Gerechtshof Amsterdam, 24-12-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5642, 14/00901

“2.1. Eiseres is onderdeel van de [B.V. 1] , een groep vennootschappen die zich op commerciële basis bezighoudt met de exploitatie van sportfaciliteiten, waaronder zwembaden. Zij was in (…) 2010 exploitant van het zwembad.

“(D) partijen zich ervan bewust zijn dat het niet mogelijk is om, zonder exploitatiebijdrage, op kostenneutrale wijze de Accommodatie te exploiteren,” (…)

“3.2 De Vennootschap is niet gerechtigd de exploitatie van de Accommodatie door derden te laten uitvoeren.

De Vennootschap zal bij de exploitatie van de Accommodatie de maatschappelijke functie in acht nemen die de Accommodatie heeft.” (…)

“6.7 De Vennootschap is verplicht de tarieven voor recreatief zwemmen, doelgroepzwemmen en verhuur aan niet commerciële verenigingen vast te stellen na overleg met het Stadsdeel.”

(…)

“9.2 De Gebruikers kunnen gebruik maken van de Accommodatie voor een vergoeding die de Vennootschap vaststelt, met uitzondering van de tarieven voor recreatief zwemmen en doelgroepzwemmen en verhuur aan niet commerciële verenigingen. Deze tarieven worden vastgesteld na overleg met het Stadsdeel.

De Vennootschap garandeert een minimale openstelling voor Recreatief Zwemmen van 2 970 uren per jaar. (…) De Vennootschap garandeert een minimale openstelling van het buitenbad van 500 uur per jaar.” (…)

“10.1 De Vennootschap zal de Accommodatie voor het Stadsdeel reserveren ten behoeve van het zogenaamde “schoolzwemmen.” (…)

“15.1 Indien met inachtneming van het aanwenden van het vermogen van de Vennootschap, de exploitatie van de Accommodatie met inbegrip van de toegekende exploitatiebijdrage, niet op kostendekkende wijze kan worden geëxploiteerd (…) is de Vennootschap gerechtigd om deze Exploitatieovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tussentijds te beëindigen”

Eiseres is erfpachter van het combinatiegebouw en gebruiker van het daarin opgenomen zwembad. De bouw van het combinatiegebouw is in 2004 begonnen en in 2006 opgeleverd.

Eiseres heeft ten behoeve van de heffingsambtenaar een Inlichtingenformulier Stichtingskosten niet-woningen ingevuld en daarin een bedrag aan stichtingskosten voor het gehele complex opgenomen van in totaal € 16.610.000, exclusief ondergrond.

“3.3 Randvoorwaarden Stadsdeel [a]

Het Stadsdeel is voornemens de exploitatie van het nieuwe [zwembad] risicodragend uit te besteden en tevens verantwoordelijkheden voor beheer over te dragen aan private partijen. Hier liggen de volgende belangrijke redenen aan ten grondslag:

1. begrenzing van financiële exploitatierisico’s;

2. afbakening van verantwoordelijkheid voor beheer van de publieke voorziening;

3. organisatorisch en beleidsmatig verder afstand nemen.

De belangrijkste randvoorwaarde is, dat algemeen maatschappelijke functies van de accommodatie behouden moeten blijven voor bewoners uit het verzorgingsgebied. Deze en nog andere randvoorwaarden dienen met toekomstige private partijen contractueel vastgelegd te worden voor een langere periode.

(…)

De bouwfase

(…)

Financiële consequenties

Voor de realisatie is geld nodig. In totaal is een éénmalige bijdrage beschikbaar gesteld van ƒ 16.850.000,-. Op basis van de huidige investeringsramingen zijn wij er van uitgegaan dat de werkelijke stichtingskosten van het nieuwe [zwembad] ruim hoger liggen dan de thans beschikbaar gestelde bijdrage. Derhalve ontstaat een financieringstekort. Wij zijn ervan uitgegaan dat ter dekking van het financieringstekort een lening noodzakelijk is en dat een bancaire instelling hiervoor een hypotheek verstrekt. Jaarlijks ontstaan daardoor terugkerende (kapitaal)lasten die uiteindelijk ten laste komen van het Stadsdeel.

(…)

Samenvatting bouwfase

De jaarlijkse financieringslasten voor een aanvullende lening voor de bouw van het [zwembad] worden verdisconteerd in de jaarlijkse bijdrage van het Stadsdeel.

(…)

De exploitatiefase

De exploitatiefase van de zwemvoorziening is verdeeld in werkelijke activiteiten in het zwembad zoals zwemles, doelgroepactiviteiten en recreatie zwemmen en dergelijke en de (ondernemers)activiteiten van de beheerder en eigenaar van de accommodatie.

Verrekening van beheerkosten

Ongeacht de keuze van een beheer en exploitatiemodel zoals de beschreven varianten A of B (…) is er altijd een relatie tussen het eigendom en beheer van de accommodatie en de werkelijke zwembadexploitatie. Derhalve is er ook altijd sprake van verrekening van beheerkosten van de accommodatie.

Ter informatie beheerkosten zijn eigenaarslasten zoals:

- financieringslasten;

- onderhoudskosten groot onderhoud;

- zakelijke belastingen;

- verzekeringen.

(…)

Gemiddeld bedrijfsresultaat beheer en exploitatie [zwembad]

Het bruto bedrijfsresultaat is de sommatie van geprognosticeerde inkomsten en uitgaven. Dit bruto bedrijfsresultaat is naar verwachting gedurende de gehele beheer- en exploitatieperiode negatief. (…)”

“De ondergetekenden: [belanghebbende] en Gemeente [Z] , Stadsdeel [a] (…) Hierna gezamenlijk ook aan te duiden als “Partijen” (…) KOMEN (…) HET VOLGENDE OVEREEN:

(…)

I ALGEMENE BEPALINGEN

(…)

- Combinatiegebouw: het in het PVE [Hof: programma van eisen] (…) beschreven en getekende gebouw bevattende de hoofdfuncties Binnen- en buitenbad, Therapiebad, Feestzaal en Fastfood

(…)

- Complex: Combinatiegebouw inclusief de Grond.

(…)

- Exploitatieovereenkomst: de tussen Partijen te sluiten overeenkomst, welke door Partijen wordt uitgewerkt aan de hand van: a) de modelovereenkomst (…); en b) deze overeenkomst. In deze overeenkomst worden door Partijen meerjarige prestatieafspraken gemaakt over de door het Stadsdeel gewenste zwemactiviteiten en tarieven gekoppeld aan een jaarlijkse bijdrage (subsidie) door het Stadsdeel aan [belanghebbende].

(…)

II. DE REALISATIE VAN HET COMBINATIEGEBOUW

(…)

II.7 Het Stadsdeel zal de Grond in erfpacht aan [belanghebbende] uitgeven (…).

(…)

II.10 [Belanghebbende] zal het Combinatiegebouw voor rekening en risico realiseren (…).

(…)

III. DE EXPLOITATIE VAN HET COMBINATIEGEBOUW

III.1 Na ingebruikname zal [belanghebbende] het Combinatiegebouw exploiteren en deels verhuren gedurende tenminste een periode van 30 (3 x 10) jaar. Daartoe werken Partijen voor de Ingebruikname de model exploitatieovereenkomst (…) verder uit (…). (…)

III.2 Gedurende de exploitatie van het Complex door [belanghebbende] stelt het Stadsdeel aan [belanghebbende] een exploitatiebijdrage ter beschikking. Deze exploitatiebijdrage beloopt in beginsel € 450.000,-- per jaar, prijspeil 1 januari 2005. (… ) De bijdrage wordt geïndexeerd conform de CPB Consumentenprijsindex ‘alle huishoudens’, doch gedurende de eerste tien jaar na Ingebruikname met tenminste 2,5%. De exploitatiebijdrage ziet met name op het onderhoud opgenomen in het conform artikel III.7 goedgekeurde meerjarig onderhoudsplan, de kapitaallasten als nader omschreven in aanbieding van de ING-Bank en de exploitatiekosten van het Binnen- en buitenbad.

(…)

III.4 [Belanghebbende] heeft een aanbieding voor een financiering verkregen van de ING-bank ten belope van € 9 000 000 (…). Eén van de door de ING-Bank verlangde nadere zekerheden is de verplichting van het Stadsdeel om, bij faillissement van [belanghebbende], het Complex over te nemen en geleverd te krijgen tegen betaling van de boekwaarde minus de door het Stadsdeel verstrekte subsidie(s), doch tenminste de pro-resto uitstaande bankfinanciering. (…)

III.5 Uiterlijk 9 jaar na de start van de exploitatie zal overleg plaatsvinden tussen het Stadsdeel en [belanghebbende] om de uitgangspunten van de Exploitatieovereenkomst nader te bezien. Indien Partijen geen overeenstemming bereiken over de vaststelling van de exploitatiebijdrage voor de komende 10 jaar of over de aan de exploitatiebijdrage te verbinden voorwaarden, zal de exploitatiebijdrage en de bijbehorende voorwaarden, voor Partijen bindend worden vastgesteld door een onafhankelijke deskundigencommissie. (…)”

“ [N.V.] heeft 100% van de aandelen in de holding. De holding heeft 100% van de aandelen in [B.V. 3] . [B.V. 3] heeft 100% van de aandelen in [B.V. 1] . [B.V. 1] heeft 100% van de aandelen in [B.V. 2] . Onder [B.V. 2] hangt ieder afzonderlijk zwembad. [B.V. 2] heeft een algemeen directeur en een financieel directeur. Zij bezitten alle aandelen van [Y] . De overheid is daarbij niet betrokken. Het is een commerciële keten. Er is geen sprake van certificering. Er wordt vennootschapsbelasting geheven. Er is het afgelopen jaar dividend uitgekeerd.

Met het stadsdeel hebben we een exploitatieovereenkomst gesloten. Op grond daarvan moeten we doelgroepen toelaten. Het stadsdeel heeft dus invloed, bij voorbeeld op het tarief voor losse baden. De tarieven worden gestuurd door de gemeente. De tarieven komen overeen met de andere zwembaden in de gemeente. (…) Bij andere activiteiten kunnen we zelf het tarief bepalen.”