Gerechtshof Amsterdam, 17-05-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2767, 15/00253

“1. Eiseres is ontstaan uit een fusie tussen verschillende rechtspersonen ( [A bv] , [B bv] , [C bv] en [D bv] ). Eiseres exploiteert onder andere kansspelautomaten. Hiertoe sluit eiseres exploitatieovereenkomsten met horecaondernemers. De horecaondernemer stelt de automaat of automaten op in zijn etablissement. Eiseres behoudt de eigendom van de automaat of automaten. Eiseres en de horecaondernemer verdelen de opbrengst op basis van de tussen hen gemaakte afspraken. Op 23 oktober 2009 heeft eiseres per brief, opgesteld door

[E] , aan de afdeling kansspelbelasting van de Belastingdienst (kantoor Terneuzen) gemeld dat alle activiteiten in eiseres zouden plaatsvinden en dat de verdwijnende rechtspersonen geen aangifte kansspelbelasting zouden doen. Voorts staat in deze brief dat eiseres door de overname juridisch eigenaar van de machines is geworden en dat op haar naam aangifte kansspelbelasting zal moeten worden gedaan. Eiseres heeft op 12 januari 2010 opstellijsten gestuurd naar [J bv] In de begeleidende brief, opgesteld door

[E] , vermeldt eiseres dat zij op 2 september 2009 heeft verzocht om de vergunning van [D bv] naar haar over te zetten.

2. Tot de gedingstukken behoort een kopie van de overeenkomsten van huur en verhuur tussen de rechtsvoorgangers van eiseres en [H bv] , een aan eiseres gelieerde vennootschap. De overeenkomsten betreffen de verhuur van machines voor een periode van 60 maanden, ingaande 1 januari 2006.

3. Eiseres heeft voor het onderhavige tijdvak aangifte kansspelbelasting gedaan maar het aangegeven bedrag niet voldaan. Verweerder heeft de aangegeven kansspelbelasting op 29 april 2010 nageheven en een verzuimboete opgelegd van 2% wegens het niet betalen van de aangegeven belasting.”

Blijkens het jaarverslag van belanghebbende is de jaarrekening opgesteld op basis van historische kostprijzen. De onder de immateriële vaste activa begrepen goodwill wordt gewaardeerd tegen verkrijgingsprijs en afgeschreven in tien jaar. De materiële vaste activa worden gewaardeerd tegen aanschaffingswaarde of vervaardigingskosten, verminderd met afschrijvingen bepaald op basis van de geschatte levensduur en rekening houdend met een eventuele restwaarde. De afschrijvingen bedragen een vast percentage van de aanschaffingswaarde of vervaardigingskosten.

Op de balans van belanghebbende staan aan de actiefzijde immateriële vaste activa (goodwill) voor een bedrag van € 424.050 per 01-01-2009 en € 379.725 per 31-12-2009. Aan de actiefzijde staan voorts materiële vaste activa, bestaande uit bedrijfsgebouwen voor een bedrag van € 11.329 per 01-01-2009 en € 8.308 per 31-12-2009 en andere vaste bedrijfsmiddelen voor € 659 per 01-01-2009 en € 1.521 per 31-12-2009.

Het resultaat bedraagt volgens de winst- en verliesrekening over 2009 van belanghebbende € 2.350. Blijkens (de toelichting op) deze winst- en verliesrekening bestond de netto-omzet in 2009 uit ‘omzet kansspelbelasting’, ‘opbrengst speelautomaten BTW’ en ‘verkoop machines’ van in totaal € 975.949. De kostprijs van de omzet bestaat uit ‘huur speelautomaten’ ten bedrage van € 249.129, ‘plaatsingsgelden’ ten bedrage van € 173.109, ‘reparatie en onderhoud speelautomaten’ ad € 838 en ‘overige inkopen’ ad € 14.182. De personeelskosten bedroegen € 281.265, sociale lasten € 34.220, afschrijvingen materiële vaste activa € 3.284, overige bedrijfskosten € 174.818 en het financiële resultaat -/- € 32.649.

“In aanmerking nemende dat:

• dat partijen de tussen hen bestaande rechtsverhouding in de navolgende voorwaarden en

bepalingen nader wensen te regelen.

• De verhuurder verklaart in huur en in perfecte staat te hebben afgeleverd aan de huurder, die verklaart in huur en in perfecte staat in ontvangst te hebben genomen van de verhuurder, de in artikel 5 omschreven machines, hierna te noemen (“De machines”).

Ondergetekenden komen verder het volgende overeen:

Artikel 1 Aard van de overeenkomst

1. De machines worden aan de huurder in huur gegeven voor een periode van 60 maanden, aanvang 01/01/2006 tot 01/01/2011 in deze overeenkomst nader genoemd “De huurperiode”. Na afloop van deze periode wordt, zonder opzegging als bedoeld in lid 4 dezes, de periode steeds stilzwijgend verlengd voor 60 maanden.

2. Gedurende de tijd, dat huurder over de machines beschikt, zijn alle kosten aan het gebruik van de machines, zoals reparatie en onderhoud alsmede het gebruik van vervoermiddelen voor rekening van de verhuurder, arbeidsloon komt voor rekening van de huurder.

3. Eventuele transportkosten van de machines naar de horeca locaties zijn voor rekening van de huurder.

4. Opzegging van de huurovereenkomst dient schriftelijk, per aangetekend schrijven, te geschieden, uiterlijk 12 maand(en) voor de afloop van één van de in het lid 1 dezes genoemde termijnen

Artikel 2 Verplichtingen van de verhuurder:

1. De verhuurder is verplicht zorg te dragen dat voldaan wordt aan wet en regelgeving en zal indien dat vereist is investeringen dan wel aanpassingen doen aan de machines:

2. De verhuurder is gehouden een zodanige variatie in het aanbod van machines te hebben en te houden conform de eisen welke de markt stelt.

Artikel 3 Locatie

De huurder plaatst de machine in horeca locaties maandelijks zal een lijst worden verstrekt waar de machines zijn opgesteld over de machines welke zich in de werkplaats van de huurder bevinden, dus niet voor exploitatie worden gebruikt, is geen huurpenning verschuldigd.

Artikel 4 Verzekeringen

De verhuurder draag zorg voor de verzekering van de machines voor het casco gedeelte. De huurder is aansprakelijk voor elke schade andere schade ten gevolge van de exploitatie ontstaan tijdens de huurperiode.

Artikel 5. De machines

Op 1 januari 2006 heeft de huurder de onderstaande machines in huur gekregen, een specificatie is op bijgaande lijst weergegeven, maandelijks vinden mutaties in het aantal machines, huurder zal hiervoor aan verhuurder opgave doen, indien huurder nalatig blijft in het verstrekken van deze informatie zal de afrekening conform de laatste opgave plaats vinden.

Titel Omschrijving huur prijs per stuk per maand

1 A.W.P. Kansspelmachines € 105,--

2 Skill games Behendigheid machines € 20,--

4 Overige Air hockey’s flippers enz. € 70,--

Verhuurder zal maandelijks de verschuldigde huurpenningen factureren met een betaal termijn van 30 dagen. Een specificatie als vermeld in artikel 3 zal maandelijks worden meegezonden. Indien huurder een betalingsachterstand heeft van meer dan 90 dagen behoudt verhuurder zich het recht voor de machines zonder nadere aankondiging op te halen. Eventuele schade en kosten ten gevolge van deze actie komen voor rekening van de huurder en zijn op generlei wijze verhaalbaar op de verhuurder

Artikel 6 Technische richtlijnen montage van de machines

De huurder zal zoals in het maatschappelijk verkeer betaamt zorgvuldig zorg dragen voor hetgeen in huur is ontvangen. De huurder verbindt zich er toe de onderstaande technische richtlijnen van de verhuurder te volgen bij de montage en / of installatie van het werk. De verhuurder voorziet alle basismaterieel nodig om het werk te monteren en te installeren en op- en af te bouwen.

Artikel 7 Beschadigingen

Indien de huurder beschadigingen aan een machine vaststelt, zal hij deze beschadigingen onmiddellijk schriftelijk aan de verhuurder melden. De vastgestelde beschadigingen worden door de verhuurder gecontroleerd. Zij worden vermeld op het beschadigingenformulier in Bijlage A.

Artikel 8 Ontbinding

De verhuurder heeft het recht de huurovereenkomst te allen tijde zonder rechtelijke tussenkomst te ontbinden:

 indien naar zijn oordeel de machines door de huurder niet op zorgvuldige wijze

 wordt gebruikt;

 de huurder in staat van faillissement wordt verklaard, of door huurder surséance van betaling is aangevraagd;

 beslag op het geheel of een gedeelte van het vermogen van huurder of op gehuurde kunstwerken van de verhuurder wordt gelegd;

 de huurder komt te overlijden of in geval van rechtspersoon wordt ontbonden:

Artikel 9 Overmacht

Geen partij is aansprakelijk voor buitengewone omstandigheden die de nakoming van deze overeenkomst verhinderen, en die niet aan een der partijen zijn toe te rekenen. Hieronder zullen (indien en voorzover deze omstandigheden de nakoming onmogelijk maken of onredelijk bemoeilijken) mede zijn begrepen: stakingen in andere bedrijven dan die van partijen, wilde stakingen of politieke stakingen; een algemeen gebrek aan benodigde grondstoffen en andere voor het totstandbrenging van de overeengekomen prestatie benodigde zaken of diensten; niet voorzienbare stagnatie bij toeleveranciers of andere derden

waarvan een der partijen afhankelijk is.

Artikel 10 Vertrouwelijke gegevens

Beide partijen zijn gehouden tot geheimhouding van alle gegevens, afkomstig van de andere partij, welke als vertrouwelijk zijn aan te merken.

Artikel 11 ongeldig, nietig of onuitvoerbaar

Indien een bepaald artikel, of enkele bepaalde artikelen van deze overeenkomst of een op deze overeenkomst gebaseerde aanvullende overeenkomst ongeldig, nietig of onuitvoerbaar is, zal dat artikel of deze artikelen geacht worden niet te bestaan en zullen de andere artikelen rechtsgeldig blijven.

Artikel 12 Nederlands Recht

Op deze overeenkomst is het Nederlandse recht van toepassing. Geschillen voortvloeiende uit deze overeenkomst die niet behoren tot de competentie van de kanton rechter, zullen worden onderworpen aan de bevoegde rechter in de plaats van de vestiging van de huurder.”

Ter zitting heeft de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

“Met ingang van 1 januari 2015 is de Wet op de kansspelbelasting veranderd. Tot die datum was de definitie van art. 30h, lid 2 van de Wet op de kansspelen van belang voor de belastingplicht. Dat betekent dat de juridische eigendom van belang was. De juridisch eigenaar was de belastingplichtige voor de kansspelbelasting. Belanghebbende verwijst naar een e-mail afkomstig van het ministerie van Financiën. De bedoeling van die e-mail was om de verwijzing in de Wet op de kansspelbelasting naar het eerste lid in plaats van het tweede lid van art. 30h van de Wet op de kansspelen, uit te leggen. Het was niet zozeer dat er onduidelijkheid bestond. Bij een groot deel van de belastingplichtigen was de situatie helder, maar bij sommige belastingplichtigen niet. Waar het misging was bijvoorbeeld in situaties van huurkoop. In huurkoopsituaties was het voor de juridisch eigenaar lastig om de hoogte van de omzet te bepalen. Daarom is ervoor gekozen om aan te sluiten bij de exploitant. Het ging niet om grote groepen belastingplichtigen. In de doorsneesituaties was er geen probleem.

Ik ben landelijk coördinator van de kansspelbelasting. Ik ben het landelijk aanspreekpunt. Ik werk bij de Belastingdienst en ben niet betrokken geweest bij de parlementaire geschiedenis van de Wet op de kansspelen. Het was intern beleid van de Belastingdienst dat in artikel 30h van de Wet op de kansspelbelasting met de term eigenaar de juridische eigenaar wordt bedoeld; uitsluitend de juridische eigenaar van de speelautomaten werd tot 1 januari 2015 als belastingplichtige aangemerkt voor de kansspelbelasting. Dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van de Wet op de kansspelbelasting zoals die tot die datum gold.”