Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:421, 15/00858
Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:421, 15/00858
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 januari 2018
- Datum publicatie
- 14 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2018:421
- Formele relaties
- Na terugverwijzing door: ECLI:NL:HR:2015:3466
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:242
- Zaaknummer
- 15/00858
Inhoudsindicatie
Douanerechten. Verwijzingszaak. Het bewijs van de oorsprong van de goederen is gegrond op een rapport van een Amerikaans laboratorium, dat over de uitvoering van het onderzoek geen volledige opening van zaken kan geven. Het Hof heeft een deskundige benoemd en ziet, na weging van de feiten en argumenten van partijen, geen aanleiding om geen bewijskracht toe te kennen aan de onderzoeksbevindingen van het Amerikaanse laboratorium.
Uitspraak
kenmerk 15/00858
30 januari 2018
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
[X Ltd] te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. dr. R.M.P.G. Niessen-Cobben
tegen de uitspraak van 12 augustus 2010 in de zaak met kenmerk AWB 09/5308 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding voor verwijzing
De inspecteur heeft, onder nummer [UTB nummer] , met dagtekening 19
december 2008 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 74.152,80 aan douanerechten.
Belanghebbende heeft tegen de UTB een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak op
bezwaar van 31 maart 2010 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 augustus 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen die uitspraak hoger beroep bij het Hof ingesteld. Het Hof
heeft bij uitspraak van 10 mei 2012 (kenmerk 10/00637) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld bij de
Hoge Raad. In de met deze zaak samenhangende zaak heeft de Hoge Raad bij arrest van 12 juli 2013 (nr. 12/02876, ECLI:NL:HR:2013:20) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 23 oktober 2014 arrest gewezen (C-437/13, Unitrading, ECLI:EU:C:2014:2318). Advocaat-Generaal mr. M.E. van Hilten heeft op 13 mei 2015 een conclusie uitgebracht in de met deze zaak samenhangende zaak.
Bij arrest van 4 december 2015 (nr. 12/02875, ECLI:NL:HR:2015:3466) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof vernietigd en het geding verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Voorts heeft de Hoge Raad de staatssecretaris van Financiën gelast het in cassatie betaalde griffierecht en de kosten van het geding in cassatie, vastgesteld op € 3.123,75, aan belanghebbende te vergoeden.
2 Loop van het geding na verwijzing
Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 21 december 2015 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 11 januari 2016 en de inspecteur bij brief van 13 januari 2016. Op 13 en 19 oktober 2016 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Op 17 en 20 oktober 2016 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Afschriften van deze brieven en stukken zijn aan de wederpartij verstrekt.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2016, tegelijkertijd met het onderzoek ter zitting in de zaak [A Ltd] (15/00859). De voorzitter heeft het onderzoek geschorst en partijen meegedeeld dat het Hof over zal gaan tot het benoemen van een deskundige. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Bij brief van 14 december 2016 heeft het Hof [deskundige] benoemd tot deskundige.
Op 10 februari 2017 heeft het Hof van [deskundige] de ‘rapportage onderzoeksvragen Gerechtshof Amsterdam t.a.v. analytisch onderzoek geografische herkomst knoflookbollen’ ontvangen. Bij brief van 28 februari 2017 hebben partijen een kopie van dit rapport ontvangen en zijn ze in de gelegenheid gesteld erop te reageren.
Zowel belanghebbende als de inspecteur heeft bij brief van 27 maart 2017 op het rapport gereageerd.
Op 21 augustus 2017 is een nader stuk van belanghebbende bij het Hof ingekomen.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 5 september 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Na de sluiting van het onderzoek is nog een brief van [deskundige] ingekomen, waarin zij voorstelt om alsnog oude elementen/metaalsporenprofielen te toetsen aan een uitgebreidere referentieset van Pakistaanse knoflookbollen. Het Hof heeft hierin geen aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen.
3 Feiten
Het Hof heeft in zijn uitspraak van 10 mei 2012 de navolgende feiten vastgesteld:
“2.1. Op 20 november 2007 heeft [B BV]
, als direct vertegenwoordiger van belanghebbende
een aangifte ten invoer gedaan voor 64.800 kilogram verse knoflook. Op deze aangifte, met
het nummer [aangiftenummer 1] , is als land van oorsprong Pakistan vermeld.
De inspecteur heeft op 21 november 2007 een fysieke controle van de aangegeven
goederen verricht. Daarbij zijn monsters genomen die zijn geregistreerd onder de kenmerken
A94672386 , A94672387 , en A94672388 .
[B BV] heeft op 20 november 2007 schriftelijk volmacht verleend aan [medewerker A] van
[C BV] om “bij opname van de goederen aanwezig te zijn
en de rapportage te ondertekenen”.
Tot de stukken van het geding behoort het dossier van de uitgevoerde fysieke controle
met dossiernummer 9866 (hierna: fyco-dossier). In het fyco-dossier is voor zover van belang
het volgende vermeld:
“Aantal monsters: 9
Uit collinummers: 15030,15031 & 15032
(...)
Aangever geïnformeerd over:
- fysieke controle: Dhr/Mw [medewerker A]
- monstememing: Dhr/Mw Idem
Aangever aanwezig bij fysieke controle en/of
monstememing: Nee”
In een bijlage bij het fyco-dossier is voor zover van belang het volgende vermeld:
“(…)Wel aanwezig bij de fysieke controle/monstername: loodspersoneel [B BV] . Na
aankomst bij de fruitloods [B BV] vertelde loodsbaas [medewerker A] dat gelet op de hoeveelheid
schepen aan de kant voor het laden van fruit bestemd voor St. Petersburg is er geen personeel
meer aanwezig om de knoflook te wegen en te tellen. (...)
Datum controle en monstername: 21 november 2007. Tijdstip 13.30-16.30. Ambtenaren Bil
en Van Houte. Na overleg met collega Helma Houtepen het gewicht bepaald d.m.v. het
wegen van 1 pallet met daarop 120 dozen. Weeglijst: bijlage 1.
In afwijking van het aantal te nemen monsters zoals vermeld op het Fyco van elke partij 3x
monster genomen. Alle onderwerpelijke partijen waren reeds geplaatst in koelcel nr. 6.
In de koelcel is de gehele partij met Dhr. [medewerker A] nagelopen.”
Tot het fyco-dossier behoort een verklaring met de volgende inhoud:
“Accordering aangever
Ondergetekende verklaart hiermee akkoord te gaan met de wijze van monsterneming.
Plaats: [ZZ] Datum: 21-11-2007
Naam belanghebbende:
[medewerker A] ”
De verklaring is ondertekend en voorzien van een stempelafdruk van [C BV]
.”
Met dagtekening 21 november 2007 heeft de inspecteur aan [B BV] een brief gezonden
met de volgende inhoud:
“For the importdeclaration of Pakistan Garlic, we demand an additional guarantee of €
1.200,00 p/1000 kg. This according to EC-Regulation 2454/93, art. 248 subsection 1, because
of reasonable doubt about the country of origin. Samples will be taken of all lotnumbers and
the Certificate of Origin wil be send out for further examination. This guarantee has to be
done in cash or bankguarantee from a bank named on the attached list. The guarantee has to
be paid by the represented firm on your declaration.”
Op 26 november 2007 is via het Sagitta-systeem ‘toestemming tot wegvoering’
verleend. Op de toestemming tot wegvoering is het nettogewicht gecorrigeerd van 64.800
kilogram naar 61.794 kilogram.
Tot de door belanghebbende overgelegde stukken behoort een afdruk, gedagtekend 26
november 2007, uit het Sagitta-systeem waarin mededeling wordt gedaan van de aanhouding
van de verificatie.
De onder 2.2.1 genoemde monsters zijn onderzocht door de U.S. Department of
Homeland Security, Customs and Border Protection, Laboratories and Scientific Services te
Savannah in de Verenigde Staten (hierna ook: het laboratorium). In het rapport van het
laboratorium van 8 januari 2008 wordt ten aanzien van het monster met het kenmerk
A94672388 vermeld:
“The sample is whole garlic bulbs having an ID# V-14875-07 with Pakistan as the claimed
country of origin. The trace metal profile of the sample was determined by high resolution
ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical analysis, the trace metal profile of the
sample was compared to our garlic databases from Pakistan and China. The results indicate a
greater than 99% probability match with Chinese garlic. Canonical discriminant analysis also
results in a match with garlic from China.
The sample will be retained for six months.
Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)
RGS 01/07/08
Analyst
[name Analyst] ”
Ten aanzien van de monsters met de kenmerken A94672386 en A94672387 komt het
laboratorium in rapporten van 8 januari 2008 tot dezelfde conclusie als in bovenstaand
rapport.
Bij brieven van 1 februari 2008 heeft het Douane Laboratorium te Amsterdam de
uitslagen medegedeeld aan Douane Zuid, kantoor Hazeldonk. In de uitslagen die betrekking
hebben op de monsters met de kenmerken A94672386 , A94672387 en A94672388 is - voor
zover van belang - vermeld:
“Bij onderzoek bevonden
Uiterlijk: envelop met knoflookbollen.
Bevindingen: Het sporenmetaal profiel bepaalt met ICPMS komt voor meer dan 99% overeen met sporenmetaal profielen van knoflook afkomstig uit China.
GERAADPLEEGDE INSTANTIE: Laboratorium van de Customs and Border Protection van
de Verenigde Staten, in Savannah.
Beschouwing tbv. oorsprongsbepaling:
De knoflook is afkomstig uit China en niet zoals aangegeven uit Pakistan.
(...)”
Bij brieven van 6 februari 2008 zijn de uitslagen van het monsteronderzoek door
Douane Zuid medegedeeld aan [B BV] . Daarbij zijn de onder 2.6.2. geciteerde bewoordingen
van de brieven van het Douane Laboratorium door de inspecteur ongewijzigd overgenomen
in een bijlage.
Bij brief en faxbericht van 13 februari 2008 heeft de gemachtigde in opdracht van
[B BV] verzocht om een heronderzoek. Daarop heeft de inspecteur van elke container een
tweede monster naar het laboratorium in de VS gezonden.
Bij brief van 25 maart 2008 heeft de gemachtigde namens [B BV] geïnformeerd naar de
stand van zaken van het heronderzoek. In deze brief doet zij tevens het volgende aanbod:
“De Heer [D] , managing director van [D BV] , de onderneming waarvoor de knoflook
vanuit Pakistan in Nederland wordt ingevoerd, biedt u aan om de in Pakistan geteelde
knoflook in Pakistan te gaan bekijken. Op deze wijze wordt zijns inziens duidelijk dat de
knoflook in Pakistan is geteeld en vanuit Pakistan naar Nederland wordt ingevoerd. De
kosten van deze waarneming ter plaatse worden door [D BV] gedragen. Bij deze bezichtiging
op locatie is enige haast geboden nu de knoflook eind april, begin mei wordt geoogst.”
In het rapport van het Amerikaanse laboratorium van 9 april 2008 wordt - voor zover
van belang - vermeld:
“This supplemental report is provided as requested by the sample provider to reaffirm the
results reported earlier. The sample 14875-07 was reanalyzed and the trace metal profile of
the sample determined by high resolution ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical
analysis, the trace metal profile of the sample was compared to our garlic databases from
Pakistan and China. The results indicate a greater than 99% probability match with Chinese
garlic. Canonical discriminant analysis also results in a match with Chinese garlic.
Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)
RGS 04/07/08
Analyst
[name Analyst] ”
In de uitslagen van de heronderzoeken van de andere twee monsters is sprake van percentages van 95 en 96.
Tot de door belanghebbende overgelegde stukken behoren brieven van 30 mei 2008
waarin het douanelaboratorium te Amsterdam de uitslagen van het heronderzoek meedeelt
aan Douane Zuid, kantoor Hazeldonk. In de uitslag inzake monster A94680259 is - voor
zover van belang - vermeld:
“Bij onderzoek bevonden
Dit betreft een uitslag van een heronderzoek.
Uiterlijk: envelop met knoflookbollen.
Bevindingen: Het sporenmetaal profiel bepaalt met ICPMS komt voor meer dan 99% overeen
met sporenmetaal profielen van knoflook afkomstig uit China.
GERAADPLEEGDE INSTANTiE: Laboratorium van de Customs and Border Protection van
de Verenigde Staten, in Savannah.
Beschouwing tbv. oorsprongsbepaling:
De knoflook is afkomstig uit China en niet zoals aangegeven uit Pakistan. Ook canonieke
discriminant analyse geeft een match met knoflook afkomstig uit China.
(...)
Er zijn nog contramonster(s) beschikbaar in de centrale monsteropslag.
Deze wordt(en) bewaard tot 30-05-09.
(...)”
In de uitslag van de heronderzoeken van de andere twee monsters (A94680258 en
A94680257) is sprake van meer dan 95 % respectievelijk 96% overeenkomst sporenmetaal
profielen van knoflook afkomstig uit China.
Bij brieven van 11 juni 2008 zijn de uitslagen van het heronderzoek medegedeeld aan
[B BV] .
Op 2 december 2008 is de verificatie van de aangifte beëindigd. Onder het kopje
‘Bevindingen’ is daarbij het volgende opgenomen:
“OORSPRONG CHINA VASTGESTELD BIJ MONSTERONDERZOEK.
NETTOGEWICHT VASTGESTELD OP 61794 KG. VOOR DE MEER
VERSCHULD1GDE RECHTEN TE WETEN EUR 74152,80 VOLGT EEN SEPARATE
UTB”
Bij brief van 12 december 2008 is aan belanghebbende medegedeeld dat onjuist
aangifte is gedaan. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“On november 20th 2007 [B BV] . h/o [B BV]
(hereafter [B BV] ), has declared garlic with number 159762000 07 4694 at customs office
Hazeldonk in the Netherlands. [B BV] has declared in direct representation for [X Ltd]
who is situated at [adress] , according
to the declaration.
Declared was 64,800 kilograms nett garlic, origin Pakistan.
From investigations by Customs it is proved that the garlic evidently originates in China,
whereby an additional/supplementary tax is due of € (Euro) 1,200 per 1,000 kilograms. Bij
Customs the nett weight was determided to be 61,794 kilograms.
At the time [B BV] made the declaration, it was punishable by law in The Netherlands to
make an incorrect declaration, according to art. 48 from Customs law (Douanewet).
Importing garlic with origin China without an importcertiflcate is also punishable by law in
The Netherlands, according to art. 2 Invoerbesluit landen.
From investigations by Customs it is proved that the declaration was made by [B BV] under
authority of [X Ltd] . Therefore I consider [X Ltd] to be the offender or accomplice for
making an incorrect declaration.Therefore I herewith announce that [X Ltd] will be fined.
(...)”
Op 19 december 2008 is de onder 1.1 genoemde UTB uitgereikt, waarin het volgende
is vermeld:
“Op 20 november 2007 is door [B BV]
op het douanekantoor Hazeldonk onder nummer 159762000 07 4694 een
aangifte tot het brengen van knoflook in het vrije verkeer gedaan. [B BV] heeft de aangifte
gedaan als direct vertegenwoordiger van [X Ltd] , volgens aangifte gevestigd [adress]
.
Aangegeven was 64800 kg. netto knoflook, in te delen onder goederencode 0703 2000 00,
van oorsprong uit Pakistan. De aangegeven douanewaarde bedraagt €38161. De aangegeven
goederen zijn belast met een douanerecht van 9,6% van de douanewaarde. Verschuldigd was
derhalve € 3663,46.
Uit onderzoek van de douane is gebleken dat de knoflook van oorsprong is uit China. Voor
knoflook uit China geldt naast de 9,6% douanerecht nog een aanvullende heffing van € 1200
per 1000 kg. netto. Het nettogewicht is door de douane vastgesteld op 61794 kg. De
douanewaarde is niet gewijzigd. Er is dus verschuldigd € 3663,46+ € 74152,80.
De aangifte is door de douane niet meer aan te passen daar het een contante aangifte betreft.
Voor de € 3663,46 geldt de uitnodiging tot betaling van aangifte 159762000 07 4694. Voor
het meerverschuldigde bedrag, te weten € 74152,80 geldt deze uitnodiging tot betaling.”
Tot de stukken van het geding behoort e-mailcorrespondentie tussen verweerder en
het laboratorium. De e-mail van 10 februari 2009 van de [laboratoriummedewerker 1] , medewerker van het
laboratorium, aan de [laboratoriummedewerker 2] , medewerker van het laboratorium, vermeldt - voor zover
hier van belang - het volgende:
“1. Do you work in your laboratory according to some norm or standard procedure? Yes
2. Is your laboratory accredited for this analysis? Yes
3. What are the trace metal profiles found in the garlic samples? More than 15 elements
which are law enforcement sensitive.
4. What trace metal profiles are found in the soil from China and Pakistan? We do not
analyze soil; we analyze only the garlic.
5. From which country/region in China is the soil sample originating with which the
garlic samples are compared? We do no analyze soil; we analyze only the garlic.
6. From which country/region in Pakistan is the soil sample originating with which the
garlic samples are compared? We do not analyze soil; we analyze only the garlic.
7. Can you give information about the reference materials present in your database
concerning country/region and year of sampling? This information is law enforcement
sensitive.
8. Can you specifiy specifically from which parts of Pakistan samples are taken, what
season they are taken and what trace metal profiles are found for the token samples? This
information is law enforcement sensitive.
(...)”
De e-mail van 9 oktober 2009 van de [laboratoriummedewerker 1] , medewerker van het laboratorium
aan de [douanelaboratoriummedewerker 1] , medewerker van douanelaboratorium, vermeldt - voor zover hier van
belang - het volgende:
“Concerning your question regarding the probability the origin of the garlic was Pakistan,
when do the statistical analysis of the data the sample is compared to our database for the
claimed country of origin and a suspect country of origin. In this case Pakistan as the
claimed country and China as the suspect country. The statistical program provides a
prediction (in percent probability) between the two countries. For these samples if the
laboratory reported a greater than 99% probability match with China the probability match
with Pakistan would be less than 1%. If the laboratory reported a greater than 95%
probability match with China the probability match with Pakistan would be less than 5%.
(...)”
Van 14 september tot 25 september 2009 heeft de anti-fraudedienst van de Europese
Commissie (hierna: OLAF) in het kader van een communautaire missie onderzoek
uitgevoerd in China. In dat kader heeft de OLAF op 19 oktober 2009 een onderzoeksrapport
opgemaakt: het Interim Case Report. Op 20 oktober 2009 is voorts een rapport opgemaakt:
het Mission Report, waarin - voor zover van belang - het volgende is opgenomen:
“1. Purpose of the mission
(...)
The objective of the mission was to collect information related to a certain number of fresh
garlic consignments, which had been shipped to the United Kingdom, the Netherlands and
Belgium with Pakistan as the declared origin but which were suspected to have originated in
China.
(...)
3. Conclusive remarks
Considering the information obtained from the visits to the economic operators, there are
strong reasons to believe that the fresh garlic in question, imported to the United Kingdom,
the Netherlands and Belgium did not originate in Pakistan but was, in fact, of Chinese origin
and, therefore, subject to payment of normal customs duties (9.6% ad valorem duty and EUR
1 200 specific duty per tonne).
(...)”
Tot de stukken van het geding behoort voorts een brief van 5 januari 2010 van de Embassy of Pakistan aan de Head of Operations, Investigation and Operations Agriculture van de OLAF. Als bijlage bij deze brief is het ‘investigation report on the OLAF suspected circumvention of Chinese garlic import through Pakistan to the EU market’ gevoegd. In dit rapport van 14 mei 2009 is - voor zover van belang - vermeld:
“Findings
(...)
4. The undersigned did not find any evidence to support the assertion that any transshipment
of 6 cm garlic of Chinese origin has taken place through [E ] . Their local
procurement of Chinese variety garlic & export do bear legitimacy of their consignments
because these were tracked down back tot the production areas and the regions by this office.
Conclusion:
Keeping in view of the above narrated facts this office is of the view that some misconception
about the garlic exports by [E ] from Pakistan to the EC countries took place.
(...)”
Tot de stukken van het geding behoort een brief van het Instituto Téchnico Agronómico Provincial, S.A. (ITAP) aan gemachtigde. In de vijfde en zesde alinea van deze brief staat:
“The American laboratory certify that the garlic sample was cuitivated in China without having
enough relevant data available from Pakistan because the traces coincide with a known Chinese
area.
We believe that you could demand the Pakistan data to be sure that they are significant
different from the Chinese data even though in this case is highly improbable.”
Tot de stukken van het geding behoort het alsnog in hoger beroep door de inspecteur
overgelegde certificaat van accreditatie met nummer 1706.03 van het laboratorium
afgegeven op 31 juli 2007 door de Accreditation Council of The American Association for
Laboratory Accreditation voor technische competentie op het gebied van chemisch testen.
Op het certificaat staat vermeld:
“This laboratory is accredited in accordance with the recognized international Standard
ISO/IEC 17025:2005 General Requirements for the Competence of Testing and Calibration
Laboratories. This accreditation demonstrates technical competence for a defined scope and
the operation of a laboratory quality management system (refer to joint ISO-ILAC-IAF
Communiqué dated 18 June 2005).”
Bij het certificaat van accreditatie behoort een “scope of accreditation”. Hier op staat voor zover hier van belang vermeld:
“In recognition of the successful completion of the A2LA evaluation process, accreditation is
granted to this laboratory to perform the following types of tests on imported commodities
entered in the Harmonized Tariff Schedule of the United States, exported commodities and
forensics samples (controlled substances, forensic chemistrv/criminalistic samples) using
nationally en internationally recognized standard writing body methods and internal U.S.
Customs developed test methods for the test technologies listed below:
TEST TECHNOLOGIES TEST METHODS
Spectroscopy:
ICP/MS EPA 1638; SVLAB-TECH.001
(...) (...)”
Tot de stukken van het geding behoort een publicatie van [name Analyst] , analist van
het U.S. Customs and Border Protection Laboratory te Savannah, in het Journal of
Agricultural and Food Chemistry 2005, jaargang 53, pagina 4041 tot en met 4045, getiteld
“Determination of the Country of Origin of Garlic (Allium sativum) Using Trace Metal
Profiling”. Het Journal of Agricultural and Food Chemistry is een uitgave van de American
Chemical Society. in zijn publicatie zet de auteur stapsgewijs uiteen op welke wijze met
behulp van ICPMS (inductively coupled plasma mass spectrometry), gecombineerd met
multivariate statistische analyse en canonieke discriminant analyse, met een grote mate van
zekerheid kan worden vastgesteld uit welk land knoflook afkomstig is.
Tot de stukken van het geding behoort een uitspraak op bezwaar van Belastingdienst/
Douane Nijmegen van 22 september 2011 in een andere zaak van belanghebbende waarin,
voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
“In het onderhavige geval is, zover mij uit de aanwezige fyco dossiers blijkt, tijdens het
nemen van de monsters en ook bij het doen van de aangifte, niet de belanghebbende in de
gelegenheid gesteld zijn oordeel te geven over de wijze van monstemame. Daardoor staat niet
vast dat de monsters representatief zijn voor de hele partij. Door niet aan deze formele eis te
voldoen zijn de monsters voor deze aangifte niet rechtmatig genomen.”
Tot de stukken van het geding behoort een ‘certificate of origin’ met het nummer
029872, afgegeven op 5 november 2007 door de Karachi Chamber of Commerce & Industry,
waarin wordt verklaard dat de ingevoerde knoflook van Pakistaanse oorsprong is.
Het Hof zal van de hierboven vermelde feiten uitgaan en vult deze als volgt aan:
Belanghebbende heeft in hoger beroep een “Witness Statement” overgelegd van een drietal medewerkers van het Macaulay Land Use Research Institute te Aberdeen, Schotland, gedagtekend 19 oktober 2010. Dit instituut houdt zich niet bezig met het onderzoeken van metaalsporen in groenten en is niet geaccrediteerd voor onderzoek aan de hand van metaalsporenprofielen. Het instituut houdt zich wel bezig met onderzoek naar het gebruik van grond en bodemonderzoek. Het heeft drie testrapporten van het Amerikaanse laboratorium onderzocht, waarvan er twee geen betrekking hebben op de onderhavige zaak. In zijn rapport dat op onderhavige zaak betrekking heeft, stelt het Schotse laboratorium vast dat van zeven in Pakistan aanwezige grondsoorten zes grondsoorten eveneens in China voorkomen. Bovendien wordt daarin gesteld dat het onduidelijk is op welke wijze de monsters zijn genummerd, behandeld en verpakt, en of de huid/schil van de monsters bij het onderzoek is verwijderd.
Bij zijn brief van 27 maart 2017 heeft de inspecteur bijlagen gevoegd, bestaande uit:
- -
-
overzichten van de FAO inzake de productie en export van knoflook over de jaren 2005-2007, onder meer voor China en Pakistan;
- -
-
een beschrijving van het klimaat van Haripur;
- -
-
een plattegrond van Zuid-Azië met daarop de verschillende grondsoorten in die regio;
- -
-
een plattegrond van Oost-Azië met de verschillende klimaten in die regio;
- -
-
een overzichtslandkaart met Haripur.
Tot de stukken van het geding behoort een Interim Case Report van OLAF, met dagtekening 19 oktober 2009, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“5. COMPARISON OF SHIPMENTS OF FRESH GARLIC FROM CHINA TO PAKISTAN AND FROM PAKISTAN TOT THE EUROPEAN UNION (SEE ANNEX 5)
Quantities
A comparison of garlic imported into Pakistan from China, and exported from Pakistan to the United Kingdom, the Netherlands and Belgium, is made in Annex 5. Apart from shipments in December 2006, the quantities imported into Pakistan from China from August 2006 to June 2007, exactly match the exports from Pakistan ( [E ] ) in the period September 2006 to July 2007 (including quantities, markings and quality).”
Tot de gedingstukken behoort een “Visit report” van een bezoek dat op 21 t/m 23 september 2009 heeft plaatsgevonden door OLAF aan twee Chinese knoflook-exporteurs, [exporteur A] en [exporteur B] (door OLAF tezamen aangeduid als “the economical operators”), waarin onder meer het volgende is vermeld:
“At the very beginning of the visit the representative of the economical operators introduced two persons who claimed to be the legal representatives of the companies [A Ltd] and [D BV] : [legal representative 1] , and [legal representative 2] . These persons handed over a copy of a fax to OLAF dated 18 September 2009 referring to tribunal cases in the United Kingdom. After a discussion OLAF and CIQ agreed that the above mentioned persons should not be present and therefore the representative of the economical operators requested these persons to leave the premises of the company. Following their dismissal OLAF declined a request for a bilateral meeting with them in Jining and suggested to formally write to OLAF’s Director General in this matter.
With regard to the presence of [legal representative 1] and [legal representative 2] the representative of the economical operators explained that [D] from the UK company [X Ltd] had phoned and inquired on prices for future garlic deliveries, during which the representative of economical operators informed [D] of an upcoming visit from the European Commission’s anti-fraud office (OLAF) related to Sinotrading’s garlic trade with Pakistan. Following this information, [D] had insisted on legal representation during this visit. The representative of the economical operators was surprised and did not understand why his client insisted on their attendance at an OLAF visit to his premises with regard to his trade with Pakistan.
The representative of the economical operators explained that the companies have had a trade relationship with the UK companies [A Ltd] ., <gezwart> and [X Ltd] for many years, and that the companies until 2007 shipped approximately 12 containers yearly to the UK companies (mainly fresh garlic but also ginger), whereas they would have only shipped 2 – 3 containers after 2007. He further explained that the representative of the company [X Ltd] , [D] visited his premises in either 2003 or 2004.
The representative of the economical operators explained that to his knowledge the companies traded approximately 5 – 6.000 tons of garlic until 2007 and approximately 2 – 3.000 tons since 2007.”
Tot de gedingstukken behoort de brief van het Amerikaanse laboratorium van 26 juli 2016 met bijlagen, waarin vragen van het douanelaboratorium worden beantwoord. Daarin wordt onder meer (onder 2) ingegaan op “Sample Preparation, Sample Analysis en Statistical Analysis”.
Na cassatie heeft het Hof besloten een deskundige te benoemen ( [deskundige] , gelijk is vermeld sub 2.3.). Het Hof heeft vragen aan [deskundige] gesteld, die zij in haar rapportage van 6 februari 2017 heeft beantwoord. Partijen hebben daarop gereageerd (2.5.).
[deskundige] is ter zitting verschenen, alwaar zij vragen van partijen heeft beantwoord. De vragen en de door [deskundige] gegeven antwoorden zijn vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting.
De vragen van het Hof en de door [deskundige] gegeven antwoorden luiden als volgt:
Vraag 1: Het laboratorium beschikt over een accreditatie. Ziet de accreditatie slechts op de gebruikte onderzoeksmethode (in casu ICP/MS) of omvat een dergelijke accreditatie ook (de volledigheid van) de database en de statistische analyse van het resultaat?
Antwoord: Uit het accreditatie document (…) is op te maken dat het laboratorium en de analytische methode geaccrediteerd is onder ISO 17025 maar uit het document blijkt niet
dat de gehele analytische/statistische aanpak geaccrediteerd is.
Vraag 2a): In hoeverre is er sprake van een correlatie tussen de grondsoort waarin de knoflook wordt geteeld en het metaalsporenprofiel in de knoflookbol?
2b) Leidt de omstandigheid dat zes van de zeven in Pakistan aanwezige grondsoorten
ook in China voorkomen, tot een onbetrouwbaar onderzoeksresultaat?
2c) Kan, zoals gesteld in het artikel van mr. drs. A.E. Keulemans, door teelt op dezelfde grondsoort, sprake zijn van een overlap in de profielen afkomstig uit China en de profielen afkomstig uit Pakistan ? Indien dit het geval is, betekent dat dan dat er voor hetzelfde metaalsporenprofiel sprake kan zijn van zowel een match met China als een match met Pakistan? Of sluit het een het ander uit?
Antwoord: Het profiel is niet alleen afhankelijk van de grondsoort, ook factoren als klimaat en productiemanagement (b.v. bemesting, irrigatie) spelen hierbij een rol. Het geheel bepaalt uiteindelijk het profiel van metaalsporen (elementen) in een plant. Het gaat hierbij niet simpel om een enkelvoudig kenmerk met verschillende verhoudingen van de 18 elementen die karakteristiek zijn voor een product, in dit geval knoflookbollen, uit een productie-omgeving. Volgens het laboratorium zou er geen overlap in die populaties zijn,
maar dit kan niet onafhankelijk afgeleid worden uit de verschafte informatie. Wel is duidelijk dat er een redelijke set van monsters van Chinese afkomst in de database aanwezig is (ca. 50), alhoewel de informatie over de herkomstdistributie als vertrouwelijke informatie wordt gekenmerkt. Echter de set van Pakistaanse knoflookbollen is klein (6), en men kan vraagtekens zetten bij de representativiteit van deze zes monsters voor de hele Pakistaanse
knoflook-populatie.
Vraag 3: Kunnen factoren als de wijze van vervoer, de verpakking en het tijdsverloop voorafgaand aan het onderzoek, van invloed zijn op het metaalsporenprofiel van een knoflookbol in die zin dat het tot een andere uitkomst van het uitgevoerde onderzoek zou kunnen leiden?
Antwoord: Er zou enige verandering kunnen optreden maar normaliter worden deze aspecten ook meegenomen bij het opbouwen van de database.
Vraag 4: Is er reden om, met inachtneming van de informatie die door het laboratorium hieromtrent is verstrekt, twijfels te hebben omtrent de statistische conclusie die door het laboratorium is verbonden aan de door hem in de knoflookmonsters aangetroffen metaalsporenprofielen?
Antwoord: De statistische modellering (LDA/CDA) is op zich een valide statistische methode om de overeenkomsten en verschillen in dit soort analytische datasets te onderzoeken, en ook te voorspellen of een nieuw monster qua metaalsporenprofiel meer overeenkomt met de ene of de andere groep mits de algemeen geaccepteerde validatiestrategieën worden toegepast. Alhoewel er geen internationaal gestandaardiseerd protocol bestaat voor een deugdelijke validatie van dergelijke methoden, is wel algemeen geaccepteerd dat de onderliggende database een goede afspiegeling moet zijn van de variatie die in de praktijk gevonden wordt en zo veel mogelijk variabelen zou moeten afdekken, er een kruisvalidatie (interne validatie) en externe validatie zou moeten plaatsvinden om vast te stellen hoe betrouwbaar de methode is. Dit laatste is om vast te stellen hoe goed een model werkt. Uit de gegevens is niet op te maken of de monsters in de database inderdaad representatief zijn voor de voorkomende knoflookbol-variatie in Pakistan en China. Aangezien er geen referentiedata met betrouwbaarheidsintervallen voor de individuele sporenelementen en groepen zijn gegeven, noch metadata voor de monsters, is dit niet te verifiëren. Echter statistisch gezien is de populatie van 6 Pakistaanse knoflookbollen erg klein. Het is daarom mogelijk dat er in de praktijk meer variatie voorkomt dan in de database naar voren komt op basis van die 6 monsters. Ook is niet geheel duidelijk hoe de methode functioneert bij interne en externe validatie, alhoewel het waarschijnlijk nauwelijks mogelijk is om dit op een robuuste wijze uit te voeren voor 6 Pakistaanse knoflookbollen-monsters.
Vraag 5: Kan op grond van de uitkomst van het onderzoek (waarin percentages van 98 en 99 worden genoemd) geconcludeerd worden dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de knoflookbollen uit een ander land dan China afkomstig zijn, uitgaande van de veronderstelling dat het laboratorium de haar opgedragen analyse (ICP/MS) op correcte wijze heeft uitgevoerd en de statistische analyse van het bevonden metaalsporenprofiel vervolgens op correcte wijze heeft plaatsgevonden?
Antwoord: De conclusies zullen op sec de basis van de analytische methode en de toegepaste statistische procedure ongetwijfeld juist zijn. De vraag is alleen of de populatie van 6 monsters knoflookbollen afkomstig uit Pakistan wel voldoende de praktische variatie reflecteren en de procedure dus wel ‘fit for purpose’ is. Dit zou in de figuren met de cirkels betekenen dat in werkelijkheid de cirkel voor Pakistaanse knoflook groter is dan men nu denkt, en mogelijk ook overlap vertoont met de cirkel van de knoflook uit China. Aangezien de cijfers ontbreken hoe goed het profiel overeenkomt met bijvoorbeeld het gemiddelde van de profielen van de knoflook uit China en hoe verschillend het profiel is vergeleken met Pakistaanse knoflook is moeilijk in te schatten of de kleine populatie Pakistaanse knoflook in de database tot een onjuiste conclusie zou kunnen leiden.