Gerechtshof Amsterdam, 17-08-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2758, 18/00566
Gerechtshof Amsterdam, 17-08-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2758, 18/00566
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 17 augustus 2021
- Datum publicatie
- 6 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2021:2758
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:665
- Zaaknummer
- 18/00566
Inhoudsindicatie
Kansspelbelasting; het door belanghebbende aangeboden spel is geen internetkansspel als bedoeld in art. 1 , lid 1, onder b, van de Wet KSB
Uitspraak
kenmerk 18/00566
17 augustus 2021
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. D.G. Barmentlo,
tegen de uitspraak van 23 augustus 2018 in de zaak met kenmerk HAA 15/3338 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 22 november 2013 over het tijdvak 1 november 2008 tot en met 31 maart 2011 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd van € 530.373.
De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 17 juni 2015 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij de uitspraak van 23 augustus 2018 als volgt beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn in die uitspraak aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een bedrag van € 376.565 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- gelast dat verweerder een bedrag van € 833 ter zake van geleden immateriële
schade aan eiseres vergoed;
- gelast dat de Staat (Minister van Rechtsbescherming) een bedrag van € 1.667 ter
zake van geleden immateriële schade aan eiseres vergoed;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.500;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.
Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is op 4 oktober 2018 ontvangen door het Hof en bij brief van 26 oktober 2018 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende bij brief van 30 juni 2021 een nader stuk ingediend en de inspecteur heeft op 5 juli 2021 een pleitnota ingediend. Van beide stukken is een afschrift aan de wederpartij gezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.
“1. Eiseres heeft over de tijdvakken november 2008 tot en met februari 2011 haar aangiften
oningevuld geretourneerd met een schrijven van haar toenmalige adviseur dat zij geen
activiteiten in het aangiftetijdvak heeft verricht welke vallen onder het bereik van de Wet Kansspelbelasting (hierna: Wet KSB).
2. Over de maand maart 2011 heeft zij wel een aangifte ingediend; deze aangifte
betreft de uitbetaalde prijzen over de maand maart 2011 groot € 73.500, betrekking hebbend op het per 21 december 2010 gewijzigde spel, zoals vermeld in het controlerapport van 8 februari 2012 onderdeel 3.4. Tegen de opgelegde naheffingsaanslag opgelegd naar een te betalen bedrag van € 21.315 over deze periode loopt een afzonderlijke bezwaarprocedure.
3. Bij brief van 6 november 2013 is het voornemen tot het opleggen van een (gebruteerde) naheffingsaanslag over de uitbetaalde [A] prijzen (naam eiseres tot 23 november 2010 was [A] B.V.) aangekondigd.
4. Met dagtekening 22 november 2013 is de naheffingsaanslag opgelegd naar een te betalen
bedrag van € 530.373. Het betreft hier een (gebruteerde) naheffingsaanslag over
de periode 1 november 2008 tot en met 31 maart 2011. De aanslag is als volgt berekend:
totaalbedrag aan uitgekeerde prijzen van het [Spel] (hierna: het Spel), deel 1 en 2,
€ 1.298.500, verschuldigde KSB 110/71 x 29% = € 530.373. Het bedrag van de uitgekeerde prijzen staat in onderdeel 3.3 van het eerdervermelde controlerapport.
5. Gemachtigde heeft tegen de naheffingsaanslag pro forma bezwaar aangetekend. Op 3 februari 2014 is aan hem verzocht de gronden van zijn bezwaar aan te vullen. Deze gronden zijn per brief d.d. 28 februari 2014 aangevuld. Op 1 april 2014 is bevestigd dat de aanvulling van de gronden tijdig is ingediend. Op verzoek van eiseres heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Daarvan is een verslag opgemaakt, dat na een reactie van eiseres definitief is vastgesteld.
6. De naheffingsaanslag KSB heeft louter betrekking op de uitgekeerde prijzen van het Spel, deel 1 en 2, over de periode 1 november 2008 tot 22 december 2010. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in een procedure over een eerder tijdvak als zijn oordeel uitgesproken dat sprake was van een kansspel (vergelijk ECLI:NL:GHAMS:2013:1884). Daarbij is overwogen dat deel 1 en 2 afzonderlijke kansspelen vormen maar ook dat beide delen tezamen een kansspel vormt. Eiseres heeft haar cassatieberoep tegen die uitspraak ingetrokken.
7. Tegen betaling vooraf van een jaarcontributie van € 65 kunnen toekomstige klanten [pashouder(s)] van eiseres worden. Eiseres biedt op haar website uitsluitend aan haar [pashouder(s)] een assortiment van producten te koop aan, zoals audioapparatuur, camera’s, computers, kantoorartikelen, kleine huishoudelijke apparaten, televisies, dvd-spelers enz. Een [pashouder(s)] ontvangt een contributiekorting bij elke aankoop van een product die in mindering wordt gebracht op de eerstvolgende jaarcontributie.
8. De producten kunnen ook via online-veilingen worden verkregen, zij het dat per jaar slechts één product via de veiling kan worden gekocht. Inloggen op de website van eiseres is alleen mogelijk voor [pashouder(s)] , die daartoe een uniek [pashoudernummer] krijgen.
9. De [A] Laagste Prijs Garantie, welke voor tal van producten geldt, houdt in dat de [pashouder(s)] de laagste prijs voor het product of de dienst betaalt en anders dubbel het verschil terug kan claimen.
10. Het Spel is in 2006 geïntroduceerd. Dit stelt [pashouder(s)] in de gelegenheid om ten hoogste eenmaal een geldprijs te winnen uit de [A] Prijzenpot. Voorwaarde voor deelname aan het spel is dat de deelnemer beschikt over zogenoemde “winkansen”. Deze worden verkregen door de aanschaf van producten of diensten via de website van eiseres en door het aanbrengen van een nieuwe [pashouder(s)]. Voor elke bestede euro verwerft de [pashouder(s)] één winkans. Voorts is een voorwaarde voor deelname aan het spel dat de deelnemer geen betalingsachterstand heeft en zijn lidmaatschap niet heeft opgezegd.
11. Maandelijks worden circa 39 geldprijzen ter beschikking gesteld in het kader van het Spel. Er is dagelijks een prijs van € 250, wekelijks een prijs van € 2.500 en maandelijks een prijs van € 25.000. Daarnaast wordt wekelijks een extra prijs van € 3.000 ter beschikking gesteld aan deelnemers die hebben meegedaan aan de zogenoemde Winkansen Verdubbelaar.
12. De [pashouder(s)] kan het aantal winkansen dat hij in een kalendermaand verwerft tot de 26e dag van de volgende kalendermaand kosteloos vergroten door deel te nemen aan de Winkansen Verdubbelaar. Voor iedere 50 winkansen kan 1 keer worden meegespeeld met de Winkansen Verdubbelaar.
13. Met betrekking tot deel 1 van het Spel worden per prijs twee kandidaat-winnaars geselecteerd uit de groep [pashouder(s)] die kwalificeren voor deelname in de desbetreffende maand. Het betreft de [pashouder(s)] die twee kalendermaand daarvoor een product of dienst hebben gekocht respectievelijk afgenomen. Deze selectie vindt plaats door middel van een gewogen loting waarbij het aantal vergaarde win[k]a[n]sen (met inbegrip van de uitkomsten van de Winkansen Verdubbelaar) bepalend is voor de weging.
14. Op enig moment in die maand worden de namen van de geselecteerde kandidaat-winnaars en de prijs waarvoor zij kunnen strijden op de website van eiseres gepubliceerd. De eerste van de twee kandidaat-winnaars die vervolgens de prijs op het spoor komt en “claimt” door op de daartoe bestemde claimbutton te klikken op de website, wint de prijs. De namen en de bijbehorende prijzen blijven maximaal drie dagen op de website staan. Claimt geen van beide kandidaat-winnaars binnen de drie dagen de prijs, om wat voor reden dan ook, verdwijnt de prijs van de website om op een later moment in deel 2 van het spel weer uitgeloofd te worden.
15. Van de uitgereikte prijzen ter grootte van € 250 wordt 24 percent geclaimd. Dit percentage is 73 voor de prijzen van € 2.500, 83 percent voor de prijzen van € 25.000 en voor de prijzen van € 3.000 86 percent. De gemiddelde claimtijd voor de desbetreffende prijzen beloopt respectievelijk 78, 34, 36 en 13 uur.
16. Aan deel 2 van het Spel kan iedere [pashouder(s)] meedoen die één of meer winkansen heeft verworven, tenzij hij al eerder een prijs heeft gewonnen.
17. Op de website van eiseres wordt bekendgemaakt op welke dag en op welk tijdstip een prijs in het Spel in deel 2 wordt ingebracht. Dit tijdstip kan ieder willekeurig moment zijn, zowel midden in de nacht, ’s ochtends vroeg, tijdens werktijd als ’s avonds laat. De deelnemer die de prijs als eerste van alle deelnemers “mijnt” nadat de in de bekendmaking vermelde tijdslimiet is bereikt – wint de prijs. Succesvol mijnen geschiedt door als eerste verbinding te maken met de website van eiseres door op de daartoe bestemde mijn-button te klikken. Het mijnen geschiedt doorgaans tussen de 1 en 30 seconden.”
Nu partijen, desgevraagd, tegen de hiervoor vermelde feiten geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult deze feiten als volgt aan.
In het nader stuk van belanghebbende van 30 juni 2021 is het volgende opgenomen:
“[X] heeft in het tijdvak 1 november 2008 tot en met 31 maart 2011 de volgende
inzetten ontvangen en prijzen uitgekeerd:
leden inleg prijzenpot
2008 189.000 1.327.500 98.750
2009 216.000 9.801.000 600.000
2010 205.000 10.512.000 678.750
2011 174.000 2.290.250 134.500
Totaal 23.930.750 1.512.000”
Desgevraagd ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de inleg is berekend door de
jaarcontributie (€ 65, zie rechtsoverweging 7 van de rechtbank) te vermenigvuldigen met het aantal [pashouder(s)].
3 Geschil in hoger beroep
Ook in hoger beroep is in geschil of aan belanghebbende terecht en voor het juiste bedrag een naheffingsaanslag kansspelbelasting is opgelegd.
Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende haar nader standpunt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd met prijzen waarvoor een vrijstelling geldt (door belanghebbende berekend op € 67.619) ingetrokken.
Partijen doen voor het overige hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.