Gerechtshof Amsterdam, 13-08-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4750, 13/00763
Gerechtshof Amsterdam, 13-08-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4750, 13/00763
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 13 augustus 2015
- Datum publicatie
- 18 november 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:4750
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:2507
- Zaaknummer
- 13/00763
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Belanghebbende is een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met een Beheerbedrijf en een speelhal. Belanghebbende ontvangt bedragen inclusief omzetbelasting van de speelhal en voert aan dat zij hiervoor enkel als kassier optreedt in opdracht van het Beheerbedrijf. Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze betalingen niet de vergoeding vormen voor een door haar verrichte (belaste) prestatie, nu door haar slechts 25% van die betalingen aan het Beheerbedrijf worden doorbetaald en 75% daarvan zelf wordt behouden (om als winst aan aandeelhouders uit te keren). Het Hof wijst het subsidiaire standpunt van belanghebbende, dat sprake is van een partageovereenkomst tussen haar en de speelhal, af omdat daarvoor vereist is dat belanghebbende en de speelhal als deelnemers van die overeenkomst hebben afgesproken voor gezamenlijke rekening en risico te handelen (het exploiteren van de speelhal) en de vruchten van die samenwerking te delen. De genoemde samenwerkingsovereenkomst kwalificeert in ieder geval niet als een partageovereenkomst. Ook is geen sprake van een overeenkomst van borgtocht of vergelijkbare zekerheids- en garantieverbintenis zoals door belanghebbende gesteld.
Uitspraak
Kenmerk 13/00763
13 augustus 2015
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X BV] te [Z] , belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/5581 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2012 het bedrag van € 19.640 aan omzetbelasting op aangifte voldaan.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen dit op aangifte voldane bedrag. De inspecteur is bij uitspraak met dagtekening 2 november 2012 niet aan het bezwaar tegemoet gekomen.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 november 2013 het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, bij het Hof ingekomen op 11 december 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2015. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verstrekken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.
Partijen hebben nadere stukken ingediend bij brieven van 9 februari 2015 en van 20 maart 2015. Belanghebbende heeft per email van 18 juni 2015 nadere stukken ingediend.
Een nadere zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld, waarbij de belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
“2.1. [A] beschikte op 28 maart 1989 over een op zijn naam gestelde aanwezigheidsvergunning en een op zijn naam gestelde exploitatievergunning voor een speelautomatenhal op de locaties [a-straat] , [b-straat] en [c-straat] te [Z] . [A] is een van de bestuurders van eiseres, samen met [B] .
Op 28 maart 1989 zijn [A] , eiseres en een rechtsvoorganger van [naam D BV] (hierna: [D BV] ) een samenwerking aangegaan voor de opzet en exploitatie van speelautomatenhallen in [Z] . [A] , eiseres en [D BV] zijn geen gelieerde partijen. De samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 1989 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“(…)
Artikel 1:
1. [A] en/of [X BV] verbinden zich ertoe dat [C] de rechten welke hij ontleent aan de door de burgemeester van [Z] op 18 maart 1988 afgegeven vergunningen tot exploitatie van de speelautomatenhallen op de lokaties [a-straat] , [b-straat] en [c-straat] te [Z] kan gebruiken voor een periode van 10 jaren, (…).
2. [A] en/of [X BV] staan ervoor in dat de lokatie [a-straat] eveneens voor 10 jaren aan [C] ter beschikking worden gesteld, terwijl zij er ook zorg voor zullen dragen dat hun rechten op de lokaties [c-straat] en [b-straat] eveneens aan [C] ter beschikking worden gesteld.
(…)
Artikel 2:
1. [C] betaalt aan [A] en/of [X BV] een bedrag van ƒ 200.000,- per vergunning. (…)
2. Daarnaast betaalt [C] aan [A] en/of [X BV] een bedrag gelijk aan 10% van de door hem met de exploitatie van de hierboven bedoelde vergunningen behaalde omzet exclusief BTW, zulks met dien verstande dat indien en voor zover de omzet van de geëxploiteerde vergunningen per locatie méér zal bedragen dan ƒ 2.000.000,-- per jaar, dit percentage zal worden verhoogd tot 20% over het meerdere. De afrekening zal maandelijks plaatsvinden.
3. (…)
(…)
Artikel 4:
[C] draagt zorg voor het volgende:
[C] zorgt voor een voldoende aanbod van speelautomaten, nodig om te exploiteren in de automatenhallen als hierboven vermeld;
[C] verzorgt het management en de organisatie van de automatenhallen, alsmede de administratie.
[C] zorgt voor zo’n hoog mogelijke opbrengst binnen de grenzen voortvloeiend uit een behoorlijke bedrijfsvoering.
(…)
Artikel 7:
[A] en/of [X BV] staan ervoor in dat [C] alle rechten tot het gebruik van de ruimtes op de lokaties [a-straat] en [b-straat] ter beschikking zal krijgen, een en ander op nadere tussen partijen overeen te komen wijze en indien en voor zover [C] zulks wenst.
(…)
Artikel 9:
1. [A] en/of [X BV] zijn gehouden ook na het verstrijken van de termijn als bedoeld in artikel 1 de vergunningen ter beschikking te blijven stellen aan [C] op gelijke condities als hier bepaald, indien en voor zover [C] de lokaties als bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 dan nog in gebruik heeft, met dien verstande dat het bepaalde in artikel 2 lid 1 alsdan niet meer van toepassing is.
2. [A] en/of [X BV] verbinden zich al datgene te doen dat binnen hun vermogen ligt om ervoor zorg te dragen dat [C] indien deze zijn verplichtingen uit deze overeenkomst op behoorlijke wijze is nagekomen ook na het verstrijken van de in artikel 1 bedoelde termijn van 10 jaren de lokaties als bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 nog kan blijven gebruiken.
(…)”
De locatie [a-straat] te [Z] wordt via een huurovereenkomst door [A BV] aan [D BV] verhuurd. Deze huurovereenkomst is op 31 juli 1989 tussen partijen aangegaan voor de duur van 5 jaar met de optie tot verlenging voor nogmaals vijf jaar. [D BV] heeft van deze optie gebruik gemaakt zodat de huurovereenkomst afliep op 30 juni 1999.
Tot 1998 exploiteerde [D BV] met gebruikmaking van de vergunningen van eiseres een tweetal speelautomatenhallen aan de [a-straat] en aan de [b-straat] te [Z] . De locatie [b-straat] te [Z] is op enig moment vervangen door de locatie [d-straat] te [Z] . De locatie [d-straat] is later ingeruild voor de locatie [e-straat] te [Z] . Hierbij is geen huurovereenkomst tot stand gekomen, maar heeft [D BV] deze verplichtingen afgekocht.
In 1998 eist de gemeente [Z] dat de vergunningen op naam worden gesteld van de feitelijke exploitant. Aan eiseres worden de vergunningen ontnomen en op 30 maart 1998 worden de vergunningen verleend aan [D BV] met ingang van 1 januari 1998.
In december 1998 sluiten [A] , [A BV] , eiseres en (rechtsvoorgangers van) [D BV] een nadere overeenkomst. Hierin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
iv. Beschikkingsrecht locaties
[C] Amusementscentra heeft het beschikkingsrecht over de locatie [a-straat] op grond van aangehechte huurovereenkomst tussen [C BV] te [Y] en [A BV] d.d. 22 mei 1989 (bijlage 2).
[C] Amusementscentra heeft het beschikkingsrecht over de locatie [d-straat] op grond van aangehechte huurovereenkomst tussen [C BV] te [Y] en [X BV] , ongedateerd, ingaande
1 juni 1990 (bijlage 3)
(…)
Artikel 2. VERGUNNINGEN
1. Het stellen en staan van de vergunningen ten name van [C] Amusements centra is geschied op grond van de door de vergunningverlener gestelde voorwaarden en dient in elk geval niet langer te duren dan zolang als [C] Amusementscentra exploitant van de respectieve hallen is en ondernemer in de zin van die vergunningen.
2. [C] Nederland en [C] Amusementscentra verbinden zich om al hun medewerking te verlenen aan overdracht van de vergunning aan [A BV] in de volgende gevallen:
a. zodra [C] Amusementscentra de hoedanigheid van exploitant en / of ondernemer in de bovenbedoelde zin verliest;
b. ingeval van beëindiging van deze overeenkomst en de daaraan ten grond slag liggende samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 1989
3. [C] Amusementscentra verbindt zich jegens [A BV] en [X BV] tot correcte naleving van de door de vergunning verlenende instantie gestelde voorwaarden.
4. Intrekking van de vergunning door de overheid wegens overtreding van die voorwaarden wordt beschouwd als schending van verplichtingen als bedoeld in art. 13 van de samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 1989.
(…)
Artikel 5. SAMENWERKINGSOVEREENKOMST 28 MAART 1989
1. Voor zover in deze nadere overeenkomst niet is afgeweken van de samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 1989 blijft deze in stand.
(…)”
Op 27 april 2012 heeft eiseres de aangifte omzetbelasting ingediend over het eerste kwartaal 2012. De aangifte is als volgt opgebouwd:
Omzet belast met 19% € 139.463
Verschuldigde btw € 26.498
Voorbelasting € 6.858
Totaal te betalen € 19.640
Het verschuldigde bedrag is op 27 april 2012 voldaan. Op 5 juni is tegen die voldoening op aangifte bezwaar ingediend . Het bedrag aan omzetbelasting dat in geschil is bedraagt € 14.555,28.”
Het Hof gaat voor de beslechting van het geschil uit van voormelde feiten en voegt daaraan het volgende toe.
Tot de stukken van het geding behoren zeven facturen van belanghebbende aan [naam D BV] (hierna: [D BV] ), gedateerd in het eerste kwartaal van 2012. Deze facturen vermelden de volgende omschrijvingen:
“Hierbij belasten wij U conform de Vaststellingsovereenkomst voor de periode: (…);
Betreft; [casino] [Z] [e-straat]
Omzetrecht € (…)
Premie € (…)”
en:
“Betreft; Amusementshal “ [casino] ” [a-straat]
Provisie over de omzet (…) 2012 € (…)”.
Tot de stukken van het geding behoren drie facturen van [A BV] . (hierna: Beheer BV) waarin met de omschrijving “winstdeel [a-straat] [periode]” en “winstdeel [e-straat] [periode]” bedragen zijn gefactureerd aan belanghebbende.
Tussen partijen staat vast dat belanghebbende van de conform de facturen ontvangen bedragen een gedeelte van 25% daarvan heeft doorbetaald aan Beheer BV, en een gedeelte van 75% heeft behouden.
Tot de stukken van het geding behoort een huurovereenkomst met dagtekening 22 mei 1989, gesloten tussen de vennootschappen Gebr. [A BV] en [C BV] (een rechtsvoorganger van de hiervoor onder 2.3.1. genoemde [D BV] ) waarin Gebr. [A BV] het complex gelegen aan het [a-straat] , bestemd om uitsluitend te worden gebruikt als speelhal, verhuurt aan [D BV] . Partijen hebben desgevraagd eenparig ter zitting van het Hof verklaard dat de vennootschap Gebr. [A BV] geen rechtsvoorganger is van Beheer BV en in de in geding zijnde periode nog zelfstandig actief is. Tussen partijen is evenmin in geschil dat deze huurovereenkomst in de in geding zijnde periode nog van kracht is.
3 Geschil in hoger beroep
Ter zitting van het Hof van 23 juni 2015 heeft belanghebbende haar stellingen in hoger beroep nader gepreciseerd door aan te vullen dat de in geschil zijnde omzetbelasting niet alleen betrekking heeft op het door [D BV] geëxploiteerde pand [a-straat] maar ook - voor een klein deel van circa 10% - op het eveneens door [D BV] geëxploiteerde pand aan het [e-straat] te [Z] .
Belanghebbende stelt met betrekking tot [a-straat] primair dat een prestatie wordt verricht die te definiëren is als: “het ongestoord doen voortzetten c.q. het garanderen van de verhuur van het pand aan de [a-straat] te [Z] ”, maar dat niet zij de verrichter van deze prestatie is, doch Beheer BV, in welk kader belanghebbende enkel optreedt als kassier voor Beheer BV.
Subsidiair stelt belanghebbende dat de in geding zijnde omzet verband houdt met een partageovereenkomst tussen belanghebbende en [D BV] strekkende tot het gelegenheid geven tot het spelen van kansspelen zodat zowel belanghebbende als [D BV] voor haar aandeel in de aldus behaalde omzet zelfstandig omzetbelasting verschuldigd is en dat dit aandeel is vrijgesteld op de voet van artikel 11, eerste lid, letter l, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
Meer subsidiair stelt belanghebbende dat de vergoeding onder de naam “borgtocht” als vergoeding voor een van omzetbelasting vrijgestelde prestatie ex artikel 11, eerste lid, letter j, ten derde, Wet OB moet worden aangemerkt.
Met betrekking tot het pand [e-straat] stelt belanghebbende dat zij, nu zij noch Beheer BV sinds 2004 de verhuurder is, geen voordeel (meer) kan verschaffen in btw-technische zin aan [D BV] waardoor zij geen aan de btw onderworpen dienst verleent. Haar (meer) subsidiaire standpunten komen overeen met die gesteld voor het pand [a-straat] .
De inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd bestreden.
De omvang van het geschil hebben partijen eenstemmig beperkt tot een bedrag van € 14.555,28.
Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd.