Gerechtshof Amsterdam, 10-10-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3646, 18/00404

4.1.

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

11. Ingevolge artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001) is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam ook en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.

12. Uit artikel 3.5 van de Wet IB 2001 volgt dat onder onderneming mede moet worden verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Hiervan is sprake als eiseres de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening heeft verricht en daarbij risico heeft gelopen (zie onder meer Hoge Raad 16 september 1992, nr. 27 830, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085).

13. Op eiseres rust de last om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van ondernemerschap.

14. Eiseres stelt dat zij in 2013 als zelfstandige heeft gewerkt op basis van een samenwerkingscontract met [bedrijf A]. Er is geen arbeidsovereenkomst ondertekend, noch zijn er loonstroken door [bedrijf A] opgesteld, aldus eiseres. Tevens wijst eiseres op de VAR-wuo die in 2013 door verweerder is afgegeven.

15. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet verplicht was de zorg persoonlijk te verrichten. Noch heeft zij aannemelijk gemaakt dat zij zich zonder toestemming van de zorgaanbieder kon laten vervangen door een andere zorgverlener. Eiseres heeft voorts geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij debiteuren- en ondernemingsrisico liep. Eiseres heeft de thuiszorgwerkzaamheden, naar het oordeel van de rechtbank, dan ook niet voor eigen rekening en risico verricht. Eiseres miste de zelfstandigheid die aan een ondernemer eigen is. Zij was geen ondernemer in de zin van 3.5 van de Wet IB 2001.

16. De aan eiseres afgegeven - en later weer ingetrokken - VAR-wuo maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Met de VAR-wuo heeft verweerder vooraf een oordeel gegeven over de fiscale kwalificatie van de werkzaamheden van eiseres. Echter, de definitieve fiscale kwalificatie van het inkomen voor de inkomstenbelasting heeft achteraf plaatsgevonden, tijdens de aanslagregeling. Nu achteraf aan de hand van de daadwerkelijke feiten en omstandigheden is gebleken dat eiseres de werkzaamheden in 2013 niet zelfstandig en voor eigen rekening heeft verricht en dat zij geen ondernemersrisico heeft gelopen, is verweerder terecht aan de VAR-wuo voorbij gegaan.

17. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van winst uit onderneming.

18. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de bruto-inkomsten loon uit dienstbetrekking vormen.

19. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt onder werknemer onder meer verstaan de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Om te kunnen spreken van een dienstbetrekking in hiervoor bedoelde zin, moet aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) zijn voldaan.

20. In artikel 7:610, eerste lid, van het BW is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen:

- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende zekere tijd,

- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon en

- er moet een gezagsverhouding bestaan tussen degene die de arbeid opdraagt en degene die de arbeid verricht.

21. Met betrekking tot het element gezagsverhouding stelt de rechtbank voorop dat voor de aanwezigheid daarvan reeds voldoende is dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruik maakte (vergelijk onder meer HR 7 februari 2001, nr. 35.760, ECLI:NL:HR:2001:AA9845).

Naar het oordeel van de rechtbank is niet goed voorstelbaar dat er geen gezagsverhouding tussen [bedrijf A] en eiseres bestond. [bedrijf A] bleef immers verantwoordelijk voor (de kwaliteit van) de geleverde zorg. [bedrijf A] stelde het zorgplan op en eiseres had zich hieraan te houden. Dat sprake was van een grote mate van vrijheid over de manier waarop eiseres de werkzaamheden verrichtte, staat aan een gezagsverhouding niet in de weg.

22. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat sprake was van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Eiseres voldeed aan de door of namens [bedrijf A] gestelde kwaliteitseisen. Indien en voor zover al sprake zou zijn van een situatie waarin eiseres zelf zorg droeg voor haar vervanging, acht de rechtbank niet aannemelijk dat die vervanging, zonder toestemming van [bedrijf A], door een willekeurige derde zou kunnen plaatsvinden. [bedrijf A] bleef immers aansprakelijk voor de dienstverlening (kwaliteit van de zorg) van een derde partij die zij bij de zorgverlening inschakelt en de zorgaanbieder is verplicht het zorgkantoor van de gegevens van die derde partij op de hoogte te stellen en het zorgkantoor te informeren over hoe de kwaliteit van zorg is gewaarborgd.

23. Tot slot staat vast dat de vergoeding voor de door eiseres verrichte werkzaamheden door [bedrijf A] rechtstreeks aan eiseres betaald zijn. Eiseres beschikt zelf niet over een declaratierecht. Zij factureerde aan [bedrijf A]. De hoogte van de totale vergoeding werd bepaald door [bedrijf A], omdat deze afhankelijk was van het aantal gewerkte dan wel declarabele uren dat door eiseres verricht was.

24. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de thuiszorgwerkzaamheden die eiseres in 2013 op basis van de bemiddelingsovereenkomst met [bedrijf A] heeft verricht dienen te worden aangemerkt als werkzaamheden verricht in het kader van een dienstbetrekking. Verweerder heeft de bruto-inkomsten van [bedrijf A] van € 33.344 terecht gekwalificeerd als loon uit dienstbetrekking.

25. Ter zitting heeft verweerder erkend dat bij de bepaling van de hoogte van het loon ten onrechte geen rekening is gehouden met de bemiddelingskosten. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van het loon uit dienstbetrekking met een bedrag van € 412. Gelet hierop dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard.”

4.2.

Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof neemt deze beslissing over en maakt de gronden waarop deze berust tot de zijne. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd (in de kern een herhaling van haar betoog in eerste aanleg) werpt geen nieuw of ander licht op de zaak. Het Hof voegt hier aan toe dat, indien – veronderstellenderwijs – ervan wordt uitgegaan dat voor (een deel van) het jaar 2013 sprake zou zijn van winst uit onderneming, belanghebbende geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan het inkomen uit werk en woning van belanghebbende op een lager bedrag zou moeten worden vastgesteld dan het bedrag dat door de rechtbank is vastgesteld. Belanghebbende kan aan de door haar genoemde brief van 15 oktober 2013 niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat zij de van [bedrijf A] ontvangen betalingen niet behoefde aan te geven, nu genoemde brief geen toezegging met die strekking bevat en daaraan ook niet een daarmee gelijk te stellen indruk kan worden ontleend.

4.3.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.