Gerechtshof Amsterdam, 07-04-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1234, 18/00747

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiser’ respectievelijk ‘verweerder’ – de navolgende feiten vastgesteld.

2. Holding BV houdt direct of indirect alle aandelen in [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V., [I] B.V., [J] B.V. en [E] BVBA . Voorts heeft Holding BV een belang van vijf procent in [K] B.V. en een belang van 33,3 procent in [L] B.V.

3. Holding BV heeft een kredietfaciliteit bij ABN Amro Bank N.V. (hierna: de bank) waaraan alle hiervoor in 2.2 genoemde tot de [X groep] behorende vennootschappen zijn verbonden. De kredietfaciliteit bestaat uit een rekening-courant van maximaal € 700.000. De aanvangsdatum van deze kredietfaciliteit is onbekend. Als zekerheid voor de verstrekte financiering zijn pandrechten gevestigd op de debiteuren, inventarissen en voorraden, intellectuele eigendomsrechten, geregistreerde rechten domeinnamen en rechten uit gesloten en te sluiten overeenkomsten van aanneming van werk van de tot de [X groep] behorende vennootschappen. Tevens heeft eiser zich voor deze kredietfaciliteit borg gesteld voor een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de borgstelling). Er zijn geen zekerheden gesteld en is er geen borgstellingsvergoeding tussen eiser en Holding BV overeengekomen. Eiser beschikt niet (meer) over een afschrift van de schriftelijke borgstellingsovereenkomst die tussen eiser, Holding BV en de bank is gesloten.

4. Het geconsolideerde fiscaal eigen vermogen en de belastbare winst van Holding BV en haar dochtermaatschappijen over de jaren 2007 tot en met 2011 bedroeg als volgt:

5. Op 3 december 2010 is de kredietfaciliteit tussen Holding BV en de bank gewijzigd. De kredietfaciliteit is daarbij uitgebreid tot een omvang van maximaal € 825.000.

6. Op 22 mei 2012 heeft de bank in een gesprek met Holding BV, vertegenwoordigd door eiser, de kredietfaciliteit opgezegd. De bank heeft de opzegging bevestigd bij een aan Holding BV gerichte brief van 23 mei 2012. De brief vermeldt dat de opzegging is ingegeven door “de ongeregelde debetstand op de rekening-courant, het niet voldoen aan de rente- en aflossingsverplichtingen, alsmede de precaire financiële situatie van de onderneming en het gebrek aan continuïteitsperspectief voor de onderneming”. In de brief wordt Holding BV gesommeerd de schuld zo spoedig mogelijk integraal af te lossen.

7. Bij brieven van 24 mei 2012 en 21 februari 2013 heeft de bank eiser erop geattendeerd dat de bank genoodzaakt zal zijn eiser onder de door hem jegens de bank afgegeven borgstelling aan te spreken, indien Holding BV niet aan haar verplichtingen jegens de bank zal voldoen.

8. Op 17 mei 2014 is tussen eiser, Beheer BV en [C] B.V. (aangeduid in de overeenkomst als ‘ [X groep] ’) en de bank een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin partijen zijn overeengekomen dat [X groep] alle lopende en mogelijke vorderingen van de bank op [X groep] afdoet tegen betaling van een bedrag van € 70.000.

9. Het verschuldigde bedrag van € 70.000 is in drie termijnen voldaan op 19 mei 2014 (€ 54.091), 1 juli 2014 (€ 9.545) en 1 september 2014 (€ 6.364). De betalingen zijn verricht vanaf een bankrekening die toebehoort aan [M] B.V.

10. Eiser werkte tot en met oktober 2012 bij Holding BV . Van 1 november 2012 tot en met 31 december 2012 was eiser in dienst bij [C] B.V. Op 1 januari 2013 is eiser in dienst getreden bij [M] B.V. De dienstbetrekking met [M] B.V. is per 29 februari 2016 beëindigd. De aandelen in [M] B.V. werden in het onderhavige jaar gehouden door mevrouw [naam persoon 2] , de (toenmalige) vriendin van eiser. Eiser heeft geen aandelen (gehad) in [M] B.V. Als gevolg van de betaling door [M] B.V. aan de bank is een schuld ontstaan van eiser aan [M] B.V.

11. Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 een bedrag van € 70.000 in aanmerking genomen als verlies uit resultaat uit overige werkzaamheden en aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag uit inkomen uit werk en woning van € 41.811. De voorlopige aanslag IB/PVV 2014 is op 28 augustus 2015 vastgesteld conform de aangifte. Met dagtekening 3 juni 2016 is de definitieve aanslag IB/PVV 2014 opgelegd. Daarin is, in afwijking van de aangifte, het verlies uit de borgstelling niet in aftrek toegelaten en is het inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 103.411. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder het bedrag van € 70.000 in de aanslag IB/PVV 2014 in aanmerking genomen als verlies uit aanmerkelijk belang.”

2.2.

1. Acuut wegvallen en annulering van opdrachtenNa een aantal jaren van sterke groei heeft u in het huidige boekjaar ( [boekjaar] ) plotseling te maken gekregen met een zeer forse vraaguitval. Door het huidige economische klimaat hebben een aantal grote afnemers besloten investeringen voorlopig uit te stellen en in sommige gevallen zelfs af te stellen. (…) Tot op heden bent u hoofdzakelijk actief geweest in de productie industrie welke momenteel op grote schaal investeringen uitstellen. Hoewel uw producten voor uw afnemers (energie) kostenbesparingen opleveren, kiezen uw klanten eerder voor hogere (energie)kosten dan nu direct te investeren. Dit heeft ertoe geleid dat de omzet substantieel is teruggevallen van EUR 4.800 duizend in 2007/2008 naar een verwachte omzet van EUR 3.200 duizend in scenario 1 (“best case”) en EUR 2.940 duizend in scenario 2 (“worst case”). Deze cijfers zijn opgesteld samen met uw accountant.

2. De verslechterde rentabiliteit en vermogenspositieDoor het plotseling wegvallen van de omzet bent u niet in staat geweest om daar direct de kosten op aan te passen. Hierdoor verwacht u samen met uw accountant voor het lopende boekjaar een verlies te realiseren tussen de EUR 300 duizend (scenario 1) en EUR 400 duizend (scenario 2). Dit verlies is niet alleen veroorzaakt door de plotselinge vraaguitval maar ook door een mislukt project in [naam land] .

2.3.

Tot de stukken behoort een kredietovereenkomst van 12 februari 2009. Daarin zijn als kredietnemer genoemd [A] BV en de vennootschappen die in onderdeel 2 van de uitspraak rechtbank zijn vermeld (met uitzondering van [E] BVBA). In deze overeenkomst is opgenomen dat belanghebbende zich voor € 100.000 borg stelt.

2.4.

Tot de stukken behoort een akte van borgstelling door belanghebbende ten behoeve van ABN AMRO Bank van 23 februari 2009, waarin belanghebbende heeft verklaard zich borg te stellen voor [A] BV en de vennootschappen die in onderdeel 2 van de uitspraak rechtbank zijn vermeld, met uitzondering van [E] BVBA. De borgtocht geldt voor al hetgeen de Hoofdschuldenaar aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, naar een maximum van € 100.000, te vermeerderen met de daarover door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rente en eventuele op de invordering vallende kosten.

2.6.

-

de belanghebbende is samen met zijn toenmalig echtgenote hoofdelijk aansprakelijk;

-

pandrecht voorraden;

-

pandrecht vorderingen;

-

de in [A] BV aanwezige pensioenvoorziening zal niet zonder vooroverleg met de ABN AMRO Bank extern worden ondergebracht.

Op 7 februari 2001 is het (krediet)dossier door de bank overgedragen naar haar afdeling Bijzondere Kredieten als gevolg van teleurstellende financiële ontwikkelingen van de ondernemingen van de belanghebbende. (…)

2.7.