Gerechtshof Amsterdam, 20-11-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5143, 13/00803
Gerechtshof Amsterdam, 20-11-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5143, 13/00803
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 20 november 2014
- Datum publicatie
- 16 december 2014
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2014:5143
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2013:10429, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 13/00803
Inhoudsindicatie
Geen redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van voor hem kenbare, ten tijde van de kwijtschelding bestaande, feiten en omstandigheden kon tot het oordeel komen dat pogingen tot inning of verhaal van zijn recht vruchteloos zouden blijven dan wel tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden
Uitspraak
kenmerk 13/00803
20 november 2014
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. H.A. van Oostrom (Meester & Kuiper Accountants Belastingadviseurs te Hilversum), de gemachtigde,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/5875 van de rechtbank Noord-Holland in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 23 juni 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 347.374.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 13 november 2012, de aanslag gehandhaafd.
Bij uitspraak van 8 november 2013 heeft de (indertijd daartoe primair bevoegde) rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) het van belanghebbende op 19 december 2012 ontvangen beroep ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 december 2013 en aangevuld bij brief met bijlagen van 2 januari 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het hogerberoepschrift is verder aangevuld bij brief van gemachtigde met bijlagen van 16 juli 2014.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.13 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.
“2.1. [Belanghebbende] is opgericht op 27 november 1984. In 2009 zijn alle (certificaten van) aandelen van [belanghebbende] in het bezit van [A]B.V. Het uiteindelijke belang in [belanghebbende] ligt bij [B] via zijn personal holding [C] B.V.
2.2. [Belanghebbende] (voorheen genaamd [D]B.V.) hield in 2009 100% van de aandelen in[E] B.V. en [L] B.V. Deze laatste B.V. was op haar beurt 100% aandeelhoudster van [G] B.V. (hierna: [G]B.V.). Deze vier B.V.’s vormden in 2009 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
2.3. [G] B.V. houdt zich onder andere bezig met procurement- en consultancyactiviteiten ten behoeve van de noodhulp in rampgebieden, en opbouw- en ontwikkelingshulp.
2.4. Tot 2003 had [H] Beheer B.V. een 100%-belang in [belanghebbende]. Met ingang van 2003 heeft [H] Beheer B.V. haar belang in [belanghebbende] afgebouwd. In 2009 hield [H] Beheer B.V. nog 1 prioriteitsaandeel in [belanghebbende].
Bij overeenkomst van 18 december 1995 heeft [G] B.V. een bedrag van € 340.335 (ƒ 750.000) van [H] Beheer B.V. geleend. Per 31 augustus 1996 is de looptijd van deze lening verlengd tot 31 augustus 1997. De rente met betrekking tot deze lening is steeds door [G] B.V. betaald. Er hebben (tot het onderhavige jaar) in het geheel geen aflossingen plaatsgevonden op de lening.
2.5.2. Bij overeenkomst van 16 december 1996 heeft [H] Beheer B.V. nog eens € 113.445 (ƒ 250.000) aan [G] B.V. geleend tegen een rentevergoeding van 7%. De looptijd van de lening is tot 16 december 1997. Er zijn geen zekerheden gesteld. De rente is steeds betaald door [G] B.V. Er hebben (tot het onderhavige jaar) in het geheel geen aflossingen plaatsgevonden op de lening. De hiervoor genoemde leningen worden hierna tezamen ook aangeduid met de Vordering.
2.6. Banque [I] N.V. (hierna: de Bank) heeft [G] B.V. een kredietfaciliteit verstrekt.
Bij overeenkomst van 21 december 2000 is de Vordering achtergesteld op de vorderingen die de Bank heeft op [G] B.V. In de overeenkomst van achterstelling is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken dan wel heeft verstrekt aan [belanghebbende];
de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van [[H] Beheer BV], groot NLG 1.000.000,=, ten laste van [belanghebbende] (…) zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven
(…)
1) [[H] Beheer BV] en [belanghebbende] verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang [belanghebbende] bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welke hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van [[H] Beheer BV] op [belanghebbende] geen (rechts-) handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet gaat danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van [[H] Beheer BV] verlaat ofwel met een beperkt recht wordt bezwaard, tenzij de Bank hiervoor schriftelijke toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden. (…)”
2.7. In een brief van 5 januari 2006 van de Bank aan [G] B.V. is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Voorts verbinden wij aan de (...) kredietfaciliteit de volgende voorwaarden:
- (…)
- Uit de interne balans van uw vennootschap per september 2005 is gebleken dat er een bedrag ad EUR 26.600,=[20.000] is afgelost op de lening verstrekt door [H] Beheer B.V., oorspronkelijk groot EUR 453.780,= (NLG 1.000.000,=), welke bij de bank is achtergesteld. Door mede ondertekening van de kredietbrief geeft [H] Beheer B.V. haar goedkeuring aan het achterstellen van EUR 26.600,=, van de rekening-courantvordering tussen uw vennootschap en [H] Beheer B.V. Hierdoor komt de totale achterstelling weer op het oorspronkelijke niveau.
Zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming zal er niet (verder) afgelost worden op alle bij de bank achtergestelde vorderingen.”
De maximale kredietfaciliteit van [G] B.V. bij de Bank bedroeg in 2009 € 700.000. Eind 2009 bedroeg het daadwerkelijke op basis van deze faciliteit opgenomen bedrag € 1.648.
Belanghebbende] heeft eind 2009 een begroting van de balansen en de resultaten en een kasstroomoverzicht van [G] B.V. betreffende de jaren 2008-2019 opgesteld. Volgens het kasstroomoverzicht was de totale contante waarde van de voor aflossing beschikbare liquide middelen op dat moment € 93.500.
Eind 2009 zijn [G] B.V. en [H] Beheer B.V. mondeling overeengekomen dat [H] Beheer B.V. op het totale bedrag van de Vordering van € 453.780 een bedrag van € 353.780 kwijtscheldt, tegenover betaling door [G] B.V. van € 100.000. Hetgeen eind 2009 (…) [is] overeengekomen is in een brief van 8 juli 2010 van [H] Beheer B.V. aan [belanghebbende] bevestigd. Voor zover hier van belang, is daarin het volgende vermeld:
“Op uw verzoek verklaren wij hierbij dat wij bereid zijn om mee te werken aan de verdere gezondmaking van uw bedrijf. Reeds een aantal jaren spreken wij over de achtergestelde lening groot nominaal € 453.780 (…) die [H] Beheer B.V. destijds heeft verstrekt aan [[G]] B.V.. Naar verwachting zal deze lening ook de komende jaren niet, ook niet gedeeltelijk, afgelost kunnen worden (en van de bank ook niet afgelost mogen worden). In onze diverse besprekingen hebt u aangegeven dat u graag van deze lening af wil en dat u bereid bent om tegen finale kwijting van de gehele lening, een bedrag van € 100.000 (…) te betalen. Gelet op de nog steeds zeer precaire financiële positie van uw bedrijf zijn wij bereid om uw aanbod te aanvaarden.
Wij delen u mede dat [H] Beheer B.V., gelet op uw zeer slechte financiële positie, tegen betaling van € 100.000 (…) bereid is het restant van de lening groot € 353.780 (…) welke [H] Beheer B.V. dan nog op uw vennootschap heeft, kwijt te schelden.
[H] Beheer B.V. verklaart hierbij een bedrag van € 353.780 (…) dat zij van u te vorderen heeft, per heden onherroepelijk kwijt te schelden.
Wij verwachten hiermee een zeer belangrijke bijdrage te hebben geleverd aan de verdere financiële gezondmaking van uw bedrijf.”
De moedermaatschappij van [belanghebbende] heeft in 2009 € 100.000 agiokapitaal in [belanghebbende] gestort. [Belanghebbende] heeft dit bedrag op haar beurt als agio weer doorgestort in [G] B.V. Met deze storting is € 100.000 afgelost op de Vordering.
In verband met de in 2.8 [het Hof leest 2.10] genoemde kwijtschelding heeft [belanghebbende] in haar aangifte vpb 2009 kwijtscheldingswinst in aanmerking genomen ten bedrage van € 353.780 en op dit bedrag heeft zij de kwijtscheldingswinstvrijstelling toegepast.
Bij het vaststellen van de aanslag vpb 2009 heeft [de inspecteur] de in de aangifte toegepaste kwijtscheldingswinstvrijstelling gecorrigeerd.”
Nu tegen deze feiten door partijen geen bezwaren zijn geuit, zal ook het Hof hiervan uitgaan, met dien verstande dat ter zitting is komen vast te staan dat de maximale kredietfaciliteit van [G] B.V. bij de Bank niet € 700.000 maar € 1.000.000 bedroeg.
Daaraan voegt het Hof nog het volgende toe.
In een bij de brief van belanghebbende van 16 juli 2014 overgelegde brief van Banque [I] Nederland N.V. (hierna: Bank [I]) aan onder meer [G] B.V. ([G] B.V.) van 30 mei 2014 is over de aflossing van de vordering van [H] Beheer B.V. op [G] B.V. het volgende vermeld:
“Geen aflossing op de achtergestelde lening was toegestaan zonder voorafgaande toestemming van de bank, hetgeen in de kredietbrief was vastgelegd. In één geval, tijdens het boekjaar 2005 is zonder toestemming van de bank een aflossing gedaan ten bedrage van EUR 20.000,-. Het totaalbedrag van de achterstelling is, na opmerkingen van de bank hierover, vervolgens tijdens het boekjaar 2006 ‘in ere hersteld’ door middel van het achterstellen van een vordering uit hoofde van een rekening-courant verhouding met [H] Beheer B.V.
In een intern verslag van de bank van een bespreking op of omstreeks 3 maart 2008 wordt melding gemaakt van het gegeven dat u de vordering van [H] Beheer B.V. wenst af te lossen binnen een tijdsbestek van 3 jaar vanaf genoemde datum.
Vervolgens wordt in een, eveneens intern, verslag van een bespreking van 19 maart 2009 tussen uzelf en de bank aangegeven dat uw vennootschappen graag de lening van [H] Beheer B.V. wens[en] af te lossen, in eerste instantie door het vrijmaken van middelen uit uw persoonlijke holding.”
In een (eveneens) bij de brief van belanghebbende van 16 juli 2014 overgelegde verklaring van [B] is onder meer vermeld:
“Sinds 1981 levert [G] procurement services aan een breed scala van internationale opdrachtgevers die ontwikkelingsprojecten financieren of inspringen tijdens noodhulp acties. (…) De activiteiten die [G] (…) uitvoert kunnen worden onderverdeeld in twee hoofdgroepen, consultancy en procurement. (…) Vooral gedurende noodhulp is het van belang dat er snel financieel geschakeld kan worden. Als er bijvoorbeeld bij aardbevingen, oorlogssituaties of natuurrampen snel tenten gekocht moeten worden en vliegtuigen gecharterd voor het transport, moeten er snel betalingen worden verricht om productie en leveringen in gang te zetten. (…) Uit deze voorbeelden moge duidelijk zijn dat het beschikbaar hebben van liquiditeit essentieel is voor de door [G] uit te voeren procurement activiteiten. Vandaar dat wij gelden beheren die niet van [G] zijn maar die wel op de balans (liquide middelen) staan. (…) [G] krijgt voor haar werkzaamheden een procurement fee. Dit is een percentage van de waarde van de gekochte goederen. Voor grote projecten is de procurement fee rond 3% van de waarde van de goederen.”
De cijfers van [G] B.V. luiden, volgens de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de desbetreffende jaren, als volgt:
[tabel]
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de in 2009 gerealiseerde kwijtscheldings-winst op grond van artikel 8, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in samenhang met artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is vrijgesteld.