Gerechtshof Amsterdam, 27-11-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5074, 12/00818 t/m 12/00821

Feiten betreffende het vermogen van de Stichting

In 1990, 1994 en 1998 zijn respectievelijk belanghebbendes vader, moeder en zuster overleden.

Belanghebbende is “de enige uiteindelijke gerechtigde” tot de Stichting (zie ook 2.24).

“Zodra mijn ouders weer een beetje inkomsten genereerden zijn ze begonnen in het buitenland een spaarpotje (voor het geval vluchten nodig zou zijn vanwege een nieuwe jacht op joden) aan te leggen van hun netto inkomen. Mijn ouders en zuster zijn overleden in de jaren 90. Ik zat toen met de pot geld in mijn maag, niet wetend hoe daarmee om te gaan en met niemand daarover te durven spreken, heb ik daar niet meer aan willen denken. Tot ik in 2005 dringend geld nodig had in mijn poging [bedrijf 1] te redden. Ik droeg het geld over aan [naam 2] , als premie, onder de voorwaarden dat hij de bedrijven zou financieren [Hof: verder ook de ‘Overdracht’]. Toen was ik, naar ik dacht, gelukkig van mijn probleem af. Ik had mijn buitenlandse geld niet meer - ik had het namelijk afgedragen - en daardoor financiering aan m’n bedrijf gerealiseerd.”

Tot de gedingstukken behoort een handgeschreven notitie (verder ook de Notitie) met de volgende tekst (waarin [naam 2] staat voor [naam 2] en [naam 3] voor belanghebbende; cursivering Hof):

“[…] Datum: 10 juli 2005

Gesproken met:

Betreft: afspraak [naam 2] / [naam 3]Voor als er een boom oversteekt.

We hebben afgesproken dat aan jou wordt overgedragen alle buitenlandse “familietegoeden” ter grote van ongeveer 1 miljoen Euro.

Jij zult, wanneer gewenst, de [bedrijf 1] financieren tot een maximum van 2 miljoen Euro.

De kosten van deze financiering zijn 15% IRR zoals in Georgië gebruikelijk is.

Deze afspraak geldt ook voor onze erfgenamen.

[naam 3] [naam 2] ”

De Notitie is ondertekend door [naam 2] en belanghebbende.

Tijdens het in de bezwaarfase op 14 april 2011 gehouden hoorgesprek is door de gemachtigde opgemerkt:

“In 2005 verkeerde de ondernemingen van belanghebbende in “zwaar weer”. Hij zocht naar mogelijkheden om met het geld van de [Stichting] de problemen in de ondernemingen op te lossen zonder de Belastingdienst te hoeven informeren. Daartoe heeft hij, volgens zijn woorden, in 2005 afscheid genomen van het vermogen in de [Stichting]. Dit geld is overgedragen aan een goede vriend […] [naam 2].”

In het onder 2.4 geciteerde schrijven van 8 augustus 2014 van belanghebbende staat tevens:

“In 1969 startte ik als student een hifi winkel onder de naam [bedrijf 1] hifi. In die tijd bestond er in Nederland nog geen hifi verkooppunt. De studie stopte en [bedrijf 1] groeide met ups en downs tot het in 2000/2001 met bijna 400 medewerkers op 10 locaties een omzet van bijna 100 miljoen Euro realiseerde. [bedrijf 1] was mijn leven en tot dan ook een succes.

Vanaf 2001/2002 begon een trend van dalende omzetten wat leidde tot een grote reorganisatie in 2003/2004 en ontslag - met sociaal plan - van 150 medewerkers. Dit kostte het bedrijf ongeveer 3 miljoen Euro en holde het bedrijfsvermogen uit. De omzet en marge bleven dalen.

De oorzaken waren grotendeels extern […].

In 2005 werd een “prepack” faillissement met doorstart uitgevoerd. [bedrijf 1] ging door met 150 medewerkers. De doorstart is mogelijk geworden door [bedrijf 1] te financieren met het liquide maken van de waardestijging van mijn privé onroerend goed (1,5 miljoen euro) alsmede door het aantrekken van bancaire en andere leningen. De doorstart was niet het succes waar ik op gehoopt had, maar als optimistische ondernemer hield ik vol. Door in 2007 nog meer privé hypotheek op te nemen (nog eens 1,5 miljoen euro), leningen van mijn vriendenkring en ondersteuning van de RABO bank, leek het tij nog te keren.”

[naam 2] heeft deze bedragen ontvangen op een bij de in Georgië gevestigde [naam 5]-Bank aangehouden bankrekening.

“In 2005 ging er […] naar [[naam 2] …] € 1.050.000 […] Het bovenstaande zou dus betekenen dat er aan zekerheid € 1.050.000,- naar [[naam 2]] is gegaan. Onder auspiciën van […] [naam 2] en onder dekking van deze gelden zijn aan […] bedrijven van [belanghebbende] in totaal voor € 2.300.000,- aan leningen verstrekt, te weten:

De vennootschappen die blijkens de akten geld geleend hebben, behoren tot de [bedrijf 1]-groep (zie 2.6).

Tot de bijlagen bij dit schrijven behoren onder andere twee akten, waarvan de ene betrekking heeft op de ‘leningen’ onder 1 en 2 en de ander op de ‘lening’ onder 3. In geen van de akten wordt gerefereerd aan de overeenkomst waarbij de ‘Overdracht(en)’ geregeld is/zijn (zie 2.4 e.v.). De onder 3 vermelde akte is gedagtekend op 7 mei 2008.

“Partijen verklaren dat de volgende feiten zich hebben voorgedaan en als zodanig tussen partijen gelden: […]

Feiten betreffende de onderzoek- , aanslagregelende- en bezwaarfase

“Aanleiding onderzoek

Naar aanleiding van aandacht in de media inzake belastingplichtigen die gebruik c.q. misbruik zouden maken van Liechtensteinse stiftungen heeft de heer [naam 6], medewerker van team Internationaal van de FIOD-ECD te Amsterdam, contact opgenomen met de Duitse fiscale autoriteiten. Bij dit contact heeft de heer [naam 6] aangegeven dat de Nederlandse autoriteiten belangstelling zouden hebben voor gegevens betreffende nederlands ingezetenen, indien en voorzover de Duitse autoriteiten over dergelijke gegevens zouden beschikken. Naar aanleiding hiervan werd de heer van Baarle uitgenodigd om in Bonn de gegevens uit handen van de Duitse autoriteiten te ontvangen.”

“Auskunftsaustausch nach unserem Doppelbesteuerungsabkommen und der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften Nr. 77/799/ EWG (EG-Amtshilfe-Richtlinie) - div. Steuerpflichtige.”

“BANK [naam 4]Zürich […]

Vertragspartner [naam 1] Stiftung […] [plaats 1]

Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten […]

[naam 3] [belanghebbende] […]

[adres].”

“1. Feiten

Verloop informatievergaring

Op 22 juni 2009 heeft de inspecteur een brief aan belanghebbende gezonden. In deze brief geeft hij aan te beschikken over stukken waaruit blijkt dat de belanghebbende betrokken is (geweest) bij een in het buitenland gevestigd doelvermogen, een in Liechtenstein gevestigde Stiftung of Anstalt. De inspecteur verzoekt belanghebbende binnen zes weken te reageren op de in de brief gestelde vragen. Hij wijst op de informatieplicht.

Op 21 juli 2009 stuurt u een antwoord namens belanghebbende. U geeft aan dat belanghebbende niet betrokken is bij [de Stichting] en derhalve de vragen niet kan beantwoorden. Het enige dat belanghebbende volgens uw brief weet is dat een Stiftung hem heeft benaderd namens zijn in 1998 overleden zuster met de vraag wie er naast hem “gerechtigden” moesten worden. Uw cliënt heeft de naam van zijn ex en zijn zoon opgegeven. U geeft aan dat de belanghebbende gaarne nadere informatie omtrent de Stiftung ontvangen, zodat daar mee in contact kan worden getreden.

De inspecteur reageert schriftelijk op 10 september 2009. Hij geeft aan dat de belanghebbende blijkens de in de vorige alinea genoemde brief er weet van heeft dat er een Stiftung in Liechtenstein bestaat waarvan hij gerechtigde is. Voorts geeft de inspecteur aan dat het om de de [Stichting] gaat. Nogmaals wijst de inspecteur op de informatieplicht en verzoekt om voor 7 oktober 2009 te reageren.

U reageert met een brief gedateerd 15 september 2009 waarin u aangeeft aan de belanghebbende de brief van 10 september 2009 van de inspecteur te hebben doorgezonden. In de bijgevoegde brief aan belanghebbende geeft u aan dat het u verstandig lijkt op korte termijn de [Stichting] aan te schrijven dan wel te benaderen.

U stuurt een brief gedateerd 8 oktober 2009 met een kopie van een brief van 7 oktober 2009 van de belanghebbende aan de [Stichting] met vragen.

Het antwoord aan belanghebbende op de gestelde vragen komt van [naam 7] Treuhand AG, gedateerd 2 november 2009, gevestigd op het eerder genoemde postadres. Het antwoord luidt dat zij niet in een positie zijn om de belanghebbende van documenten dan wel informatie te voorzien. Dit omdat: “we do actually not provide any board member and/or representative functions to a foundation called [de Stichting]”.

Het antwoord stuurt u als bijlage bij uw brief van 24 november 2009. In deze brief verwijst u naar een eerder telefoongesprek met de inspecteur en u geeft aan dat u het eens bent dat de woorden “do not actually” voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, men heeft de genoemde functies nimmer verricht of wel in het verleden, maar nu niet meer.

Gedateerd 23 december 2009 ontvangt de inspecteur van u een brief met als bijlage een brief van de belanghebbende van 17 december 2009 waarin hij aan [naam 7] Treuhand AG vraagt of “actually” moet worden opgevat als “factually”.

De [naam 7] Treuhand AG stuurt met dagtekening van 7 januari 2010 aan belanghebbende een brief waarin de hierboven al aangehaalde tekst wordt herhaald met het woord “factually”. U stuurt dit mee als bijlage bij uw brief van 21 januari 2010 aan de inspecteur en u sluit af met de vraag: “Wat nu?”.

De inspecteur stuurt u op 28 januari 2010 een brief waarin hij aangeeft dat [naam 7] Treuhand AG of een van haar rechtsvoorgangers Treuhand geweest is van de [Stichting]. En dat zij in ieder geval zou moeten kunnen aangeven wanneer haar rol is beëindigd en wie haar opvolger is. Voorts geeft hij de adressen van [naam 4]Treuhand AG, een mogelijke Treuhand van de [Stichting] en VTC Corporate Services, één van de leden van de Stiftungsrät.

In uw brief van 1 februari 2010 geeft u aan dat het woord “factually” volgens u inhoudt dat [naam 7] Treuhand AG nimmer Treuhand is geweest en derhalve geen informatie kan verschaffen. De twee andere adressen heeft u door middel van een kopie van de brief van de inspecteur aan de belanghebbende doen toekomen met het verzoek informatie aldaar op te vragen.

Gedateerd 15 februari 2010 stuurt u de inspecteur een brief met daarachter kopieën van de brieven die belanghebbende aan de twee hierboven genoemde adressen heeft gezonden.

Op 9 maart 2010 stuurt de inspecteur u een brief met het verzoek te reageren omdat de aanslagtermijnen beginnen te dringen en u ruimschoots de gelegenheid heeft gekregen om de reeds per 22 juni 2009 gevraagde informatie aan te leveren. Hij stelt u nog éénmaal in de gelegenheid te reageren vóór 15 april 2010 omdat hij anders genoodzaakt is de aanslagen naar eigen inzicht en met een beroep op omkering van de bewijslast vast te stellen.

In uw reactie hierop van 31 maart 2010 geeft u aan dat u een reminder heeft gestuurd aan de belanghebbende. U geeft aan dat belanghebbende steeds heeft gedaan wat u vraagt maar ook geen ijzer met handen kan breken. U vindt omkering van de bewijslast niet de geëigende weg.

Omdat nog steeds geen informatie was verstrekt heeft de inspecteur u op 27 april 2010 telefonisch benaderd.

Hij heeft daarin gemeld dat hij verdere stappen in dit dossier wil gaan zetten. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij linksom of rechtsom de gevraagde informatie wil hebben. Hij heeft u daartoe ook gewezen op de optie van de mogelijkheid tot een kort geding. Alvorens tot het overgaan van formele stappen heeft hij zeer sterk aangedrongen op een bespreking waarbij ook belanghebbende aanwezig zou zijn om hem ervan te doordringen van de ernst van de situatie.

Deze bespreking was in eerste instantie gepland op 17 of 18 mei 2010. Uiteindelijk konden u en belanghebbende pas op 9 juni 2010.

Op 9 juni 2010 heeft deze bespreking plaatsgevonden. Aanwezig daarbij waren belanghebbende en uw persoon als zijn gemachtigde en van de kant van de Belastingdienst [inspecteur 1] en ondergetekenden.

Op 24 juni 2010 stuurt u de inspecteur een schrijven met als bijlage een kopie van een intern memo gericht aan de notaris van uw kantoor en een kopie van een mail van de belanghebbende aan u met als bijlage een brief van [naam 8], Rechtsanwalt te [plaats 3] (Liechtenstein). In de brief geeft [naam 8] aan dat hij de advocaat is van [naam 4]Treuhand en meldt verder dat de Foundation “has been legally wound up July 8, 2009, due to lack of assets”. Voorts geeft hij aan dat de belanghebbende als “beneficiairy of [de Stichting]” gerechtigd is tot deze informatie. De advocaat stelt dat de brief van belanghebbende van 7 oktober 2009 naar zijn mening volledig is beantwoord. In het intern memo vraagt u of de notaris de belanghebbende in deze casus nog van dienst kan zijn.

De inspecteur heeft u op 30 juni 2010 nogmaals schriftelijk verzocht informatie te verstrekken. Hij geeft in dit schrijven aan dat uw antwoord dat de [Stichting] per 8 juli 2009 is ontbonden onvoldoende informatie is om het dossier te sluiten. Daarnaast geeft hij uitgebreid aan welke informatie hij wil en de mogelijkheden die belanghebbende op grond van het Liechtensteinse recht heeft om deze informatie eventueel juridisch af te dwingen. Hij sluit af met het stellen van een termijn (vóór 1 augustus 2010) voor de beantwoording van de vragen en wijst (wederom) op de gevolgen van het niet of onvolledig verstrekken van informatie (omkering van de bewijslast). Ook wijst hij nogmaals op het mogelijk instellen van een kort geding als de gevraagde informatie niet wordt verstrekt.

Op 5 juli 2010 bedankt u de inspecteur in uw schrijven voor zijn brief van 30 juni 2010. U geeft aan de brief direct te hebben doorgezonden naar de belanghebbende. Tevens verzoekt u om kopieën van de artikelen van het Liechtensteinse recht waar de inspecteur naar verwijst.

Op 8 juli 2010 heeft de inspecteur u gebeld naar aanleiding van uw verzoek om kopieën van de artikelen van het Liechtensteinse recht. Hij heeft aangegeven dat de heer [inspecteur 2] op vakantie is en dat hij niet binnen een redelijk tijdsbestek toegang tot de genoemde artikelen kan krijgen. U dient ofwel zelf de artikelen op te zoeken of te vertrouwen op het feit dat de door de heer [inspecteur 2] aangehaalde artikelen en de daaruit voortvloeiende rechten op informatie kloppen. Hij heeft u aangegeven dat u naar zijn mening voldoende informatie heeft om verder te kunnen en dat de reactiedatum nog steeds 1 augustus 2010 is.

Op 9 juli 2010 stuurt u een brief waarin u reageert op het telefoongesprek uit de vorige alinea. U geeft aan dat u het jammer vind dat de inspecteur niet de door u gevraagde kopieën van het Liechtensteinse recht verschaft, waar de inspecteur naar verwezen heeft. De advocaat van [naam 4]Treuhand heeft tot op dat moment geweigerd meer informatie te verschaffen dan dat de Foundation “has been legally up July 8, 2009”. Dat zou de informatie zijn waartoe de belanghebbende als ‘beneficiairy” toe gerechtigd zou zijn en niet meer. De brief geeft volgens u aan dat dit alle informatie is waarop de belanghebbende recht heeft en niet meer dan dat. Enige Juridische onderbouwing van deze stelling wordt door de advocaat van [naam 4]Treuhand noch door u gegeven.

Op 19 juli 2010 zond u een schrijven waarin u opmerkt dat de pogingen die de belanghebbende zou ondernemen om mogelijke aanwijzingen met betrekking tot de [Stichting] uit andere hoofde te ontdekken tot niets hebben geleid. U stuurt een kopie van een e-mail van de belanghebbende aan u mee waarin wordt aangegeven dat navraag bij zijn fiscaliste leert dat zij geen bemoeienis heeft gehad met [naam 9] (de eind 1998 overleden zuster van belanghebbende) en dat aangifte gerelateerde gegevens 7 jaar na het definitief worden van de aangifte vernietigd worden, zodat er geen stukken meer zijn.

Belanghebbende heeft voorts bij zichzelf gekeken en ook niets meer aangetroffen. Uit een bijgevoegde kopie van een memo van uw notariaat blijkt dat zij geen archiefstukken bezitten met betrekking tot de nalatenschappen van de ouders van de belanghebbende. Er is wel een verklaring van erfrecht uit 1998 met betrekking tot het overlijden van de zuster van de belanghebbende. U geeft ook aan dat de belanghebbende zal afreizen naar Liechtenstein om daar informatie te vergaren.

Op 5 augustus 2010 heeft onze collega, [inspecteur 1], met u telefonisch contact gehad omdat de gevraagde informatie nog steeds niet is verstrekt. In dit telefoongesprek gaf u aan dat er een conceptbrief gereed lag van de belanghebbende aan de Treuhand om de benodigde gegevens op te vragen. De inspecteur heeft u verzocht een kopie van deze brief te zenden. U heeft dezelfde dag tevens een schrijven gestuurd met een kopie van een e-mail van de belanghebbende aan u met daarin een weergave van het bezoek van de belanghebbende aan Liechtenstein. In deze mail staat dat de belanghebbende in [plaats 1] heeft gesproken met de heer Muller. Deze gaf aan weinig meer te kunnen melden, maar dat de belanghebbende een schriftelijk verzoek om nadere informatie kon sturen.

Op 10 augustus 2010 stuurt u de inspecteur een afschrift van een brief met dagtekening 29 juli 2010 die de belanghebbende heeft verzonden aan de heer [naam 8] in [plaats 3], Liechtenstein. In deze brief geeft de belanghebbende aan welke gegevens hij nodig heeft.

Op 24 augustus 2010 stuurt u nogmaals een kopie van de brief van 29 juli 2010.

Op 22 september 2010 heeft u telefonisch overleg gehad met de inspecteur. In dat gesprek heeft hij u aangegeven dat op zijn eerste vragenbrief van 22 juni 2009 nog steeds geen adequate reactie is gekomen en dat hij nu voornemens is verdere stappen te gaan zetten. In dat telefoongesprek heeft hij aangegeven dat hij uiterlijk woensdag 30 september 2010 de gevraagde informatie volledig wil hebben.

Op 23 september 2010 heeft u de inspecteur een fax gestuurd waarin u aangeeft dat de belanghebbende aan u heeft toegezegd dat hij deze week de trustee nog zou gaan rappelleren waar het antwoord op zijn brief aan blijft.

Op 24 september 2010 heeft de inspecteur u een fax gezonden waarin hij uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de reacties van de belanghebbende niet langer volstaan. Hij geeft aan dat gezien de inmiddels verstreken tijd, meer dan 15 maanden, waarin de belanghebbende de informatie had kunnen verkrijgen, het enkel rappelleren van de heer [naam 8] om een antwoord onvoldoende is. Hij geeft nogmaals aan dat uiterlijk 30 september 2010 de gevraagde informatie volledig verstrekt dient te zijn. De inspecteur geeft tevens aan dat het trage verloop van de informatieverstrekking geheel aan de belanghebbende is te wijten. Ook wijst hij nogmaals op de verplichting van artikel 47 Algemene wet rijksbelastingen (AWR) de gevraagde informatie te verstrekken en bij het niet nakomen van deze verplichting het gevolg van omkering en verzwaring van de bewijslast in de bezwaar- en beroepsfase.

Op 5 oktober 2010 stuurt u een brief waarin u aangeeft dat de belanghebbende op 4 oktober 2010 heeft gesproken met de advocaat van de bank. Hij heeft vorige week getracht vrijwel elke dag getracht te bellen. Hij heeft medegedeeld gekregen dat gisteren (4 oktober 2010) dan wel vandaag (5 oktober 2010) een antwoord op zijn brief wordt gestuurd. De belanghebbende weet niet wat er in staat, maar u doet ons de brief toekomen zodra deze is ontvangen.”

Bij brief van 2 december 2010 stuurt belanghebbende aan de inspecteur een groot aantal documenten betreffende de [naam 4]-rekening, alsmede berekeningen van het vermogen van, respectievelijk het dividend en de rente-inkomsten op die rekening.

Volgens deze gegevens bedroeg het - aan belanghebbende toerekenbare - inkomen van de Stichting over 1998 € 4.943 en het Stichtingsvermogen per 31 december 1999 € 1.055.523. Ook de vermogens zoals weergegeven in Tabel 1 (zie 2.9) zijn gebaseerd op deze gegevens.

“De Belastingdienst en [belanghebbende] stellen gezamenlijk vast dat [belanghebbende] de enige uiteindelijk gerechtigde (‘wirtschaftlicht berechtigde Person’) is van de [Stichting]. […]

In geschil is wat tot het vermogen behoort van de [Stichting] en wat de hoogte van dit vermogen is over de jaren 1998 tot en met heden. Ter beëindiging van hetgeen de Belastingdienst en [belanghebbende] inzake de informatieverstrekking door [belanghebbende] verdeeld houdt verklaart [belanghebbende] door ondertekening van deze verklaring het volgende:

Hierbij verklaar ik dat