Gerechtshof Amsterdam, 10-08-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4760, 15/00857

Boekhoudplicht

De boekhouding voldoet volgens de curator niet aan de daaraan te stellen eisen ex artikel 2:10

BW. Bij brief van 4 juli 2008 heeft de toenmalige accountant, naar aanleiding van de

samenstelwerkzaamheden van [D] B.V. en dochtervennootschappen, de

volgende punten al aan de orde gesteld:

Uit het door de curator verrichte onderzoek moet worden vastgesteld dat tot datum faillissement

boekingen in de administratie zijn verwerkt. Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van de

curator in ieder geval de volgende gebreken zijn geconstateerd:

Depot jaarrekeningen

(…)

[A] B.V.

[B] B.V.

[C] B.V.

(…)

De curator stelt vast dat in strijd met het bepaalde van artikel 2:394 BW is gehandeld.

(…)

Onbehoorlijk bestuur

De belastingdienst heeft een zelfstandig onderzoek gedaan naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. In haar rapportage van 25 augustus 2009 heeft de belastingdienst aangegeven dat de navolgende verwijtbaarheden zijn geconstateerd:

De belastingdienst geeft de Ontvanger in overweging bestuurder [X] aansprakelijk te

stellen voor een bedrag van € 963.305,--. (…)

De curator heeft onderzoek gedaan naar de positie van [F] B.V. en [X] . Naar het

oordeel van de curator zijn er voldoende redenen om deze bestuurders aansprakelijk te stellen op

grond van art. 2:248 BW, 2:249 BW, 2:9 BW en 6:162 BW. Opmerking verdient dat [F]

B.V. op de nominatie staat om door de Kamer van Koophandel te worden ontbonden. Deze

vennootschap heeft al jaren geen aangifte VPB meer gedaan en de Kamer van koophandel-bijdrage niet meer betaald. In de afgelopen periode heeft de curator overleg gehad met de heer

[X] om te bezien of een regeling kan worden getroffen. Dit overleg heeft echter niet geleid

tot overeenstemming tussen partijen. De curator heeft [F] BV. en [X] inmiddels

aansprakelijk gesteld voor het gehele tekort in de faillissementen.

(…)”

“1.7 Oorzaak faillissementen:

(…) De activiteiten van [A] zijn in 2000 gestart en hadden aanvankelijk, vanaf begin 2001 tot half 2004, een juridische structuur die bestond uit drie rechtspersonen: de Stichting [A] , [A] B.V. en de Stichting Administratiekantoor [A] . De Stichting Administratiekantoor [A] houdt ten behoeve van haar certificaathouders de aandelen in [A] B.V. [A] B.V. verricht in die periode de verkoopactiviteiten en Stichting [A] de beheeractiviteiten. Tussen de betrokken partijen bestaat een grote afhankelijkheid. De Stichting [A] is afhankelijk van [A] B.V. aangezien de Stichting [A] voor het blijven verwerven van inkomsten, aangewezen is op een constante toevloed/aanvoer van door [A] B.V. te werven nieuwe participanten. Andersom is er eveneens grote afhankelijkheid nu de Stichting [A] de enige opdrachtgever van [A] B.V. is.

In de periode vanaf medio 2004 tot medio 2005 worden, kort aangeduid, twee transacties geëffectueerd (Transactie 1 en Transactie 2). De eerste transactie betreft, kort aangeduid, de koop, verkoop en levering aan een daarvoor aangekochte - en nagenoeg lege - vennootschap: [D] B.V. van alle certificaten van aandelen in [A] BV. van de voormalige certificaathouders. De totale koopprijs van Transactie 1 bedraagt in hoofdsom bijna € 24 mio. De koopprijs per certificaat van aandelen in [A] B.V. verschilt echter sterk per certificaathouder. Verder wordt medio 2005 een transactie uitgevoerd, Transactie 2, waarbij de aandeelhouder van [B] B.V., [G] B.V., de 360 aandelen in [B] B.V. verkoopt aan [D] B.V. voor de somma van € 1.500.000,--.

De bepalingen over de betaling van de verschillende koopprijzen van Transactie 1 zijn niet identiek, maar hebben gemeen dat de betreffende verkopers van de certificaten van de aandelen in [A] B.V. volgens een bepaalde staffel worden betaald door [D] B.V. Omdat [D] B.V. niet over de benodigde financiën beschikt, dient de betaling te geschieden door gedeeltelijke aanwending van de bedragen die de Stichting [A] aan [D] B.V. verschuldigd zal worden, zulks in het kader van een tegelijkertijd nieuw te sluiten overeenkomst van opdracht tussen de Stichting [A] en [D] B.V. in verband met de verkoopactiviteiten. De Stichting [A] dient voor iedere door bemiddeling van [D] B.V. aan een participant verkochte en door de desbetreffende participant aan de Stichting [A] betaalde hectare teakbos, een bepaalde eveneens volgens een staffel vast te stellen vergoeding aan [D] B.V. te betalen. Die inkomsten dient [D] B.V. vervolgens overeenkomstig een te bepalen verdeelsleutel aan te wenden om daar de verschillende koopprijzen mee te voldoen. Daarbij dient de Stichting [A] ook de betreffende aan [D] B.V. verschuldigde bedragen direct aan de desbetreffende verkopers van de certificaten van aandelen in [A] B.V. te voldoen en dus niet eerst aan haar opdrachtnemer [D] B.V.

Ten aanzien van Transactie 2 heeft te gelden dat [G] B.V. een rekening courantschuld had van € 1.500.000,--. [D] B.V., de koper van de aandelen in [B] , heeft de koopprijs voldaan door op de voet van art. 6:155 BW de schuld van [G] B.V. aan [B] B.V. over te nemen.

Op 30 april 2005 sluit [D] B.V. een managementovereenkomst met [F] B.V. waarbij een managementvergoeding van € 45.000,-- per maand exclusief omzetbelasting wordt overeengekomen.

De structuur na vorengenoemde transacties is als volgt:

[D] B.V. houdt 100% van de certificaten van aandelen van de Stichting Administratiekantoor [A] , welke stichting de aandelen [A] B.V. houdt. Verder houdt [D] B.V. 100% van de aandelen van [B] B.V., [C] B.V. en [E] B.V.

In de jaren 2000 tot en met 2006 zijn de volgende financiële stromen vastgesteld:

- De ontvangsten van de Stichting [A] , dat wil zeggen de van participanten ontvangen investeringen bedragen ongeveer € 100 mio;

- De door de Stichting [A] in de aanplant en in het onderhoud van teakbossen geïnvesteerde gelden bedragen ongeveer € 37,8 mio;

- De kosten van de verkoopactiviteiten die door de Stichting [A] aan [D] , [A] en [B] zijn betaald bedragen ongeveer € 54,2 mio.;

- De kosten van de beheeractiviteiten van de Stichting [A] bedragen ongeveer € 8,2 mio.

Ten aanzien van de inkomsten van [A] B.V., [D] B.V. en [B] B.V. is een bedrag van circa € 7 mio toegekomen aan belanghebbenden achter de groep van vennootschappen. Het betreft een bedrag van ongeveer € 3.200.000,-- aan voormalig certificaathouders, een bedrag van € 1.500.000,-- aan de voormalig aandeelhouder van [B] , circa € 2.000.000,-- (of meer) aan managementvergoedingen. Daarnaast moet worden vastgesteld dat een bedrag van circa € 4.500.000,-- is uitgegeven aan marketingkosten waarvan de zakelijkheid deels niet is komen vast te staan. (…).

Bij brief van 9 september 2005 heeft de toenmalige accountant, Ernst & Young Accountants, aangegeven de relatie met [A] , dat wil zeggen de Stichting [A] en [A] B.V., te willen beëindigen. De redenen voor die beëindiging van die relatie waren de volgende:

- Er wordt door [A] aan de investeerders/participanten een niet-transparant, onvolledig en gekleurd beeld geschetst van de activiteiten van de Stichting [A] en de daarmee samenhangende geldstromen. Uit de website en de verkoopbrochure ontstaat een beeld van een stichting zonder winstoogmerk, terwijl in werkelijkheid belangrijke bedragen toevloeien aan een beperkte groep belanghebbenden;

- Het geringe aandeel van het investeringsbedrag dat wordt aangewend voor aankoop en exploitatie/onderhoud wordt niet passend geacht in de maatschappelijke context. (…)

Nadien zijn diverse maatregelen genomen die er onder andere toe hebben geleid dat Ernst & Young Accountants op haar voornemen om de relatie te beëindigen, is teruggekomen. Die maatregelen hadden enerzijds betrekking op het verschaffen van meer inzicht aan de participanten in de kosten van [A] B.V. en anderzijds in het verminderen van de door [D] B.V te betalen koopprijzen voor de certificaten van aandelen in [A] B.V.

Wat dit laatste betreft is - uiteindelijk en na de nodige conflicten - op 12 december 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [D] B.V., [J] B.V., [G] BV. en [F] B.V. waarin de earn/out-regelingen met [J] B,V. en [G] B.V. uit hoofde van de bestaande earn/out-regelingen worden beperkt tot - kort gezegd - hetgeen [D] B.V. per 1 november 2006 aan ieder van hen verschuldigd is. Het komt erop neer dat van de totale koopsom van ongeveer € 24 mio een bedrag resteert, dat uiteindelijk ook is betaald, van ongeveer € 3 mio. Tegenover de verlaging van de koopsommen door [J] B.V. en [G] B.V., in het kader van het beëindigen van de earn-outregelingen, stemmen [F] B.V. en [G] B.V. in met een nieuwe aandelenverhouding in [D] B.V.: [F] B.V. 40%, [J] B.V. 30% en [G] B.V. 30%. Verder wordt afgesproken dat alle tussen partijen gesloten overeenkomsten van kracht blijven onder de voorwaarde dat uiterlijk op 31 maart 2007 tussen partijen algehele overeenstemming bestaat en deze overeenstemming schriftelijk is vastgelegd tot genoegen van alle betrokken partijen. Partijen verschillen thans nog steeds van mening of aan dit laatste is voldaan.

(…)

8. Crediteuren

[B] B.V.

[A] B.V.

Bedrag concurrente crediteuren : € 222.288,96

(…)”

“I. BEHEER EN ADMINISTRATIE

(…)

f. Alle vergaderingen van vennootschappen en verenigingen bij te wonen, daarin op te treden en functies te vervullen, stemrecht uit te brengen en notulen te ondertekenen;

(…)

VI. DIVERSE BEVOEGDHEDEN

Te dien einde alle zaken, notulen, processen-verbaal en andere stukken te doen verlijden en te tekenen, (…) en in het algemeen al het nodige te doen.”

“(…) in aanmerking nemende:

dat [F] 46,25% aandelen in [D] houdt;

• dat [F] met ingang van 1 april 2004 belast is met het management van [D] ;

• dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] in een besluit van 15 april 2005 heeft vastgelegd dat op 15 maart 2004 de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten [F] te noemen tot bestuurder van [D] en daarbij de managementvergoeding heeft vastgesteld;

• dat [F] en [D] de wens te kennen hebben gegeven de managementstructuur van [D] schriftelijk vast te leggen (…).

(…)

Artikel 1 Managementdiensten

1. Met ingang van 1 april 2004 is [F] belast met het management van [D] .

2. Onder management wordt verstaan: het voeren van het beheer en bestuur, het geven van centrale leiding, het nemen van beleidsbeslissingen, het uitoefenen van toezicht en controle bij en ten behoeve van [D] .

3. [F] is belast met het bestuur van [D] en heeft als bestuurder alle rechten en verplichtingen die uit de wet, de statuten van [D] en de redelijkheid en billijkheid voortvloeien en is tevens verplicht alles te doen en na te laten wat een goed bestuurder behoort te doen en na te laten en zal zich inzetten om de bloei van [D] te bevorderen.

4. [F] zal hiertoe, naar eigen inzicht te beoordelen, ter beschikking stellen aan [D] [belanghebbende] en/of de heer [broer van X] teneinde haar met het dagelijkse management te belasten.

(…)

Artikel 3 Vergoeding

1. [F] ontvangt ter zake van de door haar verrichte werkzaamheden een managementvergoeding van € 45.000,-- per maand exclusief omzetbelasting. In deze vergoeding zijn alle kosten begrepen, zoals reis- en verblijfkosten, materiaalkosten, autokosten alsook toeslagen en eventuele verzekeringspremies, tenzij de kosten zijn gemaakt in het kader van een vervulling van de staf-/management-/directeursfunctie. Dergelijke zakelijke kosten kunnen worden gedeclareerd bij [D] , dan wel zullen rechtstreeks betaald worden door [D] .

2. De vergoeding zal maandelijks achteraf door [F] aan [D] worden gefactureerd, welke facturen door [D] binnen 10 dagen na factuurdatum worden voldaan. (…)

3. In aanvulling op de vergoeding als genoemd in artikel 3 lid 1, kan met ingang van 1 januari 2005 jaarlijks bij vaststellingovereenkomst worden beslist om [F] een extra vergoeding toe te kennen in de vorm van teakhectares. De hoogte van de vergoeding bedraagt 1 hectare per 50 verkochte hectares, te rekenen vanaf de datum dat [F] belast is met het management van [D] .”

“zoals afgesproken tref je onderstaand mijn voorstel aan.

De opdracht betreft de invulling van de financiële beleids- en operationele functie. (…) Hoewel het een uitdaging lijkt (…) denk ik dat het met de huidige bezetting (…) en de kennis die ik heb van [A] , mogelijk is de door jou gevraagde activiteiten in ca. 3 dagen per week uit te voeren. (…) Voorwaarden voor een succesvolle uitvoering zijn:

- regelmatig overleg met en beschikbaarheid van jou in voorkomende gevallen;

- volledige bevoegdheid om veranderingen door te voeren en operationeel leiding te geven

- zelfstandigheid en eigen verantwoordelijkheid op het gebied van de uitvoering van de financiële functie, zonder doorkruising hiervan door welke functionaris dan ook.

- regelmatige evaluatie met en bespreking van wensen en eisen van jou (…).”

“Ernst & Young Accountants (…) heeft in haar schrijven aan directie, bestuur en toezichthouders [van [A] /de Stichting ] d.d. 9 september 2005, resp. 29 november 2005 aangegeven dat de koop op afbetalingsregeling “aandelen [A] BV”, zoals deze is overeengekomen tussen de Vennootschap en [ [D] ] d.d. 2 juni 2004 onverenigbaar is met het door haar afgeven van een (goedkeurende) accountantsverklaring voor [ [D] ]. Derhalve is de afbetalingsregeling zoals deze is overeengekomen tussen de Vennootschap en [ [D] ] (…) per 1 november 2005 opgeschort, alwaar de Vennootschap mee instemt, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat in samenspraak met alle betrokken partijen (…) binnen nu en een redelijke termijn doch uiterlijk 1 februari 2006 een nieuwe voor alle betrokken partijen conveniërende regeling (“earn-out”) wordt afgesproken.”

“Zoals gisteren besproken wil ik je hierbij schriftelijk het voorstel doen toe komen waarbij ik overeenstemming kan bereiken met [P] ( [G] BV)

De geldende earn-out regeling van € 9.500.000,= wordt gewijzigd in een koop op afbetaling, waarbij [P] gegarandeerd nog een bedrag van € 500.000,- van [D] zal ontvangen (…). Dit houd in dat er per maand € 20.833,= ex BTW zal ontvangen in 24 maanden.

Ik hoop echt dat jullie hier jullie medewerking aan willen verlenen daar wij graag verder willen met onze business waar we goed in zijn (…).”

“Helaas moet ik constateren dat het overleg over zowel wijziging van de earn out-regeling als de verkoop van mijn aandelen [D] geen enkel perspectief op het bereiken van een oplossing biedt. De standpunten over en weer liggen blijkbaar veel te ver uit elkaar.

Ik deel je dan ook mede dat ik het overleg hierbij beëindig. Niettemin ben ik vrijblijvend bereid alsnog een adequaat voorstel van jouw kant (…) in overweging te nemen. Ik moet je hierbij dringend verzoeken de betalingen uit hoofde van de earn out-regeling onmiddellijk te hervatten (…).”

“Zoals u weet kan de Stichting [A] (de “Stichting”) op dit moment geen betalingen aan [ [D] ] doen omdat onder de Stichting beslag is gelegd ten laste van uw onderneming door [J] B.V. Inmiddels vernamen wij van u dat [D] – bij gebreke van betaling – niet langer bereid is aan haar contractuele verplichtingen ten opzichte van de Stichting te voldoen, althans daartoe niet in staat is. Dit stelt de Stichting voor grote problemen aangezien zij vrijwel haar gehele front- en backoffice aan [D] heeft geoutsourced. Het voortbestaan van de Stichting wordt bedreigd doordat [D] niet presteert. (…) De Stichting is – mede vanuit haar schadebeperkingsverplichting – gehouden op de kortst mogelijke termijn een oplossing te zoeken om haar continuïteit en de belangen van investeerders te waarborgen. Om die reden heeft zij geen andere keuze dan [D] te verzoeken (…) op de kortst mogelijke termijn (…) de dienstverlening te hervatten. (…) Mocht [D] nalaten binnen de gestelde termijn alsnog aan haar verplichtingen te voldoen dan acht de Stichting zich (…) vrij om met een andere partij te contracteren om de door [D] verrichte werkzaamheden (tijdelijk) over te nemen. (…) Gezien de ingevolge de Wfd benodigde vergunning zullen wij daartoe in eerste instantie gesprekken met [ [B] ] entameren. De Stichting is bereid om in dat geval de duur van het contract met [ [B] ] of een andere partij gelijk te stellen aan de periode waarin [D] haar verplichtingen jegens de Stichting niet kan nakomen.”

“In reactie op uw schrijven van heden kan ik u mededelen dat vanwege diverse beslagen, gelegd door [J] B.V. (“ [J] ”), [ [D] ] met ingang van 12 oktober jl. niet langer de continuïteit van haar dienstverlening aan de Stichting [A] (“Stichting”) kon garanderen. Door de handhaving van genoemde beslagen, ook na gesprekken hierover met [J] is [D] niet langer in staat aan haar contractuele verplichtingen jegens de Stichting te voldoen en zal de dienstverlening met onmiddellijke ingang stopzetten dan wel opschorten tot het moment dat zij daartoe wel weer in staat wordt gesteld.

Wij hebben begrip voor de houding van de Stichting om met andere partijen contracten aan te gaan, teneinde haar belangen en die van investeerders veilig te stellen. Wij benadrukken nog wel dat uitgangspunt bij deze contractbesprekingen moet zijn dat de dienstverlening door andere partijen zoveel mogelijk een tijdelijk karakter moet hebben, teneinde de continuïteit van [D] op langere termijn alsnog, indien mogelijk, veilig te stellen.”

“IN AANMERKING NEMENDE:

- Partijen zijn betrokken bij 2 overeenkomsten van koop en verkoop van Certificaten van Aandelen waarvan een aanzienlijk aantal bijlagen deel uitmaken, (…) van [A] B.V., hierna aan te duiden als: “de earnout regelingen”. Deze earnout regelingen zijn gesloten tussen enerzijds [D] en [J] , op 2 respectievelijk (…) 7 juni 2004 en anderzijds tussen [D] en [G] , d.d. 30 maart 2005.

- Onder meer deze earnout regelingen, vormden voor de externe accountant van [D] aanleiding om niet over te gaan tot aanvaarding van de opdracht tot controle van de jaarrekening van [D] ;

- Tussen enerzijds [D] en anderzijds [J] en [G] bestaan al geruime tijd geschillen over de uitvoering van de earnout regelingen, in verband waarmee [J] en [G] , [D] in rechte hebben betrokken;

(…) Partijen zijn te rade gegaan en hebben na veelvuldig overleg besloten de bestaande geschillen als volgt tot een oplossing te brengen:

Artikel 1

Earnout regelingen

De aanspraken van [J] en [G] uit hoofde van de bestaande earnout regelingen worden beperkt tot hetgeen [D] per 1 november 2006 aan ieder van hen verschuldigd is, vermeerderd met de door ieder van hen reeds gemaakte en in redelijkheid nog te maken advocaat- en adviseurskosten. (…)

Artikel 2

Herziening aandelenverhouding

Tegenover de concessies van [J] en [G] met betrekking tot het beëindigen

van de earnout regelingen, stemmen [F] en [G] in met de navolgende nieuwe aandelenverhouding. Voor de door [F] (10%) en [G] (20%) ieder aan [J] overgedragen aandelen zal een koopsom gelden van € 1,- per aandelenpakket.

- [F] 40%

- [J] 30%

- [G] 30%

Partijen zullen zo spoedig mogelijk aan notariële overdracht van deze aandelen medewerking verlenen. Er vindt geen verrekening plaats van de waarde van de uitgewisselde aandelen.

(…)

Artikel 9

Inspanningsverplichtingen

(…) [J] en [G] zullen zich inspannen om [D] en [F] in staat te stellen genoemde contractuele uitwerking met de nodige voortgang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid uiterlijk vóór 31 maart 2007 tot stand te brengen.

Alle tussen partijen gesloten overeenkomsten blijven van kracht onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 31 maart 2007 tussen partijen algehele overeenstemming bestaat en deze overeenstemming schriftelijk is vastgelegd tot genoegen van alle betrokken partijen. Na voltooiing van de contractuele uitwerking van deze Vaststellingsovereenkomst zullen die overeenkomsten definitief zijn ontbonden en zullen de lopende procedures worden doorgehaald.”

“1 Samenstellingsverklaring

Opdracht

(…) De jaarrekening is opgesteld op basis van de door het bestuur van de vennootschap verstrekte gegevens. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en de

volledigheid van die gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekening berust bij het bestuur van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een samenstellingsverklaring inzake de jaarrekening te verstrekken.

(…)

2 Vaststelling jaarrekening voorgaand boekjaar

De algemene vergadering van aandeelhouders heeft de jaarrekening 2005 niet vastgesteld.

Derhalve heeft de verdeling van het resultaat nog niet plaatsgevonden.

3 Herstructureringen

In 2004, 2005 en 2006 zijn diverse veranderingen doorgevoerd in de onderlinge relaties tussen de aan [A] groep verbonden ondernemingen en gelieerde partijen waarbij de

doorbelastingstructuur van kosten en opbrengsten veranderd is. Juridische formalisering

hiervan is nog niet op alle facetten afgerond. Administratief is deze gedragslijn al wel gevolgd. Ook op het gebied van directiebeloningen merken wij op dat deze, voorzover wij hebben kunnen nagaan, niet formeel is vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering.

Met de Stichting [A] zijn, nog niet geformaliseerde afspraken gemaakt in het kader

van bonushectares. Deze bonushectares zijn niet gewaardeerd in de jaarrekening. Onduidelijk is op dit moment aan welke onderneming deze bonushectares toekomen. Tevens is onduidelijk in hoeverre personeelsleden recht hebben op een deel van deze bonushectares.

De mogelijke financiële en fiscale consequenties hieruit zijn op dit moment nog niet te

kwantificeren, als die er al zijn en zijn niet verantwoord in de jaarrekening.”

“(…)

Managementovereenkomst:

De genoemde aandeelhoudersvergaderingen hebben volgens mij niet plaatsgevonden. Het enige dat ik kan vinden is een aandeelhoudersbesluit van 18 april 2005 waarin [F] wordt benoemd tot bestuurder per 1 december 2004. Dit lijkt overigens nietig omdat volgens dit besluit slechts 92,5% van de aandelen wordt vertegenwoordigd en er niets staat over de termijn van bijeenroepen. Tevens zie ik niet getekende notulen van 1 maart 2005 waarin [F] per 1 maart 2005 wordt benoemd.”

“Onderstaand gelieve je aan te treffen onze antwoorden op je gestelde vragen. (…)

[Vraag] 5. [Belanghebbende] werd juni 2004 aangetrokken. Is de rekensom, dat [ [D] ] sindsdien, € 2.[1]15.000, aan managementvergoeding heeft verstrekt, correct? (€ 45.000 x 12 x 4, minus één maand, juni 2008).

Op zichzelf is dat juist, alleen het absolute bedrag is niet zo interessant: er moet meer gekeken worden naar het resultaat en de risico’s die het management neemt en heeft genomen (…). Het afbreukrisico, niet in de laatste plaats vanuit publicitair oogpunt bezien, is zelfs veel groter gebleken dan [belanghebbende] ooit heeft ingeschat.

6. Waarom is door [belanghebbende] een rekening courant schuld opgebouwd met [ [D] ]? [P en Q] veronderstellen dat dit te maken heeft met het betalen van (achterstallige) schulden, opgebouwd door [belanghebbende].

De rekening-courantverhouding waarover wordt gesproken, is ontleend aan de jaarrekening. Deze staat daar weliswaar, maar [belanghebbende] heeft ook nog een vordering op de vennootschap, die als zodanig nog niet was gewaardeerd omdat er eerst nog een aantal formaliteiten moest worden vervuld. De vordering van [belanghebbende] is ongeveer van dezelfde omvang. (…) Zoals gezegd is er per saldo geen rekening-courantschuld.[Belanghebbende] krijgt normaal zijn maandelijkse fee.

(…)

10. [P en Q] stellen – populair vertaald: [belanghebbende] trekt de pot leeg: een exorbitant salaris van € 45.000 en een rekening courant verhouding van €348.000. Dit terwijl het personeel meldt dat de salarissen regelmatig niet kunnen worden uitbetaald. (…)

Dat de salarissen regelmatig niet zouden kunnen worden betaald, is pertinente onzin en is nergens op gebaseerd. Er is altijd iedere maand gewoon uitbetaald.

Allereerst dient met betrekking tot de vergoeding van het management gekeken te worden naar de historie.

[P] heeft in 2004 persoonlijk [belanghebbende] gevraagd om [A] te gaan leiden, omdat de organisatie wat betreft cash flow in zwaar weer zat. Dit had te maken met een persoonlijke geldonttrekking door [P] van circa 1,5 miljoen euro. Dit was de startsituatie voor [belanghebbende] als bestuurder. In de jaren erna is hij erin geslaagd de organisatie gezond te maken en [A] als goed financieel product in de markt te zetten met een hoge naamsbekendheid.

De financiële puinhoop waarmee [belanghebbende] van start moest, was te wijten aan het feit dat de privébestedingen van [P] een zware wissel hadden getrokken op de kaspositie. Dit was voor [belanghebbende] een voldongen feit en hij realiseerde zich maar al te goed dat hij als bestuurder daarmee ook een groot risico liep. Om die reden is hij met [P] een bepaalde vergoeding voor het voeren van het management overeengekomen. Overigens bestaat de vergoeding uit meer dan alleen een compensatie van het risico (…). Daarnaast zitten hier vergoedingen in voor bijvoorbeeld autokosten.

Toen [belanghebbende] aantrad, speelde tevens een hoogoplopende ruzie tussen [P en Q] . Die [ruzie] leidde tot het vertrek van [Q] , die bij die gelegenheid ook zijn aandelen in [A] verkocht aan [ [D] ] voor € 9.500.000. De twist leidde overigens tevens tot het vertrek van de overige aandeelhouders, die angst hadden door dit gedoe reputatieschade te leiden. De onderbouwing van de prijs voor de aandelen van [Q] is, op zijn zachtst gezegd, erg ondoorzichtig. Daarnaast had al op voorhand duidelijk moeten zijn dat de onderneming dat bedrag nooit zou kunnen betalen, zeker toen ook [P] niet veel later zijn aandelen in [A] verkocht aan [ [D] ] voor dezelfde prijs.

Tevens heeft [P] zijn aandelen in [ [B] ] verkocht aan [ [D] ]. De opbrengst daarvan was ongeveer voldoende om de enorme schuld die hij had opgebouwd in de onderneming vanwege privébestedingen af te lossen.

Vervolgens is [belanghebbende] aan de slag gegaan om te snijden in de kosten en tegelijkertijd de verkoop op een voldoende niveau te handhaven. Dit was een uiterst gecompliceerde zaak, mede omdat [P] verantwoordelijk was voor de verkoop en tegelijkertijd zelden aanwezig was. (…) Daarna is het [belanghebbende] gelukt om niet alleen de onderneming qua kosten gezond te maken, maar tevens een vergunning van de AFM binnen te halen. Dat bleek een hele tour, omdat door toedoen van [P] in de jaren daarvoor op een wijze was verkocht die niet paste binnen de nu geldende regels. [Belanghebbende] moest dus niet alleen de financiën op orde krijgen, maar ook de hele commerciële werkwijze veranderen om de vergunning te kunnen krijgen. Dit alles heeft, tezamen met de negatieve houding tegenover teakbeleggingen, geleid tot een structureel lagere verkoop. Dankzij de aanzienlijke kostenbesparingen die [belanghebbende] heeft bereikt, is het bedrijf financieel weer gezond en wordt er inmiddels een bescheiden winst gemaakt.”

“Sedert oktober 2006 verzorgt [ [B] ] vrijwel de gehele front- en een deel van de backoffice van de Stichting [A] (hierna: “de Stichting”). Deze diensten werden aanvankelijk door [ [D] ] aan de Stichting geleverd. Nadat beslaglegging door [J] B.V. voortzetting van deze dienstverlening door [D] onmogelijk had gemaakt, is een einde gekomen aan de dienstverleningsovereenkomst tussen [D] en de Stichting en is de Stichting een dienstverleningsovereenkomst met [ [B] ] aangegaan. Ik verwijs naar de brief van de Stichting van 18 oktober 2006 (…).

Helaas blijken de aandeelhouders van [D] – [F] B.V. en [G] B.V. – onderling voortdurend verdeeld. Bij dit geschil is ook [J] BV dat aanspraak maakt op levering van een deel van de aandelen in [D] , betrokken.

Het voortbestaan van dit geschil en de wijze waarop dit, onder andere in de media, door betrokkenen wordt uitgevochten is niet alleen schadelijk voor de bedrijfsvoering van [D] en van [ [B] ], maar schaadt tevens de goede reputatie van [A] alsmede de belangen van de Stichting en haar participanten.

Het geschil heeft recent dieptepunten bereikt door het voeren van een kort geding, het indienen door [G] B.V. van een enquêteverzoek naar [D] en de daarmee samenhangende publiciteit. Kennelijk doel daarvan is het bewerkstelligen van uw aftreden als bestuurder van [D] . (…) De Stichting roept [D] en [ [B] ] op de aandeelhouders van [D] te bewegen om hun geschil op andere wijze te beslechten dan door voortzetting van de enquêteprocedure. Zij vraagt u daarom dringend te bewerkstelligen dat:

(1) Het geschil tussen de aandeelhouders van [D] uiterlijk 23 juni a.s. wordt beslecht door ondertekening van een vaststellingsovereenkomst,

(2) [G] B.V. het enquêteverzoek voor de mondelinge behandeling (…) intrekt.

(…) Voor het geval de enquête en de publiciteit die daarmee wordt opgeroepen wordt doorgezet, het geschil niet (tijdig) wordt beslecht en/of zich andere schadelijke ontwikkelingen voor de Stichting voordoen, behoudt de Stichting zich het recht voor de dienstverleningsovereenkomst met [ [B] ] (…) te beëindigen.”

“1.2 Winst en verlies

Onderstaande cijfers met betrekking tot de winst- en verliesrekening en de balans zijn ontleend aan de conceptjaarrekening 2007 d.d. 13 juni 2008, de jaarrekeningen 2006 d.d. 8 april 2008 en de jaarrekening 2004 d.d. 11 juli 2005.

(…)

31-12-2007 31-12-2006 31-12-2005 (…)

(…)

Vorderingen op

Groepsmaatschappijen

(…)

[ [D] ] 2.252.125 2.355.086 1.157.364

(…)

[ [A] ] 336.250 152.836 942.917

[ [C] BV] 1.077.671 328.638 -

(…)

Vorderingen op

Groepsmaatschappijen 3.671.754 2.839.555 2.100.866

(…)

Balanstotaal 4.268.036 3.659.756 2.826.264

(…)

Eigen vermogen 2.208.545 1.822.104 1.503.718

(…)

Schulden aan Groepsmaatschappijen

[ [A] ] - - -

(…)

[ [C] BV] - - 68.414

[F] BV - - 2.738

(…)

Schulden aan

Groepsmaatschappijen - - 80.632

(…)

Balanstotaal 4.268.036 3.659.756 2.826.264”

“(…) Ik ben vanaf april 2004 tot en met de laatste dag (sept-2008) werkzaam geweest op de financiële afdeling van [ [D] ] en alle daar onder hangende vennootschappen. (…) Ik deed de dagelijkse administratie (…). (…) In 2004 kwam ik op verzoek van [belanghebbende] in dienst bij [ [A] ], om zo als hij het noemde een koude sanering door te voeren. (…) Er was met partijen Ernst & Young en Holland Van Gijzen in 2003-2004 een earnout regeling getroffen met de oude aandeelhouders en het geheel zou gegoten worden in de nieuwe bovenstaande structuur, waarbij er een earn out regeling tot stand was gekomen van de somma van dik 20 miljoen. Te weten [ [D] ], de holding, [ [A] ], de werkmaatschappij voor facilitaire dienstverlening, [ [B] ] de verkooptak en [ [C] ], welke de marketingactiviteiten ontplooide.

In het begin liep alles op rolletjes, en ik begon mijn werk van de koude sanering. Te weten het snijden in de excessen die jarenlang waren opgebouwd door het oude bestuur. Dit werd geleidelijk in gang gezet. Door te snijden in de kosten van bijvoorbeeld het wagenpark. (…) Verder werd de beloning voor het personeel onderhanden genomen, en werd er flink gesneden in excessief bonusbeleid. (…) Daarnaast werden zoveel mogelijk alle excessieve kosten gedrukt naar een minimum.

Dit verliep allemaal voorspoedig. Dan komt er op een gegeven moment (2005-2006 uit mijn geheugen) dat [ [D] ] de heer [de financieel directeur] (…) aanstelt om de jaarcijfers te gaan maken en de leiding te gaan nemen over de verschillende mensen op de financiële afdeling (…). (…) Ten tijde van zijn aanstelling kwam ook naar voren dat de riante earnoutregeling die de oud aandeelhouders zich hadden toebedeeld, welke in de steigers was gezet door Ernst & Young en Holland Van Gijzen door Ernst & Young ineens in twijfel werd getrokken (…). Dit resulteerde in het niet verkrijgen van een goedkeurende verklaring voor de jaarcijfers.

Waarop er voor [belanghebbende] niets anders op zat dan, de earnout regeling te staken, en naar een nieuwe oplossing te zoeken. De heer [de financieel directeur] had hier een leidende rol in om naar een voor Ernst & Young verdragelijke earnout regeling te komen, enige oud aandeelhouders gingen akkoord met een nieuwe regeling, echter de oude oprichters en hoofdaandeelhouders (de heren (…) [P en Q] ) gingen niet akkoord.

Toch werden de excessieve betalingen die voort vloeiden uit deze earnout overeenkomst stopgezet, c.q. terug gebracht naar een minimum van de nieuwe regeling totdat er meer duidelijk zou worden wat er precies met de earnout regeling (…) zou gaan gebeuren. Dit was een doorn in het oog van de oud aandeelhouders en oprichters, omdat zij tientallen miljoenen voor hun neus weg zagen glippen (…). Dit was het begin van de voortslepende ellende binnen de [A] groep, daar partijen het niet met elkaar eens konden worden en het moddergooien in de publieke pers begon van zijde van [P en Q] (…). Aan de ene kant de oud aandeelhouders (…) en aan de andere zijde [belanghebbende], die het bestuurlijk niet langer kon verantwoorden om aan de excessieve earn outregeling verder te voldoen. Hier volgde op dat er beslagen werden gelegd door de oud aandeelhouders, en het heeft er uiteindelijk toe geleid dat [belanghebbende] buiten de deur werd gezet.

Betreffende de belastingschulden (…) Op advies van (…) [de financieel directeur] werd betalingsonmacht aangemeld voor alle ondernemingen ten tijde van beslagleggingen. (…) Verder kregen wij vanaf het moment van de betalingsonmacht het advies van (…) [de financieel directeur] , om iedere maand zoveel mogelijk van de overwinst te betalen aan de belastingdienst, en dit altijd op de oudst openstaande belastingaanslag te doen, dan zou de belastingdienst niet gaan piepen waren zijn letterlijke bewoordingen. En inderdaad, de belastingdienst piepte met geen woord. Zo geschiedde dan ook, en er werd iedere maand de oudste aanslagen of meer betaald, waardoor de schuld langzaam maar toch af is genomen.

Echter werd er door de oud aandeelhouders in april 2008 beslag gelegd onder alle bankrekeningen, inkomsten van de stichting naar de groep, en verder alles wat maar mogelijk was. Tegelijkertijd startte er een soort afzettingsprocedure door de oud aandeelhouders.

Wat resulteerde dat [belanghebbende] op 27 juni werd uitgeschreven door de heren [P en Q] uit het KVK en zijn biezen kon pakken. (…) Doordat de oud aandeelhouders de tent weer onder hun controle hadden genomen, werd de dienstenovereenkomst vanuit de stichting naar de groep toe opgezegd, omdat de stichting geen vertrouwen had in het nieuwe bestuur, een omdat deze geen vergunning had van de AFM, en twee vanwege de lange vingers van de oud aandeelhouders. Dit resulteerde erin dat vanaf juni, geen inkomsten meer werden gegenereerd.(…) Wat er dus uiteindelijk in resulteerde dat [belanghebbende] (…) het faillissement heeft moeten aanvragen gesteund door een crediteur en het personeel. (…) Bij een faillissement was er immers een mogelijkheid om de oud aandeelhouders definitief buiten spel te zetten (…). Ook had [belanghebbende] van de stichting de toezegging dat de dienstenovereenkomst zou worden hersteld zodra hij weer bestuurder zou zijn van de onderneming. (…) Het faillissement had helaas niet het beoogde resultaat van een doorstart. (…)

[Belanghebbende] heeft alles in zijn macht gedaan om de onderneming te blijven voortzetten, we hebben keurig betalingsonmachten gemeld bij de belastingdienst en zijn blijven betalen wat we konden, en steeds op de oudste aanslagen. Daarnaast heeft hij vertrouwd op het advies van zijn financiële man, de heer [de financieel directeur] . Verder werd alleen het nodige betaald zoals de telefoon omdat dit het gereedschap was van de onderneming, immers niet kunnen bellen, resulteert in geen verkopen.

De belastingdienst en het personeel waren de grootste crediteuren binnen de ondernemingen en deze werden pro rata betaald naar draagkracht iedere maand. Verder was er een convenant met de crediteuren gesloten, van een tijdelijk betalingsstop, en de crediteuren hadden hier alle vertrouwen in. (…) De betalingen zijn pas gestaakt nadat [belanghebbende] het pand moest verlaten, en nadat hij te horen kreeg van de heer [de financieel directeur] , (…) en zijn broer hoe slecht het erin augustus voor stond, heeft hij zijn verantwoordelijkheid genomen en het faillissement als aandeelhouder aangevraagd (…).”

“Over de hoogte van de door [D] B.V. aan [F] B.V. te betalen management fee is discussie geweest. Dat klopt. U houdt productie 39 van de op 3 oktober 2016 ingediende nadere stukken voor. Deze productie betreft de antwoorden op door [naam journalist] , een journalist van De Telegraaf, schriftelijk gestelde vragen. Ik heb de vragen zelf beantwoord. (…) Uiteindelijk ben ik gevraagd om bestuurder te worden van [D] B.V. Reden daarvoor was dat ik over de juiste papieren beschikte; de wetgeving ging veranderen en ik beschikte over een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM-vergunning), die [A] nodig had. Ik had ervaring in de aandelen- en effectenbranche. Ik beschikte over de juiste diploma’s. (…) De management fee en de hoogte daarvan is gebaseerd op die van [Q] . Die fee bestond uit € 25.000 plus autokosten- en onkostenvergoeding. EY heeft toen voorgesteld om het in de vorm van een lump sum te doen, plus nog een vergoeding voor mijn broer [broer van X] . U wijst mij erop dat de ontvanger de stelling heeft ingenomen dat de vergoeding van [Q] niet maatgevend hoeft te zijn. Ik heb de fee destijds niet uitonderhandeld. (…) Achteraf gezien is het risico erg groot geweest. De management fee is gebaseerd op die van [Q] ; niets meer en niet minder. (…) Waarom schreef ik in antwoord op vraag 10 dat de organisatie wat betreft cash flow in zwaar weer zat? De organisatie an sich was gezond. De verwachting was dat in het geval [A] over een AFM-vergunning ging beschikken, de verkopen zouden toenemen. [A] B.V. is de enige vennootschap die de vergunning kreeg. De earn-out regeling heeft een zware wissel getrokken op de financiën. EY had op zich een punt. De hoogte van de earn-out was gebaseerd op een prognose van de te behalen winst. Naar mijn weten is in het prospectus ook de management fee vermeld. Het prospectus behoort niet tot de gedingstukken. Maar ik weet zeker dat mijn fee en de hoogte daarvan bekend was bij de AFM toen ze de AFM-vergunning afgaven.

Voordat ik ben gevraagd om bestuurder te worden in de [A] groep, was ik bestuurder van een vennootschap die in de telecombranche actief was. (…) Bij [A] is in wezen gebruik gemaakt van dezelfde managementovereenkomst met een aantal aanpassingen. Een gemiddelde bestuurder factureerde voor zijn werkzaamheden in die tijd rond de € 35.000 per maand; een bedrag van bijvoorbeeld € 10.000 zou gek zijn geweest. Het klopt dat EY alleen de bepalingen van de managementovereenkomst heeft opgesteld en dat EY het bedrag van de vergoeding had opengelaten, zoals de ontvanger stelt. (…) Ik ben bij [naam werkneme r ] geweest om mijn managementovereenkomst te bespreken. [naam werkneme r ] heeft ook de overeenkomst voor [Q] opgesteld. EY verzorgde daarbij ook nog de jaarrekening. Alles bij elkaar genomen kan de hoogte van de management fee geen verrassing zijn geweest. (…) U vraagt of de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] B.V. de managementovereenkomst heeft goedgekeurd. Ik begrijp de vraag. Maar ik kan toch niet vier jaar lang bestuurder zijn geweest terwijl de aandeelhouders niet wisten van mijn salaris? Ik was gevolmachtigd door [P] . Er heeft een informele algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden.

(…) U houdt mij voor dat de ontvanger ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur onder meer heeft verwezen naar de opgelopen rekening-courantschuld tot € 350.000 in 2007 van [F] B.V., en uiteindelijk dus van mij in privé, via [D] B.V. aan [B] B.V. De vraag is waarom ik dat als bestuurder zo hoog heb laten oplopen. Klopt het dat dit te maken heeft met privéopnamen? Ik weet niet precies waarvoor de rekening-courantschuld is ontstaan. [B] B.V. betaalde niet altijd de management fee. En dan ontstaat er een rekening-courantschuld. U wijst mij erop dat dit niet blijkt uit het controlerapport van de Belastingdienst van 25 augustus 2009. Anders dan u kennelijk veronderstelt, werd de management fee niet altijd betaald. Dat zou moeten blijken uit afschriften. Het geld stond niet altijd op de bankrekening. Elke maand moest beslist worden welke rekeningen wel of niet betaald moesten worden. Ik reisde ook naar [naam land] en [naam land] ; ik had een creditcard van de onderneming. Ik denk dat al dit soort kosten op de rekening-courant zijn geboekt. Ik weet het ook niet meer. Er zullen wel dingen betaald zijn. Het is een momentopname. De management fee moest in ieder geval betaald worden; er is van alles in rekening-courant verrekend. Er moest ook van alles geleverd worden; op een bepaald moment moesten bijvoorbeeld bomen worden gepland. Dat bracht kosten met zich. Het kan zijn dat een rekening-courantschuld ontstaat maar dat deze later weer wordt opgevuld. Ik weet zeker dat ik geen bedragen heb opgenomen die buiten de managementovereenkomst vallen. Ik had ook recht op bonushectares.”