Hoge Raad, 09-09-2016, ECLI:NL:HR:2016:2036, 15/00707

Belanghebbende behoort tot een internationaal opererend concern dat werkzaam is op het gebied van verzekeringen en financiële dienstverlening. Zij fungeert als houdster- en financieringsmaatschappij en houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde vennootschap [D] (hierna: [D]). Belanghebbendes in Zuid‑Afrika gevestigde moedervennootschap houdt middellijk alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [J] B.V. (hierna: [J]), die op haar beurt enig aandeelhoudster is van de in Ierland gevestigde vennootschap [F] Limited (hierna: [F]).

In 2000 is het concern waartoe belanghebbende behoort, begonnen uitvoering te geven aan plannen voor expansie in onder meer Europa. De daarvoor noodzakelijk geachte geldmiddelen zijn vrijgemaakt en via belanghebbende respectievelijk [J] ondergebracht in een overnamekas bij [D] respectievelijk [F]. [F] als ‘treasury company’ voerde feitelijk het beheer over deze middelen. [D] heeft aan belanghebbende geldleningen in Amerikaanse dollar verstrekt ten behoeve van acquisities. Vanaf 1 januari 2006 wordt over deze geldleningen geen rente meer berekend.

De in [D] ondergebrachte geldmiddelen die niet aanstonds werden gebruikt voor de financiering van acquisities werden door [D] in de vorm van een renteloze en direct opeisbare geldlening gestald bij [F]. Een deel van de gestalde gelden werd door [F], renteloos en direct opeisbaar, in Zuid-Afrikaanse rand geleend aan een in Zuid-Afrika gevestigde zustervennootschap van belanghebbende. Een ander deel van die gelden heeft [F] tegen een rente van 2,19 percent op deposito’s in Amerikaanse dollar gestald bij de Bank of Ireland.

Naast de hiervoor in 2.1.3 vermelde vorderingen in Amerikaanse dollar hield [D] in 2008 vorderingen in Britse pond. Met betrekking tot al deze vorderingen heeft [D] - in euro uitgedrukt - valutaverliezen geleden.

[D] is in 2008 in Ierland aangeslagen in de winstbelasting voor 25 percent van haar in euro aangegeven winst uit de hiervoor in 2.1.3 vermelde bronnen. In Ierland is bij de berekening van de winstbelasting geen rekening gehouden met valutaverliezen. Evenmin is een rentebate in aanmerking genomen met betrekking tot de renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen.

Voor het Hof was, voor zover in cassatie van belang, in geschil het antwoord op de vraag of [D] is aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, lid 9, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet), waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet bedoelde deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, en meer in het bijzonder of [D] is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst als bedoeld in artikel 13, lid 10, van de Wet.

Het Hof heeft geoordeeld dat [D] niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming. Het heeft daartoe, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, overwogen dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [D] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [D] aan [F], dat bij deze berekening valutaverliezen als gevolg van koersbewegingen tussen enerzijds de euro en anderzijds het Britse pond en de Amerikaanse dollar in aftrek komen en dat de Inspecteur de wijze waarop belanghebbende het valutaverlies ten opzichte van de Amerikaanse dollar voor het jaar 2008 heeft berekend, niet heeft betwist. Het middel bestrijdt deze oordelen van het Hof.

Artikel 13, lid 9, van de Wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. Volgens artikel 13, lid 10, van de Wet is een van de vereisten voor het aanmerken van een lichaam als een laagbelaste beleggingsdeelneming dat het lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c van de Wet buiten toepassing blijven.

In de onderhavige zaak is met name in geschil het antwoord op de vraag hoe met het oog op de berekening van de effectieve belastingdruk voor een beleggingsdeelneming de omvang van de winst van die deelneming (hierna: de toetswinst) moet worden bepaald. Blijkens de in onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is het de bedoeling van de wetgever de grens voor het al dan niet laag belast zijn van een beleggingsdeelneming te leggen bij een effectieve belastingdruk van 10 percent, waarbij de grondslag vergelijkbaar is met die voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Er moet volgens de wetgever sprake zijn van een reële winstbepaling. Daarvan kan naar de opzet van de wetgever niet worden gesproken in geval van aanzienlijke grondslagverminderingen of aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming ten opzichte van de Nederlandse regels ter bepaling van de belastbare winst.

Het voorgaande betekent dat bij de bepaling van de toetswinst moet worden afgeweken van de winstberekening van de desbetreffende deelneming in het land van vestiging voor zover het gaat om elementen van die winstberekening die de effectieve belastingdruk structureel verlagen en die strijdig zijn met de Nederlandse maatstaven ter bepaling van de belastbare winst. Een dergelijke afwijking is geboden in een geval als het onderhavige waarin in het land van vestiging van de deelneming geen rente in aanmerking wordt genomen ter zake van renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen. In het licht van de hiervoor geschetste doelstelling van artikel 13, lid 10, van de Wet brengt de verplichting de toetswinst naar Nederlandse maatstaven vast te stellen voor een belastingplichtige niet de vrijheid mee die toetswinst, met inachtneming van goed koopmansgebruik, naar eigen inzicht te bepalen en zonder noodzaak af te wijken van de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming voor de belastingheffing aldaar is berekend. Bij het bepalen van de toetswinst zal integendeel zo veel mogelijk moeten worden aangesloten bij de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming wordt bepaald. Dit brengt onder andere met zich dat de toetswinst dient te worden bepaald in de valuta waarin de deelneming haar winst berekent voor toepassing van de belastingheffing in het land van vestiging.

Onderdeel c van het middel komt met een motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [D] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [D] aan [F]. Het Hof heeft daartoe overwogen dat het bij de door [D] aan [F] geleende middelen om overtollige liquiditeiten (een overnamekas) ging en dat [F] een deel van die middelen tegen een rente van 2,19 percent bij de Bank of Ireland heeft gedeponeerd. De Inspecteur had nu juist voor het Hof, aldus het middelonderdeel, de zakelijkheid van dat rentepercentage bestreden en gemotiveerd aangevoerd dat een zakelijke rente onder de gegeven omstandigheden 3,554 percent zou bedragen en subsidiair dat deze 2,326 percent zou bedragen.

Middelonderdeel c slaagt. Het rentepercentage waarop [D] recht heeft in het kader van een deposito-overeenkomst met een bank kan slechts worden gehanteerd als verrekenprijs ter zake van een onderlinge rechtsverhouding met een gelieerde partij, indien de beide transacties voldoende vergelijkbaar zijn. In het geval van geldverstrekkingen als de onderhavige dient daarbij onder meer rekening te worden gehouden met de kredietwaardigheid van de betrokken schuldenaren, de looptijd van de geldverstrekkingen, de valuta waarin zij zijn genoteerd en de zekerheden die zijn verstrekt. In het onderhavige geval liep [F] voor zover zij de gestalde gelden had geleend aan de hiervoor in 2.1.3 vermelde zustervennootschap zowel een valuta- als een debiteurenrisico. Gelet op hetgeen de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk het in de hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de kredietwaardigheid van [F] vergelijkbaar is met die van de Bank of Ireland. Nu het Hof de vergelijkbaarheid van de kredietwaardigheid van de beide schuldenaren onbesproken heeft gelaten, is zijn oordeel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Dit klemt te meer aangezien in de procedure voor het Hof de omkering en de verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27j, lid 3, AWR in samenhang gelezen met artikel 27e AWR van toepassing is.