Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:408, 14/00400
Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:408, 14/00400
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 5 februari 2015
- Datum publicatie
- 25 februari 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:408
- Formele relaties
- Na verwijzing door: ECLI:NL:HR:2014:1189
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:3400
- Zaaknummer
- 14/00400
Inhoudsindicatie
Herinvesteringsreserve. Artikel 12a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Tijdstip van belangenwijziging. Moment van herinvestering. Fraus legis.
De in artikel 12a van de Wet bedoelde belangenwijziging heeft plaatsgevonden voor 18 december 2008 terwijl de in dat artikel bedoelde herinvestering heeft plaatsgevonden op 18 december 2008. Op tijdstip van belangenwijziging valt de HIR vrij in de winst van belanghebbende.
Uitspraak
kenmerk 14/00400
5 februari 2015
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
[X bv] te [Z], belanghebbende,
tegen
de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/4665 van de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) van 3 juli 2012
in het geding tussen belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Zwolle, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 30 januari 2010 aan belanghebbende een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.996.017. Tevens is bij beschikking € 62.950 heffingsrente in rekening gebracht.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 29 november 2010, de voorlopige aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Bij uitspraak van 3 juli 2012 heeft de rechtbank het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, en de rechtsgevolgen van de vernietigde uitspraak op bezwaar in stand gelaten.
Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is op 10 augustus 2012 ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar, de voorlopige aanslag en de beschikking heffingsrente heeft vernietigd, met veroordeling van de inspecteur in de proceskosten.
Tegen deze uitspraak is door de staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie en door belanghebbende incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft die beroepen bij arrest van 23 mei 2014, nr. 13/02154, ECLI:NL:HR:2014:1189, BNB 2014/177 (hierna: het arrest) gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).
De griffier van het Hof heeft belanghebbende en de inspecteur in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest. Van de inspecteur is een reactie ontvangen op 11 juli 2014 en van belanghebbende op 29 juli 2014.
Op 28 oktober 2014 is een nader stuk van de inspecteur ingekomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak, waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’ onder meer de volgende – nadien niet meer betwiste – feiten vastgesteld.
De aandelen van eiseres zijn tot 30 december 2008 in bezit van [A] (25%), [B] (50%) en [C bv] (25%). De directie wordt tot die datum gevoerd door [A] (hierna: [A]). Bij akte van levering van 30 december 2008 zijn alle aandelen in eiseres overgedragen aan [Beheer bv] (hierna: [Beheer bv]).
De activiteiten van eiseres bestaan uit de belegging in verhuurde onroerende zaken. In 2007 heeft eiseres al haar onroerende zaken verkocht. Voor de daarbij behaalde winst van € 3.996.017 was op haar fiscale balans per 31 december 2007 een herinvesteringsreserve gevormd. Gelet op de boekwaarde van de verkochte onroerende zaken (€ 3.482.000) diende eiseres voor ten minste € 7.478.017 te herinvesteren teneinde de gevormde herinvesteringsreserve volledig te kunnen benutten. Tijdens een op 7 december 2007 gehouden vergadering van aandeelhouders is aan de directie van eiseres opdracht gegeven voor vervangende investeringen te zorgen.
De aandelen van de koper van de aandelen in eiseres, [Beheer bv], zijn in handen van derden. Directeur van [Beheer bv] is [D-E] (hierna: [D-E]). De feitelijke leiding van [Beheer bv] en haar dochtervennootschappen is in handen van haar echtgenoot, [D]. De activiteiten van [Beheer bv] en haar dochtervennootschappen bestaan uit de belegging in verhuurde onroerende zaken.
[Beheer bv] is sinds 2005 voor 94% deelgerechtigd in het samenwerkingsverband naar Duits recht “[F GbR]” (hierna: [F GbR]). [F GbR] is eigenares van verhuurde woningen gelegen in [Q] en [R] (Duitsland). Dit samenwerkingsverband is voor fiscale doeleinden transparant. De onroerende zaken zijn onder hypothecair verband gefinancierd met een lening van de [bank] te [S] (hierna: de [bank]). Voor deze van derden verkregen participatie heeft [Beheer bv] ruim € 8.000.000 betaald, welke prijs was gebaseerd op een in oktober 2005 opgemaakt taxatierapport.
In mei 2008 heeft de [bank] aan [Beheer bv] medegedeeld dat de waarde van de beleggingen, welke bij verkrijging in oktober 2005 nog op € 8.100.000 was geschat, sindsdien aanzienlijk is gedaald. Van [Beheer bv] werd geëist dat zij uiterlijk op 1 juli 2008 een bedrag van € 3.000.000 van haar schuld zou aflossen op straffe van opzegging van het verleende krediet per 1 juli 2008. [Beheer bv] heeft inzage gevraagd in het taxatierapport dat de aanzienlijke waardedaling zou ondersteunen. De [bank] heeft die inzage geweigerd en het krediet met ingang van 1 juli 2008 opgezegd. Vervolgens is namens de [bank] beslag gelegd op de huurinkomsten. Tengevolge van een door [Beheer bv] bij het Landesgericht te Mainz aangespannen civiele procedure is het in opdracht van de [bank] opgemaakte taxatierapport uiteindelijk in februari 2010 ter beschikking van [Beheer bv] gekomen. Naar aanleiding hiervan heeft zij een eigen taxatie laten uitvoeren. Het Landesgericht heeft vervolgens zelf een taxateur benoemd. Deze procedure is nog niet afgerond.
Op 10 september 2008 heeft opnieuw een vergadering van de aandeelhouders van eiseres plaatsgevonden. In de notulen daarvan is onder meer het volgende vermeld:
“(…) en stelt aan de orde:
Het voorstel om, conform hetgeen besproken is betreffende de herinvesteringen en hetgeen de directie heeft medegedeeld inzake gevoerde gesprekken en onderhandelingen met de directie van onderstaande Gbr en verkopende B.V’s, gelet op de ervaringen van de directie bij aankoop van Duits onroerend goed, akkoord te gaan met het overgaan tot het aangaan van de verplichtingen tot aankoop van de vervangende investeringen Duits onroerend goed middels overname van een deel groot 89% in [F GbR], voor een bedrag groot € 7.763.830 en wel onder de voorwaarde dat de directie tot overeenstemming komt over de condities die kunnen leiden tot een verkoop en levering van het totale aandelenpakket [X bv] aan [Beheer bv]. In die zin dat mochten die onderhandelingen tot verkoop van het gehele aandelenpakket [X bv] niet leiden tot overeenstemming, [X bv] niet verplicht is om bovenstaande aandelen in de voornoemde Gbr c.q. Nederlands onroerend goed af te nemen.
De vergadering gaat met algemene stemmen met de akten en de voorstellen akkoord en machtigt – voor zover nodig – de directie van [X bv] voornoemd, te dier zake al hetgene te doen, wat mocht worden vereist, nuttig, nodig of wenselijk is. (…)
voorzitter, secretaris, De heer [A]”
Het Gerechtshof Arnhem heeft in zijn uitspraak onder meer de volgende – nadien niet meer betwiste – feiten vastgesteld.
“2.3. Op 28 oktober 2008 zijn belanghebbende en [Beheer bv] met betrekking tot de aankoop van een aandeel van 89% in [F GbR]” (hierna: GbR) het volgende overeengekomen:
“Verpflichtungsvertrag
1. Die Parteien verpflichten sich einen Kaufvertrag über den Anteil an einer Geschellschaft bürgerlichen Rechts zu schliessen.
2. Die [Beheer bv] – nachstehend “Verkäuferin” ist Gesellschafterin der "[F GbR]”, [adres] [T], – nachsthend “Gesellschaft”. Die Beteiligung der Verkäuferin an der Gesellschaft beträgt 94%.
3. [ Belanghebbende] verpflichtet sich von [Beheer bv] zu kaufen so wie sich [Beheer bv] sich verpflichtet zu verkaufen 89% des Gesellschaftsanteils.
4. Der Kaufpreis für den 89% Gesellschaftsanteil beträgt € 7.763.830 (…).
5. Für den abzuschliessenden Kaufvertrag gilt dass Deutsche Recht.
6. Das Vermögen der Gesellschaft besteht aus folgendem Grundeigentum:
[Volgt een lijst met onroerende zaken.]”
Bij een op 18 december 2008 getekende koopovereenkomst hebben de aandeelhouders van belanghebbende hun aandelen verkocht aan de [Beheer bv]. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“OVERWEGENDE DAT:
a. De heer [A], de heer [B] en [C bv] [“Verkoper”] aandelen in eigendom hebben in het kapitaal van [belanghebbende];
b. De aandelen in het kapitaal van [belanghebbende] zijn verdeeld in de navolgende verhouding:
- De heer [A]: (…)
- De heer [B]: (…)
- [C bv]: (…);
c. Er binnen [belanghebbende] in 2007 een herinvesteringsreserve is gevormd en er nadien op grond van een aantoonbaar vervangingsvoornemen door [belanghebbende] een vervangingsaankoop van een onroerende zaak is verricht, waarna de herinvesteringsreserve is afgeboekt in 2008;
d. De Verkoper de respectievelijke Aandelen wensen te verkoper en te leveren aan de Koper [[Beheer bv]], gelijk de Koper de respectievelijke Aandelen wenst te kopen en verkrijgen van de Verkoper;
e. Partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden, de koop/verkoop en overdracht van de Aandelen (hierna te noemen: de “Transactie”) en deze overeenstemming hierbij schriftelijk wensen vast te leggen.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
ARTIKEL 1
De heer [A], de heer [B] en [C bv] verkopen hierbij respectievelijk de Aandelen A, B en C aan Koper, gelijk Koper de Aandelen A, B en C hierbij koopt van de respectievelijke Verkoper.
De levering van de Aandelen zal plaatsvinden op 19 december 2008 (hierna de noemen: de Leveringsdatum”) (…)
ARTIKEL 2
Verkoper garandeert Koper met betrekking tot gemelde Aandelen dat op Leveringsdatum:
a. met vorenstaande Transactie het gehele geplaatste kapitaal [van belanghebbende] aan Koper zal worden overgedragen;
b. (…).
ARTIKEL 3
1. (…)
2. Partijen zijn overeengekomen dat de garanties in de artikelen 2 en 3 niet verstrekt worden ten aanzien van cijfers, feiten en omstandigheden die zien op of verband houden met de onroerende zaken die in 2008 door de Vennootschap zijn verworven.
3. (…)
(…)
ARTIKEL 5
1. (…)
2. De Koopprijs is gebaseerd op de intrinsieke waarde volgens de aangehechte balans per 30 september 2008, (…).
3. De Koopprijs bedraagt € 3.008.904 (…). Door partijen is overeengekomen dat deze Koopprijs ter finale kwijting wordt verminderd met een bedrag van € 25.000 dat ziet op de verwachte nettowinst van de [belanghebbende] vanaf 30 september 2008, welke winst voor rekening van Koper komt. (…)
(…)
ARTIKEL 7
De behandeling van al hetgeen de fiscale situatie van [belanghebbende] betreft, tot en met de Leveringsdatum, zal geschieden door of vanwege en voor rekening van de Verkoper, met dien verstande dat de aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2008 namens [belanghebbende] geschieden door of vanwege de Koper in overleg met de Verkoper en de huidige accountant/belastingadviseur van [belanghebbende].
(…)
ARTIKEL 13
Alle baten en lasten van gemelde Aandelen komen vanaf Leveringsdatum voor rekening van Koper.
Kort na het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in belanghebbende, hebben belanghebbende en [Beheer bv] op 18 december 2008 voor notaris [G] in [U] (D) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van een aandeel van 89% in GbR. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“Kaufvertrag über den Anteil an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
1. Vertragsgegenstand
Die [Beheer bv] – nachstehend “Verkäuferin” ist Gesellschafterin der "[F GbR]”, [adres] [T], – nachsthend “Gesellschaft”. Die Beteiligung der Verkäuferin an der Gesellschaft beträgt 94%.
Die Verkäuferin verkauft 89% des Gesellschafsanteil an [belanghebbende] und 5% an die [H bv] – beide nachstehend “Käuferinnen” – jeweilst mit Wirkung zum 01.12.2008 und tritt die Anteile an die Käuferinnen ab. Die Käuferinnen nehmen die Abtetungen an.
2. Kaufpreis
Der Kaufpreis für den gesamten Gesellschafsanteil beträgt 8.200.000 Euro (…). Davon entfallen 7.763.830,00 € auf [belanghebbende] und 436.170,00 € auf die [H bv]
(…)
3. Vermögen
Das Vermögen der Gesellschaft besteht aus folgendem Grundeigentum:
[Volgt een lijst met onroerende zaken.]”
Op 30 december 2008, om 15.40 uur, is de akte tot levering van de aandelen in belanghebbende aan [Beheer bv] getekend. In deze akte is onder meer het volgende bepaald:
“3. Koopovereenkomst
De comparanten, handelend namens de verkoper en de koper, verklaren bij deze akte ingevolge een daartoe gesloten koopovereenkomst aandelen in het kapitaal van de vennootschap te willen leveren.
De koopovereenkomst is aan deze akte gehecht (bijlage 4).
Hetgeen partijen zijn overeengekomen blijft gelden, voor zover daarvan niet in deze akte is afgeweken en met dien verstande dat ontbindende voorwaarden en tijdsbepalingen zijn vervallen.
6. Koopprijs
De comparanten verklaren dat de koopprijs bedraagt (…) € 2.983.904,00 (…).
De koopprijs wordt voldaan door schuldovername van de betreffende schuld van de betreffende verkoper aan de vennootschap per vandaag over te nemen tegen de nominale waarde. Het totaalbedrag van deze schulden komt overeen met de koopprijs. (…)
De verkoper verleent aan de koper kwijting voor de betaling van de koopprijs.
7. Bepalingen
De koop van de aandelen is geschied onder de navolgende bepalingen:
Voor rekening van de koper zijn, met ingang van dertig september tweeduizend acht alle lusten en lasten van de aandelen, waaronder het recht op nog niet vastgestelde dividenden over het lopende boekjaar en de verstreken boekjaren van de vennootschap.
Partijen doen afstand van de bevoegdheid tot het ontbinden van de aan de levering ten grondslag liggende overeenkomst.
(…) “
Het Hof maakt de feitenvaststelling, zoals deze in 2.1 en 2.2 is vermeld, tot de zijne.
Het Hof voegt hieraan het volgende toe.
In antwoord op vragenbrieven van de inspecteur heeft [I] ([I bv]), de belastingadviseur die belanghebbende adviseerde bij de voormelde transacties en die in de bezwaarfase als gemachtigde van belanghebbende optrad, onder meer het volgende meegedeeld:
“Ten tijde van de transactie was ik daarbij betrokken als partner van [J]. [Belanghebbende] en de heer [A] de directeur zijn mij genoegzaam bekend. Immers als hoofd [onderdeel J] had ik meerdere malen overleg met hem over allerlei investeringen en met name die in Duitsland gelegen waren. De directeur was steeds de man die de keuzen maakte en overlegde over de prijsvaststellingen. Bijgaand treft u een kopie van notulen aan, waarom uw dienst eerder vroeg, inzake de vorming van de HIR, alsmede notulen inzake het aangaan van verplichtingen”. (brief van 27 mei 2010, bijlage 13 bij verweerschrift in eerste aanleg).
“[Ik] geef (…) u in staccato een toelichting op de transactie. Onderhandelingen zijn gevoerd door de adviseurs van koper en verkoper. Namens verkoper zijn [K], [D] en ondergetekende, destijds partner bij [J] opgetreden en namens koper zijn accountant en de heer [L]. Besprekingen hebben plaatsgevonden vanaf naar ik meen mei 2008. Aan de hand van een taxatierapport van de [bank] is de waarde bepaald. Het Verpflichtungsvertrag is door ondergetekende destijds opgesteld en partijen hebben getekend. (…) De opdracht tot de akte van 18 dec. 2008 is gegeven via een Duitstalige adviseur de [M] aan notaris [G]. De concepten en definitieve koopovereenkomst zijn door ondergetekende opgesteld. Ze zijn besproken met de adviseurs van verkoper, onder meer met een advocaat van [N] en de heer [L] die op zijn b[e]urt eea heeft voorgelegd aan een accountant van [J] naar ik me meen te herinneren, alsmede heb ik de concepten besproken met de adviseurs van koper” (brief van 27 juni 2010, bijlage 15 bij verweerschrift in eerste aanleg).
“Zoals eerder aan[ge]geven was [belanghebbende] klant van [J-kantoor 2] en fiscaal bij [J-kantoor 1] en voor enige Duitse onroerend goed transacties bij ondergetekende, toenmalig partner tax bij [J] en [onderdeel J], terwijl ondergetekende ook [D-E] en haar vennootschappen destijds bij Duitse onroerend goed transacties adviseerde. [Belanghebbende] zocht een herinvestering terwijl [Beheer bv] wegens een conflict met een Duitse financier haar bezit in het Duitse project [R] wenste te herstructureren. De mogelijke vrij te vallen boekwinst op dit project kon op haar b[e]urt aangewend worden door een nieuwe investering in een winkelcentrum te [V] (…). Ondergetekende heeft de gegevens van [R] ontvangen, overlegd met partijen c.q. hun adviseurs en de prijs afgestemd. Tevens heb ik zoals eerder gememoreerd de concepten opgesteld voor de koopakte aandelen, deze met de afzonderlijke adviseurs van partijen besproken en bijgesteld hetgeen uiteindelijk tot een definitieve versie heeft geleid. (…) Aandeelhouders van [belanghebbende] en [Beheer bv] hebben elkaar zelf nooit ontmoet.” (brief van 14 juli 2010, bijlage 17 bij verweerschrift in eerste aanleg).
“Rapport één is van oktober 2005 en is op verzoek van [Beheer bv] opgesteld ten behoeve van de [bank] met als doel onderbouwing van een te verstrekken lening ter verwerving door [Beheer bv] van 318 woningen gelegen te [R] Duitsland (…) Rapport twee is van mei 2008 en is in opdracht van de [bank], door dezelfde taxateur als in oktober 2005, de heer [O] opgesteld in mei 2008. (…) Dit rapport is door de [bank], eerst na zeer grote druk van het Landgericht Mainz pas in februari 2010 aan [Beheer bv] overgelegd. (…) Rapport II was voor [bank] de reden om de financieringsovereenkomst met [Beheer bv] te beëindigen”. (brief van 8 november 2010, bijlage 21 bij verweerschrift in eerste aanleg).
Tijdens de zitting van 12 november 2014 is namens belanghebbende onder meer het volgende opgemerkt:
“U vraagt mij waarom in de op 18 december 2008 getekende verkoopovereenkomst van de aandelen in artikel 3 is bepaald dat de verkopers geen enkele garantie verstrekken ten aanzien van de in 2008 door belanghebbende gekochte participatie in Duits onroerend goed, terwijl de koopprijs van dit onroerend goed zonder garantstelling is schuldig gebleven.
De verkoper van het onroerend goed, [Beheer bv], heeft geen garanties willen hebben, omdat deze verkoper van het onroerend goed dezelfde is als de koper van de aandelen in belanghebbende. Rond de periode van het sluiten van de obligatoire koopovereenkomst verhardden de relaties zich. De [bank] in Duitsland heeft in juli 2008 het beheer van het onroerend goed naar zich toegetrokken en beslag gelegd op de huurinkomsten van de te verkopen onroerende zaken. De adviseur van de verkopers van de aandelen, [J], was daarvan op de hoogte. Dit alles speelde zich af nog voor het tekenen van het “Verpflichtungsvertrag”. De verkoper wilde de koop doorzetten, zodat hij zijn schulden kon aflossen. (…) Om die reden is de verkoopovereenkomst van de aandelen zo opgesteld dat het risico ter zake van het Duitse onroerend goed ook na de verkoop ervan aan belanghebbende bleef berusten bij [Beheer bv], tevens de koper van de aandelen in belanghebbende. De verkoopovereenkomst van het onroerend goed en de verkoopovereenkomst van de aandelen in belanghebbende hangen dus met elkaar samen.”
3 Geschil in hoger beroep
Na verwijzing door de Hoge Raad is in geschil of de herinvesteringsreserve (hierna: HIR) in 2008 terecht op grond van artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), dan wel op grond van fraus legis, aan de winst van belanghebbende is toegevoegd.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.