Gerechtshof Amsterdam, 04-09-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4752, 16/00517 ev

“1. Eiser, geboren op [geboortedatum] , heeft de Nederlandse nationaliteit en was in 2012 woonachtig in Nederland ( [woonplaats] ).

“15 Buitenlands inkomen tegenwoordige DB

Naam werkgever(s) Loon

Spec. buitenlandse inkomsten uit tegenwoordige arbeid [ [B S.A.] ] 42 014

Af: Caisse de pension - 3 361

Totaal buitenlandse inkomsten uit tegenwoordige arbeid 38.653”

In een e-mailbericht van 21 februari 2017, verzonden door een medewerker van de Belastingdienst ( [naam medewerker Belastingdienst] ) aan de adviseur van [persoon 1] ( [naam] , bestpractice-advies), is

– voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Uit de inmiddels verstrekte gegevens blijkt dat [persoon 1] twee schepen exploiteert, namelijk [het schip] en sinds het jaar 2011 ook het onder Duitse vlag varende mts [naam schip 3] . Hij vaart voor [naam Duitse onderneming] . [persoon 1] heeft aangegeven dat hij op beide schepen vaart (…).”

“Onderwerp: beslissing toepasselijke wetgeving

(…) U woont in Nederland en werkt(e) als rijnvarende in verschillende landen (…). U werkte voor [C] Ltd. gevestigd te [plaats 4] , Cyprus. Ltd. [C] Ltd. heeft ons gevraagd te bepalen in welk land u verzekerd bent voor de sociale verzekeringen gedurende uw werkzaamheden via [C] Ltd.

(…)

Verzekerd in Nederland

U was in Nederland sociaal verzekerd vanaf het moment waarop u voor [C] Ltd. werkzaamheden bent gaan verrichten. Dat houdt in dat u verplicht sociaal verzekerd was voor de AOW, Anw, AKW, AWBZ, Zvw, WW, ZW en WIA.

Op 16 juli 2013 heeft u reeds een besluit ontvangen waarin was beslist dat u niet verzekerd was voor de AWBZ. Dit besluit wordt ingetrokken en vervangen door dit besluit, dat mede ziet op de AWBZ. Iedereen die verzekerd is voor de AWBZ is verplicht in Nederland een zorgverzekering af te sluiten.

(…)

Als u het niet eens bent met deze beslissing

U kunt binnen zes weken schriftelijk bezwaar maken tegen deze beslissing. (…)

Uw bezwaarschrift moet voor 5 augustus 2014 door ons zijn ontvangen.”

Naar aanleiding van een verzoek om informatie van de inspecteur omtrent de onder 2.8.2 vermelde brief van 16 juli 2013 heeft een medewerker van de SVB ( [naam medewerker SVB] ) in een

e-mailbericht van 19 maart 2018 onder meer het volgende aan de inspecteur medegedeeld:

“De Wlz [Hof: Wet langdurige zorg]-beschikking hebben wij op 16 juli 2013 afgegeven. Er is weinig (vrijwel niet) onderzoek gedaan en toch is helaas deze beschikking afgegeven. (…) In het besluit van 24 juni 2014 hebben wij verwezen naar bovengenoemde Wlz-beschikking en deze ingetrokken. Het nieuwe besluit van 24 juni 2014 vervangt het besluit van 16 juli 2013. In het nieuwe besluit hebben wij vastgesteld dat [belanghebbende] vanaf datum indiensttreding bij [C] Ltd. (1 januari 2013) verzekerd is voor de volksverzekeringen in Nederland. Dit betekent dat de intrekking ziet op de periode van 1-11-2006 t/m 31-12-2012.”

Namens belanghebbende:

“ [persoon 1] was aanvankelijk in loondienst voor een ander bedrijf en is toen door [naam Duitse onderneming] gevraagd om zelf een schip voor eigen rekening te exploiteren. (…) Zij verstrekken dan de lening voor de aankoop van het schip. (…) Ik vind dat een exploitant iemand is die zijn eigen klanten zoekt en daar ook contacten mee onderhoudt. Dat is hier niet het geval; [persoon 1] krijgt alle opdrachten van [naam Duitse onderneming] . (…) Er wordt een exclusiviteitsbeding opgenomen in het financieringscontract. (…) Dat de winst met betrekking tot deze schepen toekomt aan en tot uitdrukking komt in de jaarstukken van [persoon 1] , en dat eventuele exploitatieverliezen ook voor zijn rekening komen, is dus niet doorslaggevend. Hoe is dat resultaat tot stand gekomen, daar moet je ook naar kijken. Mijn stelling is dat [naam Duitse onderneming] in feite alles bepaalt en de schepen exploiteert. (…)

Ik heb een mail overgelegd van [naam medewerker Belastingdienst] van de Belastingdienst. (…) In die e-mail staat zwart op wit dat [naam medewerker Belastingdienst] verklaart dat [persoon 1] alleen vaart voor [naam Duitse onderneming] .

(…) U vraagt mij of ik het standpunt inneem dat hier sprake is van twee of meer exploitanten als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2151. Neen, zo heb ik het niet bedoeld. Ik stel dus niet dat er twee exploitanten zijn. Ik stel dat voor de vraag wie het schip exploiteert als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c van de Overeenkomst Rijnvarenden je moet kijken naar wie het commerciële en financiële management voert. Dat is [naam Duitse onderneming] . Dat is dus de exploitant.(…) U vraagt mij of ik het eerder in eerste aanleg ingenomen standpunt, namelijk dat sprake was van operational lease van [naam schip 2] en dat het schip door het Belgische [naam onderneming] werd geëxploiteerd, nog inneem. Neen, dat standpunt laat ik vallen.”

“Ik ga [Hof: voor wat betreft de berekening van de te verlenen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting] in tegenstelling tot de rechtbank (…) uit van een andere berekening. Belanghebbende werkt 14 dagen en is dan 14 dagen vrij. Zo werk het op de vaart; ‘14 dagen op, 14 dagen af’. De Belastingdienst onderkent niet dat belanghebbende 14 dagen vrij heeft. Die ’14 dagen af’ dien je toe te rekenen aan de werkzaamheden van belanghebbende op [naam schip 1] . Deze 14 dagen tellen dan ook mee in de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.”

Namens de inspecteur:

“Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat hij ‘twee weken op, twee weken af’ voor [naam schip 1] heeft gevaren in de maand januari 2012, wil [ik] het volgende opmerken. Volgens mij is het zo dat als er gewisseld wordt van schip die ‘2 weken op 2 weken af regel’ niet zo strikt in acht wordt genomen. Ik kijk ook naar het vaartijdenboek van [het schip]. De naam van belanghebbende staat in het vaartijdenboek op 11 januari 2012. Daarna ontbreekt de naam van belanghebbende. Vervolgens zie ik zijn naam weer voor het eerst op 29 januari 2012 opduiken in het vaartijdenboek. Ik betwijfel dus of hetgeen belanghebbende stelt juist is. Om praktische redenen wil er wel van uitgaan dat belanghebbende in de maand januari 2012 in totaal 28 dagen heeft gevaren voor [naam schip 1] (‘14 dagen op, 14 dagen af’). Dat betekent dat 28 dagen kunnen worden toegerekend aan de periode waarop belanghebbende op [naam schip 1] heeft gevaren en dus in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.”

“U houdt mij voor dat het in de procedure die loopt bij de CRvB gaat om de verzekeringsplicht vanaf 2013 en niet om de verzekeringsplicht in het jaar 2012. Dat is juist. In het jaar 2012 speelt de kwestie rondom ‘ [C Ltd.] ’ geen rol voor de verzekeringsplicht. Belanghebbende was in 2012 in dienst van een Luxemburgse werkgever. In het onderhavige jaar gaat het om de vraag of belanghebbende sociaal verzekerd is in Nederland dan wel in Luxemburg.

U vraagt mij welke conclusie ik trek uit de stukken die de inspecteur bij zijn brief van 20 maart 2018 heeft overgelegd. Mijn stelling is dat met de brief van 16 juli 2013 het besluit is genomen door de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) dat belanghebbende vanaf 1 november 2006 niet verzekerd is voor de volksverzekeringen in Nederland (hierna: de vrijstelling van volksverzekeringen). Dat besluit zou dan vervolgens zijn ingetrokken door de brief, waarin ook een besluit ligt besloten, van 24 juni 2014. Mijn stelling is echter dat het eerdere besluit van 16 juli 2013 niet zo maar kan worden ingetrokken door de SVB. Dat kan juridisch niet; de intrekking van de vrijstelling volksverzekeringen is dan ook niet rechtsgeldig. Verder beroep ik mij op de e-mail van [naam medewerker SVB] van de SVB. Zij schrijft in haar e-mail dat “de intrekking ziet op de periode van 1-11-2006 t/m 31-12-2012”. Ik leid uit deze zinsnede af dat ook [naam medewerker SVB] van mening is dat eerder een vrijstelling van volksverzekeringen (in Nederland) heeft gegolden voor belanghebbende, mede voor de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012. Ik lees hier geen beperking in dat de vrijstelling alleen zou gelden voor de AWBZ. De aanwijsregels in de verschillende volksverzekeringswetten zijn gelijk, dus ik zie niet in waarom het besluit van 16 juli 2013 alleen zou gelden voor de AWBZ/Wlz.

U houdt mij voor dat de brief van 24 juni 2014 in wezen twee beslissingen bevat: de intrekking van het besluit van 16 juli 2013 waarbij de met (terugwerkende kracht) toegekende (gestelde) vrijstelling wordt ingetrokken, alsmede een die inhoudt dat belanghebbende voor wat betreft de werkzaamheden die per 1 januari 2013 voor [C Ltd.] worden verricht sociaal verzekerd is in Nederland (en niet in Cyprus). Met betrekking tot het eerste aspect van de brief, de intrekking van de vrijstelling die zou hebben gegolden tot en met 31 december 2012, is geen bezwaar ingesteld. Er loopt dus alleen een procedure over de vraag of belanghebbende vanaf 1 januari 2013 sociaal verzekerd is in Nederland dan wel Cyprus.”