Gerechtshof Amsterdam, 24-04-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1841, 13/00075
Gerechtshof Amsterdam, 24-04-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1841, 13/00075
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 24 april 2014
- Datum publicatie
- 22 mei 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2014:1841
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2012:BY9775
- Zaaknummer
- 13/00075
Inhoudsindicatie
Splitsing en tijdstip verbreking fiscale eenheid (FE). Belanghebbende, moedermaatschappij van een FE, heeft niet aannemelijk gemaakt dat voorafgaand aan de overdracht van een contractenportefeuille van haar dochtermaatschappij sprake is geweest van een overdracht van de economische eigendom van de aandelen in die dochtermaatschappij. Art. 14, tweede lid, BFE is niet van toepassing omdat de verbreding van de FE het gevolg is van de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij en niet van de splitsing.
Uitspraak
kenmerk 13/00075
24 april 2014
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., te [Z], belanghebbende,gemachtigde: mr. R.H. van Maarseveen (Meeuwsen Ten Hoopen Belastingadviseurs B.V. te Bussum)
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/770 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 309.742. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikkingen het verlies van 2007 vastgesteld op nihil (verliesvaststellingsbeschikking), het met de belastbare winst van 2007 te verrekenen verlies van voorgaande jaren vastgesteld op nihil (verliesverrekeningsbeschikking), een verzuimboete opgelegd van € 567 en € 10.565 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 9 januari 2012, de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de verliesverrekeningsbeschikking, de verzuimboete en de heffingsrente gehandhaafd.
Bij uitspraak van 21 december 2012, heeft de rechtbank:- het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard;- de uitspraak op bezwaar vernietigd, behalve voor zover het de verliesvaststellingsbeschikking en de verzuimboete betreft;- de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 29.352;- de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd;- de verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld op de verrekening van een belastbare winst van (naar het Hof begrijpt) € 227.606 met een verlies van voorgaande jaren van € 198.254,- de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.528,50,
- en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 310 aan haar te vergoeden.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 29 januari 2013 en aangevuld bij brief van 22 februari 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.6 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld (belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’):
“2.1. Eiseres is de moedermaatschappij in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna de Wet). Met eiseres was begin 2007 als dochtermaatschappij gevoegd: [A-BEDRIJF] B.V. (hierna: [A-BEDRIJF])
2.2. [A-BEDRIJF] exploiteert een beveiligingsinstallatiebedrijf (hierna: het Installatiebedrijf) en heeft voorts overeenkomsten met een alarmcentrale en haar klanten inzake de aansluiting van beveiligingsinstallaties op een alarmcentrale en de levering van alarmcentralediensten (hierna: de AC-contractenportefeuille).
2.3. Op 17 september 2007 is een intentieverklaring getekend tussen eiseres (Verkoper), [B-BEDRIJF] B.V. i.o. (Koper I), [C-BEDRIJF] B.V. (Koper II) en [A-BEDRIJF] (in deze verklaring aangeduid als de Vennootschap). Bedoeling van de overeenkomst is om Koper I het Installatiebedrijf van [A-BEDRIJF] over te laten nemen en Koper II de AC-contractenportefeuille. Partijen willen dit bewerkstelligen door middel van een juridische splitsing ex artikel 2:334a BW van [A-BEDRIJF]. De AC-contractenportefeuille zal worden afgesplitst in een nieuw op te richten, verkrijgende, bv. Vervolgens zullen de aandelen van [A-BEDRIJF] en de nieuwe bv worden verkocht aan de desbetreffende kopers. Nadien is [B-BEDRIJF] opgericht en is [D-BEDRIJF] B.V. in de plaats getreden van [C-BEDRIJF] B.V.
2.4. Op 9 november 2007 wordt tussen de betrokken partijen (eiseres, Koper I, Koper II en [A-BEDRIJF]) de Raamovereenkomst inzake de splitsing en overname van [A-BEDRIJF] B.V. (hierna: Raamovereenkomst) getekend. In de Raamovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende (in deze overeenkomst wordt [A-BEDRIJF] aangeduid als de Vennootschap).
“Artikel 1 – Juridische afsplitsing
Verkoper en de Vennootschap zullen een juridische afsplitsing ex artikel 2:334a BW tot stand brengen (hierna te noemen: “de Splitsing”), waarbij:
a. een nieuwe vennootschap (hierna te noemen: “[E-BEDRIJF]”) wordt opgericht (…)
b. [E-BEDRIJF] de AC-contractenportefeullie zal verkrijgen; en:
c. De Vennootschap het Installatiebedrijf zal behouden.
(…)
Artikel 2 - Verkoop en overdracht aandelen
Op de dag na de dag van het passeren van de akte van splitsing zal Verkoper alle aandelen in het kapitaal van de Vennootschap verkopen en overdragen aan Koper I en zal Koper I die aandelen kopen en overnemen van Verkoper, één en ander overeenkomstig een koopovereenkomst inclusief bijlagen, waarvan een concept als Bijlage 2 aan deze raamovereenkomst is gehecht.
Op de dag na de dag van het passeren van de akte van splitsing zal Verkoper alle aandelen in het kapitaal van de [E-BEDRIJF] verkopen en overdragen aan Koper II en zal Koper II die aandelen kopen en overnemen van Verkoper, één en ander overeenkomstig een koopovereenkomst inclusief bijlagen, waarvan een concept als Bijlage 3 aan deze raamovereenkomst is gehecht.
Indien en voor zover op het moment van ondertekening van deze raamovereenkomst nog geen volledige overeenstemming bestaat over de koopovereenkomsten inclusief bijlagen als bedoeld in de voorgaande twee artikelleden. zullen Verkoper enerzijds en Koper 1 respectievelijk Koper II anderzijds te goeder trouw met elkaar (door)onderhandelen over de definitieve inhoud van die koopovereenkomsten inclusief bijlagen,
Artikel 3 - Periode tot de overdrachtsdatum
Tot de datum van verkoop en overdracht van de aandelen aan Koper I respectievelijk Koper II als bedoeld in artikel 2 van deze raamovereenkomst, zullen Verkoper en de Vennootschap er ieder voor zich voor zorg dragen dat:
a. de bedrijfsvoering van de Vennootschap ongewijzigd en op zorgvuldige wijze wordt gecontinueerd;
b. ten laste van de Vennootschap geen investeringen worden gedaan, anders dan reguliere inkoop van voorraden in het kader van de normale, zorgvuldige bedrijfsvoering van de Vennootschap;
c. geen aandeelhoudersbesluiten (anders dan het besluit tot de Splitsing) met betrekking tot de Vennootschap worden genomen;
d. door de Vennootschap geen uitkeringen ten laste van haar vermogen of resultaat worden gedaan:
e. alle eventuele (dreigende) gebeurtenissen of (dreigende) ontwikkelingen, die een wezenlijke nadelige invloed op (de resultaten, financiële positie of vooruitzichten van) de Vennootschap of haar onderneming (kunnen) hebben, terstond aan Koper I en Koper II worden gemeld;
f. ontwikkelingen of gebeurtenissen, die een inbreuk vormen op één of meer van de in de koopovereenkomsten (als bedoeld in artikel 2 van deze raamovereenkomst) op te nemen garanties, terstond aan Koper I en Koper II worden gemeld; en
g. geen gesprekken of onderhandelingen worden gevoerd over een verkoop of overdracht aan anderen van aandelen in of activiteiten van de Vennootschap.
Artikel 4 — Ontbinding
in aanvulling op de wettelijke bepalingen ter zake hebben Koper I en Koper II het recht deze raamovereenkomst te ontbinden en af te zien van de in deze raamovereenkomst bedoelde koop en overname van aandelen in de Vennootschap respectievelijk [E-BEDRIJF] indien.
a. de Splitsing niet uiterlijk op 31 december 2007 tot stand is gebracht;
b. zich voor het moment van de in artikel 2 van deze raamovereenkomst bedoelde aandelentransacties gebeurtenissen of ontwikkelingen voordoen of dreigen voor te doen, die een wezenlijke nadelige invloed op (de resultaten, financiële positie
of vooruitzichten van) de Vennootschap of haar onderneming (kunnen) hebben; of
c. de door Koper II aan [A] Bank overgelegde financieringsaanvraag voor de overname van de aandelen in [E-BEDRIJF] is op de hiervoor sub a genoemde datum door die bank (nog) niet geaccepteerd tegen marktconforme condities.
Ter vermijding van misverstanden leggen Partijen vast dat in geval van ontbinding van deze raamovereenkomst of het om andere reden niet doorgaan van de koop en overname van aandelen in de Vennootschap respectievelijk [E-BEDRIJF] door Koper I respectievelijk Koper II, de Splitsing niet tot stand zal worden gebracht.
(….)”
2.5. Op 16 november 2007 is het voorstel tot splitsing gedaan met als verkrijgende vennootschap in de in 1.1 van de Raamovereenkomst genoemde [E-BEDRIJF] (zie 2.4) en heeft de nederlegging bij de Kamer van Koophandel te [PLAATSNAAM] plaatsgevonden. Eiseres is enig aandeelhoudster. [E-BEDRIJF] zal niet worden opgenomen in de fiscale eenheid met eiseres. In de toelichting op het voorstel tot splitsing staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“ De reden voor de splitsing is gelegen in een reorganisatie van de vennootschapsstructuur met het oog op verkoop in twee onderdelen van de onderneming thans uitgeoefend door de splitsende vennootschap. De activiteiten van de splitsende vennootschap zijn te verdelen in twee onderdelen: die activiteiten verband houdende met het exploiteren van [het Installatiebedrijf en [de AC-contractenportefeuille]. Middels de splitsing worden deze twee activiteiten ieder in een afzonderlijke organisatorische entiteit onder gebracht.”
Op 27 december 2007 is de splitsingsakte gepasseerd en heeft de splitsing plaatsgevonden. De splitsing is in werking getreden een dag na splitsing, te weten 28 december 2007. Op 28 december 2007 heeft de overdracht van de aandelen [E-BEDRIJF] en [A-BEDRIJF] plaatsgevonden.”
Nu partijen tegen de hiervoor vermelde door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. In aanvulling hierop stelt het Hof, deels op basis van de in eerste aanleg overgelegde stukken, nader de volgende feiten vast.
2.2. In de op 21 april 2010 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2007 van belanghebbende (hierna ook: [X]) is € 82.136 als vrijgesteld voordeel uit hoofde van een deelneming verantwoord ter zake van de verkoop van [A-BEDRIJF] B.V. (hierna: [A-BEDRIJF]) en € 695.531 ter zake van de verkoop van [E-BEDRIJF] B.V. (hierna: [E-BEDRIJF]).
Zoals ook blijkt uit een bijlage bij de splitsingsakte van 27 december 2007 hield de splitsing (onder meer) in dat [A-BEDRIJF] als splitsende vennootschap alle rechten, verplichtingen en andere vermogensbestanddelen die direct verband houden met de exploitatie van een alarmcentrale (hierna: de AC-contractenportefeuille), op 27 december 2007 onder algemene titel overdroeg aan [E-BEDRIJF], een daartoe in het kader van de splitsing door belanghebbende opgerichte verkrijgende vennootschap.
2.4. In een e-mail van [B] aan [C], bestuurder van belanghebbende, van 27 december 2007 is onder meer het volgende vermeld:
“Volledigheidshalve bevestig ik hierbij namens de koper van [E-BEDRIJF] BV dat het financieringsvoorbehoud, als bedoeld in artikel 4.1 c van de Raamovereenkomst d.d. 9 november 2007 is vervallen.Zoals zojuist telefonisch besproken, zal ik nu de notaris instrueren om de splitsing van [[A-BEDRIJF]] tot stand te brengen. Graag zie ik u morgenmiddag om 14.00 uur op mijn kantoor om de transactie verder af te ronden.”
In een e-mail van [B] aan een medewerker van [Notariskantoor A] van 27 december 2007, met kopie aan onder meer [C], is onder meer het volgende vermeld:
“De koopprijs voor de aandelen in [[A-BEDRIJF]] bedraagt EUR 110.000,=. (…) Ten laste van het (…) door verkoper te ontvangen deel van de koopprijs wordt nog een rekening-courant schuld van verkoper afgelost, te weten:EUR 986,= aan [[A-BEDRIJF]] (…)Wil jij op basis van het bovenstaande een nota van afrekening opstellen?”
2.6. Volgens een e-mail van een medewerker van [Notariskantoor A] van 19 februari 2013 heeft ondertekening van de akte van splitsing op 27 december 2007 vermoedelijk plaatsgevonden tussen 14.30u en 17.00u.
Tot de stukken behoort een ‘Overeenkomst tot verkoop en koop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [[A-BEDRIJF]]’, opgemaakt en ondertekend op 28 december 2007.
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het in het kader van de splitsing door [A-BEDRIJF] gerealiseerde resultaat uit hoofde van de overdracht van de AC-contrac-tenportefeuille nog bij belanghebbende dient te worden belast, omdat, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende betwist, [A-BEDRIJF] op het moment dat dat resultaat werd gerealiseerd nog met belanghebbende ([X] B.V.) een fiscale eenheid vormde als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).
De omvang van het (al dan niet bij belanghebbende) te belasten resultaat is, evenals dat voor de rechtbank het geval was, niet in geschil.
In hoger beroep is voorts niet in geschil dat de vrijstelling van artikel 14a Wet Vpb in het onderhavige geval niet van toepassing is. Belanghebbende heeft in de motivering van haar hogerberoepschrift verklaard dat zij afziet van het beroep op de faciliteit van een geruisloze splitsing als bedoeld in artikel 14a Wet Vpb en dit ter zitting van het Hof desgevraagd bevestigd. Het Hof zal derhalve niet treden in de vraag of, indien het resultaat uit hoofde van de overdracht van de AC-contractenportefeuille bij belanghebbende moet worden belast, de rechtbank de doorschuiffaciliteit van artikel 14a, tweede lid, Wet Vpb terecht aan belanghebbende heeft onthouden.
3.4. Ook de verzuimboete is in hoger beroep niet meer in geschil.