Gerechtshof Amsterdam, 08-01-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:164, 14/00053
Gerechtshof Amsterdam, 08-01-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:164, 14/00053
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 8 januari 2015
- Datum publicatie
- 4 februari 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:164
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2013:15138, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:2036, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Zaaknummer
- 14/00053
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Bezitting van in Ierland gevestigde dochtermaatschappij bestaat grotendeels uit vrije beleggingen. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, of dat de dochtermaatschappij een laagbelaste beleggingsdeelneming is. Wordt de naar Nederlandse maatstaven te bepalen winst voor ten minste 10% belast en mag de winst daarbij berekend worden in dollars.
Uitspraak
Kenmerk 14/00053
8 januari 2014
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X bv] te [Z], belanghebbende,
tegen
de uitspraak in de zaak met kenmerk SGR 12/9019 van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 18 oktober 2013
in het geding tussen belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Grote Ondernemingen Rotterdam, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2010 aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 679 ($ 1.000). Bij de aanslag is bij beschikking een verlies vastgesteld van nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking). Voorts is € 11 heffingsrente in rekening gebracht en is een verzuimboete van € 567 opgelegd.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 23 augustus 2012, het bezwaar van belanghebbende gegrond verklaard, de aanslag en de heffingsrente verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking alsmede de verzuimboete gehandhaafd.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 18 oktober 2013 het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het gerechtshof Den Haag ingekomen op 2 december 2013 waarna het is doorgezonden naar het gerechtshof Amsterdam (het Hof). De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop de inspecteur heeft gedupliceerd.
Op 18 september 2014 is een nader stuk van belanghebbende ingekomen, op 3 oktober 2014 een nader stuk van de inspecteur. Van beide stukken is een afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
Het Hof ziet aanleiding de feiten – met gebruikmaking van de feitenvaststelling door de rechtbank, voor zover deze in hoger beroep niet is betwist en voor zover deze in hoger beroep nog van belang is – als volgt vast te stellen.
Belanghebbende is een 100% dochtervennootschap van de in [Q] (Zuid-Afrika) gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde vennootschap [A Limited]. [A Limited] staat aan het hoofd van een internationaal opererend concern (hierna: de [A-Groep]) dat werkzaam is op het gebied van verzekeringen en financiële dienstverlening. Van dit concern maakt onder andere deel uit de in Zuid-Afrika gevestigde verzekeringsmaatschappij [B Limited] (hierna: [B Limited]), een 100% dochtervennootschap van [A Limited].
Belanghebbende fungeert als houdster- en financieringsmaatschappij. Zij houdt alle aandelen van de in Ierland gevestigde vennootschap [C Limited] (hierna: [C Limited]).
Zij berekent haar fiscale winst in US dollars (hierna: dollars of $).
[A Limited] houdt middellijk - via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochtervennootschap [E limited] - alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [D bv] ([D bv]), die op haar beurt enig aandeelhoudster is van de in Ierland gevestigde vennootschap [F limited] (hierna: [F limited]).
In 2000 is de [A-Groep] begonnen uitvoering te geven aan plannen voor expansie in (onder meer) Europa. Daarvoor zijn de noodzakelijk geachte middelen vrijgemaakt, welke middelen via belanghebbende respectievelijk [D bv] zijn ondergebracht in (een overnamekas bij) [C Limited] respectievelijk [F limited]. Het feitelijke beheer over deze middelen vond plaats door [F limited], die als treasury company fungeerde.
[C Limited] heeft aan belanghebbende ten behoeve van het plegen van acquisities leningen in dollars verstrekt. Tot en met 2005 werd over deze leningen rente berekend gelijk aan 3-maands US$-LIBOR plus 1,575%. Vanaf 1 januari 2006 zijn deze leningen renteloos gemaakt. De schuld van belanghebbende aan [C Limited] bedroeg ultimo 2008 $ 68.162.413 en is in de – in dollars opgemaakte – jaarstukken van [C Limited] gewaardeerd op de nominale waarde.
Wegens veranderende (markt)omstandigheden heeft de [A-Groep] in 2006 besloten haar ambities bij te stellen en de activiteiten buiten Zuid-Afrika te herstructureren.
De in [C Limited] ondergebrachte middelen die niet aanstonds werden gebruikt voor de financiering van acquisities werden door [C Limited] in de vorm van een renteloze en direct opeisbare lening gestald bij [F limited] De renteloze vordering van [C Limited] op [F limited] bedroeg ultimo 2007 $ 104.793.798 en ultimo 2008 $ 73.400.030. Een deel van de gestalde gelden werd door [F limited] renteloos en direct opeisbaar, in Zuid-Afrikaanse randen doorgeleend aan [B Limited]. Een ander deel van die gelden heeft [F limited] tegen een rente van 2,19% op dollardeposito’s bij de Bank of Ireland gestald.
[C Limited] heeft blijkens haar jaarrekening een (commerciële) winst vóór belasting behaald van negatief $ 1.321.594. In deze winst is een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse ponden begrepen dat in Ierland voor fiscale doeleinden niet in aanmerking wordt genomen. [C Limited] is in Ierland aangeslagen voor een bedrag van $ 235.288, zijnde 25% van haar ‘trading income’.
In het kader van de in 2.6 vermelde herstructurering is [C Limited] in 2013 in liquidatie getreden; haar vermogen was op 22 april 2014 vereffend.
De tot de [A-Groep] behorende, in het Verenigd Koninkrijk gevestigde, vennootschap [G Limited] (hierna: [G Limited]) heeft belanghebbende in het onderhavige jaar ter zake van werkzaamheden van haar directeur [H] (hierna: [H]) een bedrag van $ 794.378 als ‘consultancy fees’ in rekening gebracht.
Belanghebbende heeft, ook na daaraan te zijn herinnerd en daartoe te zijn aangemaand, geen gevolg gegeven aan de uitnodiging tot het doen van aangifte voor het onderhavige jaar. De aanslag is ambtshalve opgelegd. Het bezwaar is gemotiveerd met het alsnog indienen van een ingevuld aangiftebiljet.
3 Geschil in hoger beroep
Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of het verlies tot het juiste bedrag is vastgesteld. De verzuimboete is niet in geschil.
Het geschil spitst zich in hoger beroep toe op de volgende vragen:
Geldt de omkering en verzwaring van de bewijslast?
Is op het aandelenbezit van belanghebbende in [C Limited] de deelnemingsvrijstelling van toepassing of is [C Limited] aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, negende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet)?
Bij de beoordeling van deze vraag is niet in geschil dat de bezittingen van [C Limited] grotendeels bestaan uit vrije beleggingen als bedoeld in artikel 13, tiende lid, van de Wet. Wel is in geschil of de naar Nederlandse maatstaven te bepalen winst van [C Limited] in Ierland naar een tarief van ten minste 10% wordt belast (de redelijkeheffingstoets, door partijen ook aangeduid als onderworpenheidstoets).
3.2.2.1. Daarbij is in geschil of de aldus te bepalen winst van [C Limited] mag worden berekend in dollars (zoals belanghebbende primair verdedigt), dan wel of deze moet worden berekend in euro’s (zoals de inspecteur primair, en belanghebbende subsidiair betoogt) en vervolgens, of goed koopmansgebruik het [C Limited] toestaat bij berekening van haar winst in dollars in het onderhavige jaar een verlies op haar vorderingen in Britse ponden te nemen, dan wel, bij berekening van haar winst in euro’s, een verlies op haar vorderingen in dollars.
3.2.2.2. Verder is bij die winstberekening in geschil of en zo ja tot welk bedrag een geïmputeerde rente op de renteloze lening van [C Limited] aan [F limited] in aanmerking moet worden genomen en of bij [C Limited] nog door te belasten concernkosten van $ 100.000 aan elders in het concern betaalde salarissen, alsmede $ 397.189 zijnde de helft van het aan belanghebbende ter zake van werkzaamheden van [H] in rekening gebrachte, in aanmerking mogen worden genomen.
3.2.2.3. Op zichzelf is niet in geschil dat [C Limited] een bedrag van $ 1.871.020 aan (geïmputeerde) rente op haar vordering op belanghebbende tot de winst moet rekenen; wél is in geschil of dit bedrag bij [C Limited] op grond van de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13 onder de deelnemingsvrijstelling valt.
3.2.3.1. Voor het geval de redelijkeheffingstoets tot de conclusie leidt dat [C Limited] als laagbelaste beleggingsdeelneming van belanghebbende is aan te merken, is vervolgens in geschil of het de inspecteur is toegestaan tot de winst van belanghebbende een ‘deemed dividend’ ter zake van op de renteloze lening van [C Limited] aan [F limited] te imputeren rente te rekenen. Belanghebbende stelt in dit verband primair dat het renteloos zijn van die lening gezien alle omstandigheden zakelijk is, en (meer) subsidiair dat niet is voldaan aan de voor constatering van een dividend vereiste bewustheid van bevoordeling, dat het in aanmerking nemen van zo’n ‘deemed dividend’ in strijd komt met het belastingverdrag met Ierland, met de goedkeuring in onderdeel 1.10.1.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47, betreffende ‘dormant companies’ (vertrouwens-beginsel) en met de vaste gedragslijn van de Belastingdienst om ten aanzien van de vele in Nederland gevestigde financierings- en houdstermaatschappijen zuiver buitenlandse verhoudingen – zoals die tussen [C Limited] en [F limited] – niet te onderzoeken (gelijkheidsbeginsel). De inspecteur heeft al deze stellingen betwist.
3.2.3.2. Voor het geval [C Limited] als laagbelaste beleggingsdeelneming heeft te gelden, is tevens in geschil of de op de lening van [C Limited] aan belanghebbende te imputeren rente (waarvan het bedrag en de belastbaarheid als ‘deemed dividend’ uitgekeerd door [C Limited] alsdan in confesso zijn) in aftrek komt op de winst van belanghebbende dan wel, zoals de inspecteur stelt, op grond van artikel 10b van de Wet van aftrek is uitgesloten. In dit verband doet belang-hebbende onder meer een beroep op de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13.
3.2.3.3. Voor het geval [C Limited] als laagbelaste beleggingsdeelneming heeft te gelden is niet in geschil dat bij belanghebbende op de voet van artikel 13a van de Wet een herwaarderings-verlies van $ 1.638.823 in aanmerking moet worden genomen.
Voor het geval de redelijkeheffingstoets tot de conclusie leidt dat [C Limited] niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming van belanghebbende, is niet in geschil dat (eventueel) bij belanghebbende in aanmerking te nemen ‘deemed dividends’ ter zake van op de leningen van [C Limited] aan belanghebbende en [F limited] te imputeren rente, onder de deel-nemingsvrijstelling vallen, dat geen herwaarderingsverlies op de voet van artikel 13a van de Wet in aanmerking kan worden genomen en dat geen deelnemingsverrekening dient plaats te vinden.
Komen de op facturen van [G Limited] ter zake van werkzaamheden van [H] in rekening gebrachte bedragen (verminderd met een aan [C Limited] door te belasten gedeelte) in aftrek van de winst van belanghebbende? Belanghebbende doet in dit verband onder meer een beroep op bij haar gewekt vertrouwen door de fiscale verwerking van die, althans een vergelijkbare, aftrekpost in eerdere jaren.
Voor de standpunten van partijen wordt voor het overige verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.