Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3101, 14/00813

“1. Eiser woont samen met [A] (hierna ook: partner). Eiser is directeur en enigaandeelhouder van [X Beheer bv]

2. Bij schriftelijke overeenkomst van 15 augustus 2005 heeft eiser samen met zijn partner en met L. [B] (hierna ook: [B] ) en diens echtgenote [B-C] het motor(zeil)schip [schip] (hierna ook: het schip) gekocht van [D] voor een bedrag van € 90.000. Daarbij is vastgelegd dat de kopers een voorschot van € 4.000 hebben voldaan. Met betrekking tot de voldoening van het restant zijn partijen overeengekomen dat bij de levering op 1 september 2005 een bedrag van € 20.000 zou worden voldaan en uiterlijk voor 1 oktober 2005 een bedrag van € 66.000.

3. Het schip was ten tijde van voormelde koop geregistreerd in [Q] (Turkije) op naam van [E] .

4. Bij e-mail van 12 mei 2005 heeft [B] eiser als volgt bericht:

“Bijgaand de kosten.

Als wij eea met [ [D] ] kunnen afmaken op 90.000 e voor aanschaf boot en dan ieder 50% aandeelhouder. Verder er elk jaar voor zorgen dat wij de boot samen 16 weken kunnen verhuren, dan ben ik er voor om het te doen. (Ik denk dat dat moet kunnen.)

Bij die 4 maanden verhuur, resteren nog 8 minus 4 maanden inactief = 4 maanden gebruik te delen door [eiser]/[ [B] ].

Kortom, ik ben er wel voor.”

5. Op 29 november 2005 hebben eiser en [B] met [F] (hierna: [F] ) een Turkse rechtspersoon opgericht met de naam [Turkse Ltd] (hierna ook: de Turkse Ltd). Eiser en [B] hadden ieder formeel een belang van 24,5% en [F] had een belang van 51%.

6. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een geschrift, gedagtekend 16 december 2005, met de titel ‘Ondernemingsplan ten behoeve van de exploitatie van schip De [schip] .’. Daarin is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“1. Introductie.

In september is ons de kans geboden om een Turks motor-zeiljacht over te nemen. De Nederlandse eigenaar (…) heeft ons het schip plus bemanning aangeboden. De prijs lijkt redelijk te zijn. (…) Omdat er twee partners zijn die samen het schip willen exploiteren is dit ondernemingsplan opgesteld.

2. De ondernemers.

[Eiser] is eigenaar van (...). Een goed draaiend architectenbureau (…). Het bedrijf bestaat uit tien personen.

[ [B] ] heeft een reclamebureau (…). Dit bedrijf heeft geen personeel en werkt met een netwerk model. Het bedrijf draait goed.3. Motivatie voor het starten van deze onderneming

Zowel [eiser] als [B] willen investeren in deze onderneming omdat het een kans lijkt te zijn om bij een start, nu beide ondernemers nog volop actief zijn, op een later moment de ervaring te hebben opgebouwd met het bieden van vrije tijdsdiensten aan derden.

Beide ondernemers zien hun individuele capaciteiten als aan vullend en denken het schip in Turkije op basis van beider netwerken en door op een professionele manier te promoten een en ander rendabel te maken.

4. Het idee.

Het Schip [schip] wordt verhuurd in het seizoen dat er toeristen in Turkije zijn. (…)

(…) Om de gewenste aanpassingen te kunnen doen en om te analyseren of de investeringen hun geld zullen opleveren is er door de beide eigenaren een Turkse specialist op dit gebied ingeschakeld: [F] . Deze Turkse specialist heeft geadviseerd welke stappen in de eerste drie jaar gezet moeten worden om dit schip rendabel te maken.

(…)

11. Conclusie.

Het succes van deze onderneming is afhankelijk van de bezettingsgraad die gerealiseerd kan worden. Gezien het onderzoek dat wij onder chartermaatschappijen hebben gedaan lijkt dit geen enkel probleem. Door inbreng van onze wederzijdse netwerken en relaties is het 100% vol krijgen van het schip geen drempel.

(…) Al met al denken wij de investering verantwoord te kunnen doen.”

7. Bij brief van 18 mei 2006 heeft [F] eiser en [B] als volgt bericht:

“Graag wil ik toestaan mijn naam te gebruiken voor uw op te richten Turkse bv. Ik geef u toestemming mij om-niet als 51% mede-eigenaar in de Turkse bv op te nemen. Dit om het voor u mogelijk te maken met uw schip de [schip] in Turkije chartervaarten uit te voeren.

Ik realiseer mij dat de Turkse wetgeving u de verplichting geeft een Turkse mede-eigenaar in de naar Turks recht op te richten bv op te nemen. Omdat het aandeel van de Turkse mede-eigenaar 51% dient te zijn, zijn hier voor mij zekere risico’s aan verbonden. Dit wil ik voorkomen door in deze brief vast te leggen dat wij slechts een relatie in naam hebben.

Uiteraard wil ik u helpen door u toe te staan mijn naam te gebruiken, maar ik wil geen risico lopen dat ik privé of zakelijk verantwoordelijk kan worden gesteld voor welke activiteit, nog positief, nog negatief, voortkomende uit het gebruik van het schip cq de op te richten Turkse bv.

(…)

Ik realiseer mij net als u dat onze afspraak vanuit de optiek van het Turkse recht niet bindend kan zijn. Vandaar dat ik deze overeenkomst onder het Nederlandse recht wil laten vallen. (…)

(…)

Voor het gebruik van mijn naam spreken wij een fee af van 300 euro per maand. Deze fee wordt beëindigd indien het gebruik van mijn naam, om welke reden dan ook door u niet meer nodig is.”

De brief is voor akkoord getekend door eiser, [B] en [F] .

8. Op 7 augustus 2007 heeft [F] aan [B] en eiser het volgende e-mailbericht gezonden:

“Voor alle duidelijkheid:

1) Mij is duidelijk gemaakt dat er problemen waren en dat er een betrouwbare persoon nodig was om aandeelhouder te worden in de bv van de boot.

2) Het ging alleen om een papieren constructie waarbij ik jullie heb geholpen anders kon die boot niet worden overgenomen.

(…)

6) Ongeveer een jaar lang heb ik eerst alles voorgeschoten (jullie hebben het eerste jaar permanent 4 a 5 duizend Euro rood gestaan bij mij) en dat werd ieder keer weer aangevuld totdat de bedragen die ik voorgeschoten had weer was aangevuld en kon ik weer van voren af aan beginnen. Met ingang van begin dit jaar heb ik dat niet meer gedaan.

7) Momenteel maak ik nog steeds kosten voor jullie: (…).

(…) Geef me een naam en ik zet de […] aandelen zsm over.

Zodra de aandelen zijn overgezet zijn jullie van die driehonderd af.”

9. Bij brief van 18 oktober 2007 heeft eiser het volgende aan [reisorganisatie] voorgelegd:

“Ondergetekende heeft in 2005 samen met een bevriend echtpaar een originele Gulit gekocht. (…)

De laatste twee jaar hebben wij de boot omgebouwd tot een zeer luxe jacht. (…)

Als wij onze vakantie doorbrengen op de boot zien wij altijd veel zeilboten varen met uw bedrijfsnaam erop. Wij hebben begrepen van enkele mensen dat de boot hun eigendom is en dat zij de boot voor een bepaalde tijd aan uw bedrijf verhuren.

Graag zou ik van u willen weten of onze boot hiervoor ook in aanmerking kan komen. Wij willen de boot verhuren in de periode juni, juli en augustus. Meerdere maanden is ook bespreekbaar. (…)”

10. Op 4 april 2008 hebben eiser en [B] de vennootschap [G Ltd] opgericht, een rechtspersoon naar het recht van de Amerikaanse staat Delaware (hierna ook: de Amerikaanse Ltd). Eiser en [B] hebben daarin ieder een belang van 500 aandelen genomen.

11. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een geschrift met het opschrift BILL OF SALE van 9 juni 2008. Daarin is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“In consideration of the payment of a purchase price, receipt of which is hereby acknowledged, [de Turkse Ltd] (…) do hereby transfers to [G Ltd] (…) all right, and interest which he has in a Motor Sailor (…) [schip] bearing in consideration of Ytl. 80.000,00.-

[H] on behalf of [de Turkse Ltd] Do hereby warrant and certify that [de Turkse Ltd] is the sole owner of the Motor Sailor (…), and that he herewith concey complete and clear title to the Motor Sailor on this 9 th day of ‘June’ 2008 in [R] Turkey.”

12. De autoriteiten van de staat Delaware, belast met de registratie van schepen, hebben op 24 juni 2008 verklaard dat het schip geregistreerd is op naam van [G Ltd] .

13. Betalingen in verband met het schip worden gedaan van en naar een ING-bankrekening die op naam staat van eiser en [B] tezamen.

14. Tot de gedingstukken behoort een niet-ondertekende conceptovereenkomst met dagtekening 15 februari 2011. Daarin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“De ondergetekenden:

1. De heer en mevrouw [B-C]

(…)

hierna te noemen: verkoper/mede-eigenaar

en

2. De heer en mevrouw [X] - [A]

(…)

hierna te noemen: verkoper/mede-eigenaar

en

3. De heer en mevrouw [I]

hierna te noemen: koper/mede-eigenaar

Overwegende dat:

Verkopers eigenaar zijn van een in Turkije/ [Q] geregistreerd motor(zeil)schip (gulet) met de naam [schip] (verder te noemen: het schip).

Verkopers mede-eigenaar willen worden in het schip voor ieder 1/3 deel, koper mede eigenaar wil worden voor eveneens 1/3 deel.

Het schip in Turkije ten name van Ltd [G Ltd] te [Q] staat geregistreerd. De aandelen van deze Ltd staan voor 50% op naam van [X] en voor 50% op naam van [B] .

(…)

[Hof: niet opgenomen] (…).”

15. Op 2 maart 2011 is op de hiervoor onder 13 van de feiten genoemde bankrekening een bedrag van € 50.000 gestort.

16. In de belastingaangiftes die namens de Turkse Ltd bij de Turkse belastingdienst zijn ingediend over de jaren 2007 tot en met 2009, is het schip niet als activum vermeld.

17. Eiser heeft in de aangifte ib/pvv voor het jaar 2007 onder meer zijn belang in de Turkse Ltd vermeld. Voorts is daarin in de rubriek ‘resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen’ een negatief resultaat van € 24.691 opgenomen met als omschrijving ‘verlies BOOT’. Bij de vaststelling van de aanslag heeft verweerder het negatieve resultaat buiten beschouwing gelaten. Verweerder heeft het daartegen gemaakte bezwaar afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft eiser geen rechtsmiddelen ingesteld.

18. Eiser heeft in de aangifte ib/pvv voor het jaar 2008 in de rubriek ‘resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen’ een negatief resultaat opgenomen. In het aangiftebiljet heeft eiser bij de toelichting van de kosten bij het resultaat uit ter beschikking gesteld vermogen een post opgenomen van € 27.650 met de omschrijving “Verlies Boot Turkije, aandeel 50%”. In de aangifte heeft eiser voorts onder meer een belang van 24,5% in de Turkse Ltd vermeld. Verweerder heeft het hiervoor genoemde bedrag van € 27.650 niet in aanmerking genomen.”

Tegen de hiervoor vermelde feiten is door partijen geen bezwaar gemaakt. Deshalve zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

In een brief van 26 november 2009 schrijft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende dat belanghebbende tezamen met zijn zakenpartner een onderneming drijft ‘welke draait om de boot met de Turkse ligplaats’. In een brief aan de inspecteur van 1 november 2010 schrijft die gemachtigde onder meer:

“3. Turkse BVZoals eerder gememoreerd kon met het jacht alleen in Turkse wateren worden gevaren als hierbij (op papier) een Turkse ondernemer was betrokken. (…) Daarom moest deze papieren constructie worden gestart. De onderneming werd in feite geleid door (…) [B] en [belanghebbende].

Op 9 februari 2011 schrijven [B] en belanghebbende onder meer het volgende aan de inspecteur:

“(…) wij [willen] u graag duidelijk maken dat uw conclusie dat de onderneming uitsluitend zou worden geëxploiteerd door de Turkse BV niet juist is (…). Omdat het resultaat geheel voor onze rekening kwam, zoals wij ook altijd hebben gesteld, is de aangifte vennootschapsbelasting in Turkije onjuist. (…)Wij hebben getracht u zo volledig mogelijk te informeren over de exploitatie van ons schip en menen concluderend te mogen stellen dat de onderneming in het geheel niet door de Turkse BV werd gedreven (…).”

Bij deze brief zijn acht bijlagen gevoegd, waaronder het ondernemingsplan van 16 december 2005 en de brief van [F] van 18 mei 2006.

Op 7 april 2011 schrijft Meijne de inspecteur onder meer:

“Inmiddels is gebleken dat alle bedragen die in de jaarstukken van de Turkse vennootschap voorkomen ook verwerkt zijn in de (Nederlandse) exploitatie overzichten (…).De Turkse administratie, die ten grondslag ligt aan de Turkse aangiften vennootschapsbelasting zijn de inkomsten en uitgaven die via de Turkse kapitein zijn gelopen.Deze posten zijn ook in de ‘hoofdadministratie’ verwerkt. Het komt er op neer dat de administratie die door de vennootschap is gevoerd een (gedeeltelijke) sub-administratie is die geen functie heeft voor de hoofdadministratie. Hooguit een administratieve controle op de kapitein van het schip in Turkije.Deze constatering heeft als belangrijkste gevolg dat we ons niet meer bezig behoeven te houden met de Turkse vennootschap. Deze is in feite irrelevant. (…)Voor [belanghebbende en [B] ] was de Turkse vennootschap niet meer dan een formaliteit die nodig was om in Turkije een schip te kunnen exploiteren. (…)De exploitatieresultaten kwamen dus vanaf het begin geheel voor rekening van [belanghebbende] en [B] .”

Over de financiering van de exploitatie van het schip ‘ [schip] ’ (hierna: het schip) schrijft Meijne de inspecteur op 6 juli 2011 onder meer het volgende:

“Stortingen voor de exploitatie van het schip:(…) (…) de bijdragen in de exploitatie van het schip [werden] onder andere voldaan uit de lopende inkomsten. Als het saldo van de bankrekening van het schip aangevuld moest worden, stortten de twee firmanten ieder een gelijk bedrag. De stortingen werden ook gefinancierd door opnamen in rekening courant bij de eigen B.V. Het bovenstaande houdt in dat van de leningen opgenomen bij genoemde banken en de opnamen in rekeningcourant bij de eigen B.V. een deel toegerekend moet worden aan het aandeel in de VOF.”

Dit laatste is in een brief van Meijne aan de inspecteur van 22 augustus 2011 bevestigd.

In de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de aanslag IB/PH 2007 van 16 februari 2012, namens de inspecteur ondertekend door R. Kouwenberg, is onder meer het volgende vermeld:

“Na vele vragenbrieven en daaruit ontvangen stukken blijkt dat ik niet akkoord kan gaan met het door u ingenomen standpunt dat er sprake is van winst uit onderneming inzake de exploitatie van het schip genaamd [schip] . Er is in 2005 een Turkse B.V. opgericht waarin het schip is ondergebracht. De aandeelhouders zijn [F] (51%), [belanghebbende] (24,5%) en [E] (24,5%). Volgens uw verklaring vindt de beëindiging van deze Turkse B.V. en de Turkse belastingplicht in 2011 plaats. De exploitatie van het schip vindt in 2007 dus via een Turkse B.V. plaats. Er kan in 2007 daarom geen sprake zijn van een Nederlandse onderneming. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat er in 2007 aangifte is gedaan inzake de Turkse vennootschapsbelasting. (…)Ook als de exploitatie van het schip wel onder de Nederlandse inkomstenbelasting zou vallen zou het resultaat hiervan niet worden geaccepteerd als bron van inkomen.”

In het bezwaarschrift tegen de aanslag IB/PH 2008 van 10 april 2012 is onder meer het volgende vermeld:

“(…) het vastgestelde inkomen uit werk en woning (box 1) ad € 69.741 [dient] gecorrigeerd (…) te worden met een verlies ad € 52.919. Dit is het verlies op de rekeningcourantvordering [die] in 2008 ontstond door de overgang van de rekeningcourant schuld aan de twee aandeelhouders van de Turkse B.V. naar de Amerikaanse limited. Tegenover deze aftrekpost staat een bate van € 4.264, zijnde de rente over het jaar 2008 over de rekeningcourant vordering.Aangezien de rente over de vordering op de B.V. over de jaren 2005 tot en met 2007, vanwege onduidelijkheid over de situatie, niet in de aangiften werd verwerkt, compenseer ik deze rente met het aftrekbare verlies op de vordering in het jaar 2008. De rente over de jaren 2005 tot en met 2007 bedraagt in totaal € 9.167.Het netto verlies over 2008 ad € 52.919 minus (€ 4.264 + € 9.167) (…) € 39.488 valt onder de TBS-regeling (…).Uit de informatie die ten behoeve van de aanslagregeling 2007 is verstrekt blijkt dat [belanghebbende] vanaf 2005 een aanmerkelijk belang heeft in een Turkse limited (…). Verder neemt (…) Kouwenberg het standpunt in dat deze Turkse BV het zeilschip [schip] exploiteert. Het gevolg van deze conclusie is dat [belanghebbende] als aandeelhouder in genoemde limited bij de exploitatie van het schip betrokken was en niet als ondernemer-natuurlijk persoon.

Gezien het bovenstaande werd het in het jaar 2007 opgevoerde aandeel in het nadelige exploitatiesaldo gecorrigeerd. Met deze gang van zaken ga ik (…) akkoord.Bij het verzorgen van de aangifte inkomstenbelasting 2007 was de exacte situatie voor wat betreft de gang van zaken in Turkije niet duidelijk met als gevolg dat een en ander niet correct in de aangifte werd verwerkt. Aangezien bij het indienen van de aangifte inkomstenbelasting 2008 de aangifte inkomstenbelasting 2007 nog in behandeling was, werd (…) het Turkse deel van de aangifte (…) 2008 voorlopig op dezelfde manier ingevuld als de aangifte inkomstenbelasting 2007.”

In de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de aanslag IB/PH 2008 van 13 januari 2014, namens de inspecteur ondertekend door R. Kouwenberg, is onder meer het volgende vermeld:

“In 2007 wordt in de aangifte IB/PVV van [belanghebbende] onder de kosten bij resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen een verlies boot vermeld ad € 24.691. Bij de afhandeling van de aangifte werd vastgesteld dat het schip onder box 3 valt waardoor bovenvermelde bedrag werd gecorrigeerd.Tegen de correctie werd bezwaar gemaakt. In de motivering van het bezwaar werd vermeld dat het schip onder box 1 zou vallen. (…) Met (…) [B] zou hij t.a.v. het schip een onderneming drijven.In de (…) fase van behandeling van het bezwaarschrift (…) werden onder andere (diverse malen gewijzigde) jaarstukken 2005 t/m 2010 toegestuurd.

Tussen alle toegezonden bewijsstukken zat ook een aangifte voor de Turkse VPB. Uit de tekst in de aankoopakte en de bevestiging daarvan middels de aangifte voor de Turkse B.V. heb ik geconcludeerd dat de Turkse B.V. de eigenaar was geworden van het schip en de exploitatie voor zijn rekening had genomen. (…)In het bezwaarschrift tegen de aanslag IB/PVV 2008 is door u een geheel ander standpunt ingenomen. (…) Er zijn o.a. nieuw opgemaakte jaarstukken meegezonden van de Turkse B.V. en een Amerikaanse Limited. Het schip was namelijk in 2008 onder Amerikaanse vlag gaan varen (…). Over het verlies uit TBS zijn de nodige vragenbrieven verstuurd, (…).

De nieuwe jaarstukken van de Turkse B.V. sluiten totaal niet aan bij de aangifte(n) voor de Turkse VPB. Tevens is diverse malen verzocht om de akte van eigendomsoverdracht waaruit blijkt dat het schip door (…) [belanghebbende] en [B] is verkocht aan de Turkse B.V. (en later doorverkocht aan de Amerikaanse Limited). Een verkoopakte o.i.d. is nooit toegezonden waardoor ik moet vaststellen dat (…) [belanghebbende] en [B] eigenaar zijn gebleven van het schip. Hetgeen ook door u is bevestigd in uw brief d.d. 1 juli 2013 aan de (…) belastingdienst Hoofddorp. Hierin schrijft u dat een overgang van eigendom en exploitatie van de privépersonen naar de Turkse B.V. of Amerikaanse Limited nooit heeft plaatsgevonden.”