mailverkeer geweest dat het niet betaald kon worden. (…)

Begin 2009 was er nog geen overzicht van de omzetbelastingschuld van de BV. (…) Er is geen sprake geweest van het opzettelijk niet voldoen van de verschuldigde omzetbelasting. Het was een omzetbelastingtechnisch complexe transactie waarin sprake is geweest van verbouwingswerkzaamheden door de BV ten behoeve van de koper van een bedrijfscomplex. Ik wil niet de heer [E] de schuld geven. Ik ben er eindverantwoordelijk voor. Ik wist niet dat er nog een onbetaalde omzetbelastingschuld in de BV zat. Het werd later duidelijk. (… ) Wellicht heeft de boekhouder iets verkeerd gedaan, maar ik neem daarvoor de verantwoordelijkheid. U zegt mij dat de BV begin 2007 wel heeft gevraagd om activering van het omzetbelastingnummer in verband met de voorgenomen transactie en dat de BV vervolgens facturen met omzetbelasting heeft uitgereikt, zodat ik als middellijk bestuurder moet hebben geweten dat er omzetbelasting in rekening werd gebracht. Dat klopt, maar er was nog een hele discussie met de koper hoe de verbouwingswerkzaamheden precies verricht moesten worden, om het door de koper gewenste gunstige omzetbelastingeffect te bewerkstelligen. Er is uiteindelijk een schikking getroffen met de koper. Het is pas gaandeweg duidelijk geworden hoe de transactie zou gaan lopen. Achteraf gezien had ik beter toezicht moeten houden.

De omzetbelastingschuld staat wel op de balans van de BV, maar die balans is pas na afloop van het boekenonderzoek opgemaakt. Ik wist daarvoor niet dat er nog omzetbelasting moest worden voldaan door de BV.”

“Voor de groepsvennootschap [G B.V.] is inderdaad al eerder een dwangbevel uitgevaardigd. Dat speelde in 2008 of 2009. Dat wil nog niet zeggen dat er betalingsmoeilijkheden zijn bij de BV. De naheffingsaanslagen en het dwangbevel die belanghebbende zojuist ter zitting heeft overgelegd, betreffen naheffingsaanslagen die kort na het uitbrengen van het dwangbevel alsnog betaald zijn. Als een aanslag te laat betaald wordt, betekent dit nog niet dat sprake is van betalingsonmacht. Bovendien betreft het een andere vennootschap dan de BV, namelijk [C B.V.].”