Gerechtshof Amsterdam, 30-09-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2832, 19/00872, 19/00873
Gerechtshof Amsterdam, 30-09-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2832, 19/00872, 19/00873
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 september 2021
- Datum publicatie
- 6 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2021:2832
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2019:4809, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 19/00872, 19/00873
Inhoudsindicatie
Belanghebbende, een Nederlandse vennootschap opgericht als onderdeel van een project van een Franse en een Nederlandse financiële instelling, heeft in de boekjaren 2007/08 en 2008/09 preferente aandelen (prefs) verworven in een Luxemburgse deelneming; daarnaast heeft zij een omvangrijke obligatieportefeuille verworven. De prefs worden gefinancierd met Limited Recourse-leningen (de leningen), circa € 750 mln, verstrekt door een andere Luxemburgse vennootschap. De Luxemburgse vennootschappen zijn groepsvennootschappen van de Franse financiële instelling. De vergoeding op de prefs is in Luxemburg aftrekbaar en valt in Nederland in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling. De door belanghebbende verschuldigde rente is afgestemd op het rendement op de prefs en bedraagt ruim € 31 mln per boekjaar.
Voor de periode vanaf 1 januari 2008 is het Hof van oordeel dat de inspecteur, met toepassing van een vanaf die datum voor hem bestaande tegenbewijsmogelijkheid, aannemelijk heeft gemaakt dat aan de leningen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De verschuldigde rente is dan reeds op grond van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet aftrekbaar. Voor het gedeelte van de rente dat betrekking heeft op de periode voorafgaand aan 1 januari 2008 acht het Hof het aannemelijk dat de leningen zijn aangegaan met het doorslaggevend oogmerk om belasting te besparen. De aldus (kunstmatig) gecreëerde rentelasten zijn afgezet tegen op kunstmatige wijze bij belanghebbende tot stand gekomen voordelen. In een dergelijk geval staat het leerstuk wetsontduiking (fraus legis) aan aftrek van de rente in de weg.
Uitspraak
kenmerken 19/00872 en 19/00873
30 september 2021
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X B.V.] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
gemachtigden: mr. J.C. Brouwer (Allen & Overy te Amsterdam) en mr. E.B. van der Stok (Freshfields Bruckhaus Deringer te Amsterdam),
en op het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 5 juni 2019 in de zaken met kenmerken HAA 16/1410 en HAA 16/1411 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 28 februari 2014 voor het boekjaar lopend van 1 oktober 2007 tot en met 30 september 2008 (2007/08) aan belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: de navorderingsaanslag 2007/08 respectievelijk Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.191.339. Daarbij is € 1.462.115 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft met dagtekening 27 februari 2015 voor het boekjaar lopend van 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009 (2008/09) aan belanghebbende een navorderingsaanslag Vpb opgelegd (hierna: de navorderingsaanslag 2008/09), berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.227.984. Daarbij is € 1.667.930 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft – na daartegen gemaakte bezwaren – bij uitspraak van 5 februari 2016 de navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 juni 2019 als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende wordt daarin, evenals in de hierna in de uitspraak aangehaalde onderdelen van de uitspraak van de rechtbank, aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“ De rechtbank:
- verklaart de beroepen ongegrond;
- wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 281,25;
- veroordeelt de Minister tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 1.218,75;
- veroordeelt de Minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.070;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.070;
- draagt de Minister op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167, en
- draagt verweerder op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167.”
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 15 juli 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 12 september 2019 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend met 9 bijlagen; op verzoek van het Hof heeft de inspecteur van bijlage 1 (ingediend op een usb-stick) ook een papieren exemplaar ingediend. Zowel de usb-stick als het papieren exemplaar zijn naar de wederpartij verzonden.
De inspecteur heeft op 28 oktober 2019 (gelijktijdig met het indienen van voormeld verweerschrift) incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft (tegelijk met het indienen van voormeld verweerschrift) een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Belanghebbende heeft bij brief van 18 februari 2021 een nader stuk ingediend.
Op 1 maart 2021 heeft het Hof partijen per e-mail geïnformeerd over de door het Hof gewenste behandeling van de zaak ter zitting. In dit verband hebben de inspecteur en belanghebbende op 2 maart 2021 per e-mail afbeeldingen ingediend teneinde deze ter zitting nader toe te lichten.
Partijen hebben voor de zitting pleitnota’s ingediend, de inspecteur op 26 februari 2021 en belanghebbende op 2 maart 2021.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2021 en is aan het eind van deze zitting gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Bij brief van het Hof van 8 maart 2021 heeft het Hof het onderzoek heropend en is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten over een ter zitting gerezen kwestie.
Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 8 april 2021. De inspecteur heeft op deze brief gereageerd bij brief van 23 april 2021. Op 3 en 4 mei 2021 hebben belanghebbende respectievelijk de inspecteur het Hof toestemming gegeven uitspraak te doen zonder nadere zitting. Bij brieven van de griffier van 20 mei 2021 is aan partijen medegedeeld dat het Hof het onderzoek heeft gesloten.
2 2. Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld:
“2.1. Eiseres is een in Nederland gevestigde joint-venturevennootschap waarmee de samenwerking tussen de banken [B bank] (hierna: [B bank] ) en [C bank] is vormgegeven. Op het moment dat de structuur aanvangt, bevinden zich geen activiteiten of beleggingen in eiseres. De statutaire directeuren zijn de heren [E] en [F] (namens [C bank] ), alsmede [B bank Management B.V.] (namens [B bank] ). Eiseres heeft geen werknemers in dienst gehad.
[C bank] (hierna ook: [C bank] ) is een Franse bank die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. Daarnaast is deze financiële instelling actief als investeringsbank. [A bank] (hierna: [A bank] ) is een 100%-dochter van [C bank] en gevestigd in Luxemburg. [A bank] valt als bank onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder. De vier voornaamste activiteiten van [A bank] bestaan uit Private Banking, Market Activities, Services for Corporate Clients en Securities Services. In 2006 had [A bank] circa 1.600 werknemers in dienst en in 2007 1.900, waarvan de meesten in Luxemburg werkzaam waren. [A bank] beheerde in 2006 een vermogen van ruim € 38 miljard en in 2007 ruim € 40 miljard. [A bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid vreemd vermogen gefinancierd en voor een gering deel met kapitaal.
[B bank] is een Nederlandse bank, gevestigd in [V] , die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. De zakelijke activiteiten omvatten een combinatie van advisering, financiering en investering. [B bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid eigen vermogen gefinancierd.
De structuur
[A bank] heeft eiseres gekocht als een bestaande Nederlandse plankvennootschap. De investeringsstructuur is vervolgens in twee tranches geïmplementeerd. De eerste tranche, de aanvang van de structuur, is op 17 augustus 2006 geïmplementeerd. De tweede tranche is op 14 maart 2007 geïmplementeerd.
Eerste tranche (en aanvang) van de structuur
In de maand augustus van 2006 worden contracten afgesloten die onderdeel uitmaken van een ‘transaction bible’, die naar elkaar verwijzen en die onderling samenhangen.
Op 17 augustus 2006 heeft [A bank] 10.173.068 A-aandelen volgestort in eiseres ( [A bank] had al de eerste 18.000 A-aandelen, zodat het totaal 10.191.068 beloopt) met een nominale waarde van € 1 per aandeel (zonder agio). [B bank] heeft 536.372 B-aandelen volgestort in eiseres met een nominale waarde van € 1 per aandeel.
Daarnaast heeft [B bank] € 424.463.628 op haar B-aandelen als agio gestort. In totaal heeft [B bank] dus € 425.000.000 op haar B-aandelen gestort. Gelet op de verhoudingen van het nominale aandelenkapitaal heeft [A bank] een belang van 95% en [B bank] een belang van 5% in eiseres. Aan de A- en B-aandelen waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden.
Op 17 augustus 2006 verstrekt [A bank] de volgende leningen aan eiseres:
- een Super Senior Loan van € 75.000.000 met een rente gelijk aan de twaalfmaands Euribor plus 15 basispunten en een looptijd tot 17 augustus 2015;
- een Senior Limited Recourse Loan van € 410.000.000 met een rente van 4,376% en een looptijd tot 17 augustus 2015;
- een Junior Limited Recourse Loan van € 5.000.000 met een rente van 5,176% en een looptijd tot 17 augustus 2015.
Ten aanzien van het recht van betaling was de Super Senior Loan preferent ten opzichte van de Senior Limited Recourse Loan, die weer preferent was ten opzichte van de Junior Limited Recourse Loan. De Senior en Junior Limited Recourse Loans, tezamen met de in 2007 als onderdeel van de tweede tranche verstrekte Senior B Limited Recourse Loan (zie hierna), worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Limited Recourse Loans.
De leningsovereenkomsten van de leningen van [A bank] aan eiseres bepalen dat de leningen worden verstrekt voor de ‘own corporate purposes’ van eiseres (zie artikel 2(c) van de leningsovereenkomsten van de betreffende Limted Recourse Loans en de Super Senior Loan).
Eiseres gebruikte de middelen die zij verkreeg om:
(i) € 500 miljoen te investeren in een door derden uitgegeven, in euro gedenomineerde, obligatieportefeuille (hierna: de [X] -portefeuille). De obligaties in de [X] -portefeuille waren geselecteerd om te voldoen aan de criteria van de [V bank] ( [V bank] ) voor ‘gesecuritiseerde leningen’. Dit houdt in dat de obligaties gebruikt konden worden als onderpand voor een pandovereenkomst om financiering te verkrijgen van de [V bank] . De [X] -portefeuille werd beheerd door de directie van [X] en onderhouden door [C bank] . Voor het wijzigen van de [X] -portefeuille was de unanieme instemming vereist van de aandeelhouders van eiseres. De [X] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de drie voornaamste rating bureaus (Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch) van ten minste AA-/Aa3. De obligaties waren gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor plus een bepaalde marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank. De obligaties in de [X] -portefeuille hadden alle een looptijd van 3 jaar of korter en waren uitgegeven door de volgende Europese bankinstellingen:
[D bank] € 75.000.000
[E bank] € 75.000.000
[F bank] € 65.000.000
[G bank] € 70.000.000
[H bank] € 75.000.000
[I bank] € 75.000.000
[J bank] € 65.000.000
Totaal € 500.000.000
Eiseres hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A bank] . Teneinde de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A bank] gingen [X] en [A bank] een ‘fiduciairy deposit agreement’ aan voor een bedrag van € 500 miljoen. Deze € 500 miljoen is voor € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstoring van [B bank] en voor € 75 miljoen uit de Super Senior Loan van [A bank] . Eiseres heeft aan [A bank] de opdracht gegeven om genoemde [X] -portefeuille aan te kopen. Eiseres heeft volgens dit contract het recht de [X] -portefeuille op te vragen en uit te lenen onder een securities lending transactie (zie nader hierna inzake securities lending).
(ii) € 425 miljoen te investeren in een combinatie van door [C bedrijf] , een Luxemburgse dochtervennootschap van [A bank] (hierna: [C bedrijf] ), uitgegeven Gewone Aandelen en Preferente Aandelen (zie hierna inzake verwerving aandelen [C bedrijf] ).
[C bedrijf] is als volgt gefinancierd:
i) [A bank] en een gelieerde vennootschap, [D bedrijf] (hierna: [D bedrijf] ), hadden respectievelijk 15.450 en 50 Gewone Aandelen van € 2 nominaal in [C bedrijf] . Op 9 augustus 2006 besloot de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] tot de uitgifte aan [A bank] van 166.318 Gewone Aandelen (dus uitbreiding van belang [A bank] naar 181.768 Gewone Aandelen) en 45.455 Preferente Aandelen met een nominale waarde van € 2 per aandeel en een agioverplichting op de Preferente Aandelen van € 425.045.613. De Preferente Aandelen zijn ‘redeemable’ en het agio op de Preferente Aandelen wordt na negen jaar terugbetaald. [A bank] stortte een bedrag van € 425.469.169 als kapitaal (waarvan agio € 425.469.159) in contanten op één uitgegeven aandeel met een nominale waarde van € 10 in [E bedrijf] , een Franse kasgeldvennootschap. [A bank] heeft aan haar totale stortingsverplichting op de Gewone en Preferente Aandelen [C bedrijf] voldaan door de aandelen in [E bedrijf] , ter waarde van € 425.469.159, in te brengen in [C bedrijf] . [E bedrijf] heeft vervolgens haar aandelenkapitaal verminderd door haar volledige agio ten bedrage van € 425.469.159 in contanten aan [C bedrijf] terug te betalen.
ii) [A bank] verstrekte op 17 augustus 2006 aan [C bedrijf] een Senior Unsecured Loan van€ 175.000.000 met een vaste rente van 4,176%. Op 11 december 2006 werd besloten dat deze lening zou worden terugbetaald op 29 december 2006. Op deze datum is een Profit Sharing Bond uitgegeven door [C bedrijf] aan [A bank] ter grootte van € 175.000.000 met een winstdelende rente. De winstdelende rente bestaat uit een geringe vaste rente en 99% van [C bedrijf] ’s cumulatieve winsten voor belasting, nadat de vergoeding op de door eiseres gehouden Preferente Aandelen is voldaan. De Profit Sharing Bond had een looptijd van 5 jaar. De Profit Sharing Bond was na afloop aflosbaar tegen het oorspronkelijke uitgiftebedrag, maar in het geval van een eerdere vereffening van [C bedrijf] zou de houder van de Profit Sharing Bond ook gerechtigd zijn tot 99% van het overigens aan de aandeelhouders van [C bedrijf] ter beschikking staande batige liquidatiesaldo, waarbij deze ‘liquidatiebonus’ – maar niet de hoofdsom – achtergesteld was aan de terugbetaling van het nominaal aandelenkapitaal en de agiostorting op de Preferente Aandelen.
Als gevolg van het door [E bedrijf] terugbetaalde agio van € 425.469.159 en de door [A bank] versterkte Senior Unsecured Loan van € 175.000.000, beschikte [C bedrijf] over een bedrag van € 600.500.159 aan kasmiddelen ( [C bedrijf] beschikte reeds over € 31.000 aan kasmiddelen wegens storting op Gewone Aandelen). Deze kasmiddelen wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van door derden uitgegeven obligaties (hierna: de [C bedrijf] -portefeuille).
De [C bedrijf] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de rating bureaus Standard & Poor’s, Moody’s, en Fitch van ten minste A/A2. De obligaties waren alle gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor met een zekere marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank De [C bedrijf] -portefeuille bestond uitsluitend uit schuldpapier en niet uit aandelenbelangen. De obligaties in de [C bedrijf] -portefeuille waren uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:
[K bank] € 25.000.000
[L bank] € 50.500.000
[M bank] € 50.000.000
[N bank] € 100.000.000
[O bank] € 100.000.000
[W bank] € 100.000.000
[P bank] € 50.000.000
[Q bank] € 100.000.000
[R bank] € 25.000.000
Totaal € 600.500.000
Eiseres heeft op 17 augustus 2006 de 50 Gewone Aandelen van [D bedrijf] verworven voor € 100 in contanten en van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en de 45.455 Preferente Aandelen voor een bedrag van € 425.191.169. [A bank] behield de overige 154.495 Gewone Aandelen. Eiseres verkreeg zodoende een 15% nominaal belang in [C bedrijf] en [A bank] behield daarin een 85% nominaal belang.
Als houder van de Preferente Aandelen [C bedrijf] was eiseres gerechtigd tot een jaarlijks cumulatief preferent dividend, berekend over het totaal van de nominale waarde van de Preferente Aandelen en het aan de Preferente Aandelen verbonden agio. Het preferente dividend werd voor de eerste keer betaalbaar gesteld op 30 september 2006. Daarna werden interim preferente dividenden betaalbaar gesteld op of rond 30 september in elk kalenderjaar. De preferente dividenden konden niet worden uitgekeerd en werden niet uitgekeerd voor zover een dergelijke uitkering de voor uitkering beschikbare reserves overeenkomstig het vennootschapsrecht van Luxemburg te boven ging. De houders van de Gewone Aandelen waren gerechtigd tot het restant van [C bedrijf] ’s winst over enig boekjaar, maar aan de houders van Gewone Aandelen werd geen dividend uitgekeerd tot alle preferente dividenden van de houders van Preferente Aandelen van het huidige jaar en de voorgaande jaren waren betaald.
Artikel 6 van de Statuten van [C bedrijf] bepaalde dat de Preferente Aandelen alleen konden worden afgelost (ingetrokken) met de toestemming van de algemene vergadering van de houders van Preferente Aandelen. [C bedrijf] kon niet eenzijdig besluiten de Preferente Aandelen in te trekken.
De Preferente Aandelen worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de Preferente Aandelen op het niveau van [C bedrijf] derhalve aftrekbaar in Luxemburg.
Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 16 augustus 2006 werd besloten om het preferente dividend op de Preferente Aandelen vast te stellen op 4,176% van de waarde van de Preferente Aandelen (inclusief agio), welke waarde op dat moment € 425.136.523 bedroeg.
[C bedrijf] is met [A bank] opgenomen in een Luxemburgse ‘intégration fiscale’ (artikel l64bis L’impôt sur le revenu; LIR). Dit regime bewerkstelligt dat de zelfstandig bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen met vennootschapsbelasting (Limpôt sur le revenu des collectivités) worden belast op het niveau van de moedermaatschappij. Datzelfde geldt voor de gemeentelijke bedrijfsbelasting (impôt commercial communal). [C bedrijf] berekende dus haar eigen belastbare winst en stelde haar eigen belastingaangifte op als ware zij zelfstandig belastingplichtige. Onderlinge betalingen, zoals rentebetalingen aan [A bank] en swapbetalingen aan of ontvangen van [A bank] , werden opgenomen in de belastbare winst van beide entiteiten. In dat kader zijn [A bank] en [C bedrijf] een Tax Sharing Agreement aangegaan, waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] . [C bedrijf] heeft tijdens de periode van de joint venture (van 2006 tot en met 2009) geen fiscale verliezen geleden.
Het ‘limited recourse’-karakter van de door [A bank] aan eiseres verstrekte Limited Recourse Loans bestaat eruit dat terugbetaling van hoofdsom plus aangegroeide en lopende (‘outstanding’) rente beperkt is tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ontvangt. Voor zover de jaarlijkse ontvangsten op de Preferente Aandelen onvoldoende zijn voor de betaling van de rente op de Limited Recourse Loans, wordt dat bijgeschreven. Als bij de terugbetaling van het kapitaal op de Preferente Aandelen in combinatie met de vergoeding op de Preferente Aandelen onvoldoende middelen zijn ontvangen om aan de verplichtingen uit hoofde van de Limited Recourse Loans te voldoen, dan vervalt het recht (‘entitlement’) van [A bank] op dat deel van de hoofdsom en de rente op de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans bepalen het volgende in artikel 4.3 met betrekking tot deze beperkte (terug)betalingsverplichtingen:
“Any repayment of the principal of the Loan plus any accrued and outstanding Interest, also pursuant to Clause 8, shall be limited to:
(i) in respect of the principal of the Loan, the aggregate amount of proceeds deriving from any cancellation, redemption and/or sale of the Preferred Shares and/or any distributions at the expense of the share premium reserve maintained for the holders of Preferred Shares, received by the Borrower on the Preferred Shares; and
(ii) in respect of the accrued and outstanding Interest, the aggregate amount of any coupons and/or dividends received by the Borrower on the Preferred Shares in the relevant running Interest Period;
up to and including the date of repayment, without prejudice to the provisions of Clause 9. To the extent such aggregate amounts received by the borrower on the Preferred Shares are not sufficient to repay in full the principal of the Loan and any accrued and outstanding Interest, respectively, any entitlement of the Lender to be paid the balance of the principal of the Loan and/or any accrued and outstanding Interest, as the case may be, shall lapse as of the date of repayment.”
In artikel 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans is bepaald dat in zogenoemde ‘events of default’ [A bank] directe terugbetaling van de verschuldigde bedragen kon eisen in overeenstemming met genoemd artikel 4, zodat de omvang hiervan werd beperkt tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen had ontvangen.
Een drietal, op naam van [A bank] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ vermeldt een bedrag aan extern ingeleende gelden die samen overeenkomen met het bedrag van de door [A bank] aan eiseres in de eerste tranche uitgeleende gelden (de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans). Swift code is de afkorting voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication code. De Society for Worldwide Interbank Financial
Telecommunication is verantwoordelijk voor de registratie van swift codes. De swift code is een standaard format van Bank Identifier Codes (BIC) en vormt een unieke identificatiecode voor een bepaalde bank. Deze codes worden gebruikt bij het overboeken van geld tussen banken. Op genoemde drie swift codes staat een looptijd van 29 september 2006 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans.
Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst werd aangegaan voor een periode van 9 jaar en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 425 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [B bank] een swapbetaling te doen aan eiseres. Voor de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.
[C bedrijf] en [A bank] zijn twee renteswapovereenkomsten aangegaan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomsten werden aangegaan voor een periode van 9 jaar en waren gebaseerd op een nominaal bedrag van in totaal € 600,5 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [A bank] een swapbetaling te doen aan [C bedrijf] . Voor de periodes 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.
Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente, die van kracht zouden worden in geval van faillissement.
Eiseres leent vanaf 6 oktober 2006 de [X] -portefeuille ter waarde van€ 500.000.000 uit aan [B bank] . Daartoe zijn eiseres en [B bank] een Global Master Securities Lending Agreement (hierna: GMSLA) aangegaan. Deze GMSLA bepaalt onder welke voorwaarden individuele securities lending transacties mogelijk zijn. Uit de schedule bij de betreffende GMSLA blijkt dat eiseres en [B bank] overeenkomen dat voor de securities lending door [B bank] geen collateral wordt gegeven. [B bank] betaalt eiseres hiervoor een commitment fee van € 60.000 en een vergoeding van 15 basispunten over het nominale bedrag van de portefeuille. Als gevolg van de GMSLA had eiseres een kredietrisico van € 500 miljoen op [B bank] . Mocht zich een verlies voordoen, dan zou de eerste € 435 miljoen van dit verlies worden gedekt door het eigen vermogen van eiseres en vervolgens € 65 miljoen via het door [A bank] verstrekte vreemde vermogen. Derhalve bedroeg het totale indirecte kredietrisico van [A bank] op [B bank] € 75 miljoen (namelijk € 10 miljoen aan eigen vermogen en € 65 miljoen aan vreemd vermogen). Om zich te beschermen tegen dit kredietrisico, kocht [C bank] van [U bank] een eenjaars Credit Default Swap op [B bank] van € 75 miljoen. De premie voor deze Credit Default Swap was 21 basispunten voor de periode 1 oktober 2006-30 september 2007. Een gedeelte van deze premie werd vervolgens aan [B bank] doorbelast. [C bank] en [A bank] gingen een interne Credit Default Swap aan om het voordeel van de kredietbescherming over te dragen aan [A bank] .
In de Participation Agreement regelen [B bank] en [A bank] de verdeling van het dividend over de A- en B-aandelen van eiseres. Het dividend op de aandelen wordt volgens artikel 5.1 van de Participation Agreement als volgt berekend (eiseres is aangeduid als ‘ [X] ’):
“ [A bank] and [B bank] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders and subject to the provisions of Dutch law, [B bank] as holder of the B Shares shall be entitled to a primary dividend (the B Dividend Amount) equal to a proportion of the profits of [X] before taxation but after making certain adjustments for (i) taxation in lieu of the taxation charge levied in [X] ’s accounts (the Substitute Tax Charge); and (ii) costs and expenses incurred by [X] (the Net Income and Expense Adjustment). The B Dividend Amount over any financial year will be adjusted, as necessary, for any losses suffered on the Portfolio, the [X] Swap, the [X] Contingent Swap or the Securities Lending Agreement in such financial year. If for any reason the B Dividend Amount remains unpaid (in whole or in part), the deficit will be added to the B Dividend amount for the following financial year.
For this purpose, the Substitute Tax Charge will be calculated as the sum of A plus B as follows:
A =DTR x N x 30% x FR
B=DTR x SLF x SLN x 30%, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be nil
Where:
DTR = Dutch corporate income tax rate for the relevant financial year.
N = aggregate subscription price paid by [B bank] for its B Shares minus the aggregate repayments of share capital and/or share premium on the B Shares.
FR = fixed rate applicable to the [X] Swap.
SLF = Aggregate amount of fees due within the financial year under the Securities Lending Agreement divided by SLN, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be 12.269 basis points.
SLN = securities lending notional amount under the Securities Lending Agreement.
For this purpose, the Net Income and Expense Adjustment will be calculated as the
sum of C minus D as follows:
C = (SLF + PCM) x N
D = OAE x 70%
Where:
OAE = annual forecast operating expenses of [X] as determined by the Management Board from time to time.
PCM = average weighted credit margin applicable to the Portfolio.
actual = the actual number of days for the financial year over the total number of days for the relevant 12 month period, being either 365 or 366, as the case may be.
The B Dividend Amount in any financial year will therefore be calculated as follows:
[(N x FR) – (A + B) + (C – D)] x actual/actual
[A bank] and [F bedrijf] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders, [A bank] as holder of the A Shares shall be entitled to any and all dividends remaining after payment of the B Dividend Amount (the A Dividend Amount).”
Het dividend dat wordt betaald op de A-aandelen bestaat uit alles dat beschikbaar is voor uitkering ná uitbetaling van het ‘B Dividend Amount’ (‘A Dividend Amount’) (zie laatste zin van artikel 5.1 van de Participation Agreement).
In artikel 5.3 van de Participation Agreement is bepaald dat in geval van ontbinding en liquidatie van eiseres 425/435,19e deel van hetgeen beschikbaar is als liquidatie-uitkering wordt uitgekeerd op de B-aandelen van [B bank] (‘B Liquidation Amount’), en 10,19/435,19e deel op de A-aandelen van [A bank] (‘A Liquidation Amount’).
Tweede tranche van de structuur
Op 14 maart 2007 wordt de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd op een wijze vergelijkbaar met de eerste tranche.
[B bank] stortte € 325.054.013 als extra agio op haar B-aandelen in eiseres.
[A bank] verstrekt een Senior B Limited Recourse Loan aan eiseres voor
€ 325.000.000 met een rente van 4,288% en een looptijd tot 17 augustus 2015. De leningsovereenkomst bepaalt dat de lening wordt verstrekt voor de ‘own
corporate purposes’ van eiseres. De limited recourse bepalingen van de Senior B Limited Recourse Loan zijn identiek aan de twee Limited Recourse Loans van 17 augustus 2006.
Wederom vermeldt een op naam van [A bank] gestelde swift code een bedrag aan extern ingeleende gelden van € 325.000.000. Op deze swift code staat een looptijd van 16 maart 2007 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Senior B Limited Recourse Loan. Na afloop van de looptijd van deze swift code zijn er twee nieuwe swift codes voor de looptijd van 28 september 2007 tot 30 september 2008 (één voor een bedrag van € 490.000.011 en één voor een bedrag van € 325.020.000, samen € 815.020.011). En voor de periode van 30 september 2008 tot 30 september 2009 zijn er drie swift codes voor bedragen van € 153.216.750, € 220.900.000 en € 444.343.740 (samen € 818.470.490).
Eiseres breidde de [X] -portefeuille uit met in euro gedenomineerde derden-obligaties ten bedrage van € 325 miljoen met een looptijd van twee jaar. De obligaties konden worden gebruikt als onderpand teneinde financiering van de [V bank] te verkrijgen. De obligaties hadden een credit rating van Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, van ten minste AA-/Aa3 en werden uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:
[L bank] € 60.000.000
[W bank] € 75.000.000
[S bank] € 75.000.000
[K bank] € 65.000.000
[T bank] € 50.000.000
Totaal € 325.000.000
De financiering van [C bedrijf] gebeurt op vergelijkbare wijze als hierboven weergegeven in onderdeel 2.11 van deze uitspraak:
i) Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 6 maart 2007 wordt besloten dat naast de bestaande 45.455 Preferente Aandelen (Class I Preferred Shares genaamd) 45.455 nieuwe Preferente Aandelen (Class II Preferred Shares) worden uitgeven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. Tevens wordt besloten naast de bestaande
181.818 Gewone Aandelen 181.818 nieuwe Gewone Aandelen uit te geven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. [A bank] heeft aan haar stortingsverplichting op deze 45.455 Class II Preferred Shares voldaan door de aandelen in [G bedrijf] , wederom een Franse kasgeldvennootschap, ter waarde van € 325.363.122 in te brengen (waarvan 324.908.557 in de vorm van agio). De inbreng van [G bedrijf] in [C bedrijf] is gevolgd door een terugbetaling van haar kapitaal ter grootte van € 325.054.013.
ii) [A bank] verhoogde haar Profit Sharing Bond aan [C bedrijf] met € 135 miljoen.
Het totaal van € 460.000.000 wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van obligaties. Deze obligaties werden uitgegeven door de op Curaçao gevestigde [C bank] -groepsvennootschap [H bedrijf] Evenals de obligaties uit de eerste tranche betreffen het hier floating rate notes. Zij hebben een variabele rente. De minimale credit rating, zoals bepaald door Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, beliep wederom AA/Aa3. De obligaties noteren in euro’s, waardoor valutarisico’s waren uitgesloten.
Eiseres verwerft van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en 45.455 Preferente Aandelen in [C bedrijf] voor een bedrag in contanten van € 325.054.013; haar belang blijft 15% nominaal.
Op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van [C bedrijf] op 15 maart 2007 wordt besloten dat het dividend op de Class II Preferred Shares wordt vastgesteld op 4,108% van de waarde van deze Preferente Aandelen (inclusief agio).
[A bank] en [C bedrijf] zijn een nieuwe Tax Sharing Agreement aangegaan die de Tax Sharing Agreement van 17 augustus 2006 vervangt en waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] .
Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst liep tot uiterlijk 18 augustus 2015 en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 325 miljoen en een vaste rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999% en moest [B bank] een swapbetaling aan eiseres doen. In de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en in 2008/2009 naar 5,470%. Beide percentages lagen ruim boven de vaste rente van 4,108%.
[C bedrijf] en [A bank] gingen onder de ISDA Master Agreement twee renteswapovereenkomsten aan voor een nominaal bedrag van in totaal € 460 miljoen en een rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999%. In de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg de Euribor tot ruim boven de vaste rente van 4,108% (zie hierboven).
Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente.
De [X] -portefeuille tweede tranche ter waarde van € 325.000.000(= € 150.000.000 + € 175.000.00) wordt uitgeleend aan [B bank] onder de GMSLA. [B bank] betaalde daarvoor een commitment fee van € 200.000 en een securities lending fee ter grootte van 15 basispunten berekend over het nominale bedrag.
Partijen passen de Participation Agreement aan waarbij de dividenden op de A- en B-aandelen worden verdeeld op basis van vergelijkbare formules als weergegeven in onderdeel 2.20.
Na implementatie van de tweede tranche ‘loopt’ de structuur gedurende de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009.
Einde van de structuur; beëindiging joint venture [A bank] en [B bank]
In artikel 12 van de Participation Agreement is vastgelegd hoe partijen de structuur kunnen beëindigen. In de brief van 11 september 2009 informeert [B bank] [A bank] dat ze haar investering in eiseres met ingang van 30 september 2009 wilde beëindigen.
Op 30 september 2009 heeft [A bank] voor een bedrag van € 750.044.013 de B-aandelen in eiseres van [B bank] gekocht. [A bank] heeft de B-aandelen in eiseres doorverkocht aan [I bedrijf] een Nederlandse dochter van [C bank] (hierna: [I bedrijf] ). [I bedrijf] financierde de aanschaf van de B-aandelen in eiseres grotendeels met een geldlening van [A bank] van € 710.000.000. Evenals bij eiseres deed zich bij [I bedrijf] de vraag voor of sprake was van winstdrainage in de zin van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). [I bedrijf] stelde, onder verwijzing naar Swift-documenten, dat [A bank] ter financiering van haar lening externe financiering van derden had aangetrokken van eveneens € 710.000.000. De inspecteur heeft niet betwist dat het derden-financiering betrof, maar achtte bewijs van parallelliteit onvoldoende. Wel achtte de inspecteur aannemelijk dat de door [I bedrijf] aan [A bank] betaalde rente in Luxemburg werd belast tegen een tarief hoger dan 10%.
Op 2 oktober 2009 heeft eiseres haar schulden aan [A bank] ingelost ter grootte van € 815.000.000 (de Super Senior Loan van € 75.000.000 en de Limited Recourse Loans van in totaal € 740.000.000).
Eiseres treedt op 30 oktober 2010 in liquidatie en wordt per 31 december 2010 ontbonden. [I bedrijf] is aangewezen als vereffenaar.
Aanslagregeling
Eiseres heeft op 5 november 2009 aangifte Vpb 2007/2008 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 5.307 en op 17 maart 2010 aangifte Vpb 2008/2009 naar een belastbaar bedrag van € 126.980. In deze aangiften is een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).
Verweerder heeft met dagtekening 20 februari 2010 respectievelijk 24 april 2010 de aanslagen Vpb over deze jaren automatisch opgelegd conform de ingediende aangiften.
Begin 2012, bij de beoordeling van een aangifte van [B bank] , merkte verweerder een belang op van 5% in een Nederlandse besloten vennootschap ter waarde van € 750.000.000. Navraag bij [B bank] wees uit dat dit belang onderdeel uitmaakte van de [X] -structuur. Op 9 februari 2012 vindt daarover de eerste bespreking plaats tussen [B bank] en verweerder.
Bij brief van 28 september 2012 kondigt verweerder een deelonderzoek bij [B bank] aan naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het belang van [B bank] in eiseres.
Verweerder heeft vervolgens met dagtekening op 28 februari 2014 de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 opgelegd. [I bedrijf] en [A bank] hebben de rechtbank Amsterdam op 15 oktober 2014 verzocht de vereffening van eiseres te heropenen. Op 4 december 2014 is de vereffening van eiseres heropend. De navorderingsaanslag Vpb 2008/2009 werd op 27 februari 2015 opgelegd. De correcties in de navorderingsaanslagen bestaan uit de door eiseres aangegeven rentelast/vrijgesteld deelnemingsresultaat ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).”
De hiervoor vermelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan en voegt daar nog de volgende feiten aan toe.
In de akte van statutenwijziging van belanghebbende van 17 augustus 2006 is onder meer het volgende vermeld:
“Artikel 12. Directeuren.12.1. De directie bestaat uit drie directeuren, en wel twee directeuren A en één directeur B. De algemene vergadering kan de titel van Voorzitter verlenen aan één van de directeuren A. (…)12.2. Directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. Met betrekking tot de benoeming van directeuren gelden de volgende voordrachtsrechten:- directeuren A worden benoemd op voordracht van de vergadering van houders van A-aandelen; en- directeuren B worden benoemd op voordracht van de vergadering van houders van B-aandelen, (…)Artikel 13. Bestuurstaak, besluitvorming en taakverdeling.(…)13.7 In de besluitvorming van de directie heeft iedere directeur een stem.13.8 Voor zover de wet of deze statuten niet anders bepalen, worden alle besluiten van de directie genomen bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen, zonder dat een quorum is vereist.13.9 (a) Besluiten van de directie omtrent:(i) de Portfolio, waaronder mede begrepen maar niet beperkt tot, het verkrijgen, het wijzigen van de samenstelling, het vergroten, verkleinen of (geheel of gedeeltelijk) vervreemden daarvan en het aangaan van, het wijzigen en beëindigen van enige overeenkomst (waaronder mede begrepen maar niet beperkt tot effectenleenovereenkomsten) met betrekking tot de Portfolio;(ii) bestaande of toekomstige leningen of het uitlenen van gelden door de vennootschap;(…)(vii) elke (andere) kwestie die materiele effecten kan hebben op (toekomstige) rechten en verplichtingen van de houders van B-aandelen[;kunnen] slechts met algemene stemmen worden genomen in een vergadering, waarin ten minste één directeur A en de directeur B aanwezig of vertegenwoordigd is. (…)”.
In het beroepschrift in eerste aanleg van belanghebbende is onder meer het volgende vermeld (zie ook uitspraak rechtbank onder 2.37):
“Met betrekking tot de rentebetalingen die [I bedrijf] aan [A bank] heeft gedaan in de periode 2009-2010 is een discussie ontstaan met de inspecteur (…) Nadat [I bedrijf] de inspecteur twee verklaringen van de Luxemburgse inspecteur had verstrekt, waarin werd bevestigd dat de door [I bedrijf] betaalde rente werd belast bij [A bank] (zie Bijlage 11 voor de twee verklaringen die gelijk zijn aan het certificaat dat [X] heeft ontvangen van de Luxemburgse belastingdienst op 14 april 2016 voor rente betaald aan [A bank] in de jaren 2007 t/m 2009, zie Bijlage 12), heeft de inspecteur ingestemd met de door [I bedrijf] ingenomen positie en de aftrek van de rente op de [A bank] -lening toegestaan.”
Tot de onder 2.3.1 vermelde Bijlage 11 behoort een Certificate van 2 september 2014 waarin onder meer het volgende is opgenomen (de tekst is tweetalig, Frans en Engels; hierna is de Engelse tekst weergegeven):
“The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify thatto the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax without any possibility of an option or being exemptthe standard tax rate applicable in Luxembourg-City, including the corporate income tax, the employment fund surtax and the municipal business tax, being 28,59%does not utlilize carried forward corporate tax losses or foreign tax credits in respect of any prior period for the taxation year ended 31/12/2010”
en in een ‘Certificate of Residence’ van 2 september 2015:
“The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify that to the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax without any possibility of an option or being exemptthe interest income arising on the undermentioned loans granted by [ [A bank] ] to [I bedrijf] was included in its 2010 taxable base and fully submitted to taxation- a loan of 710.000.000,00 € dated 29 October 2009 (in connection with the acquisition of a participation in [belanghebbende]”
Tot de onder 2.3.1 vermelde Bijlage 12 behoort een Certificate of Residence van 14 april 2016 waarin onder meer het volgende is opgenomen (de tekst is tweetalig, Frans en Engels; hierna is de Engelse tekst weergegeven):
“The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify that to the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax for the taxation years ending 31 December 2007, 31 December 2008 and 31 December 2009 without any possibility of an option or being exempt does not utlilize carried forward corporate tax losses or foreign tax credits in respect of any prior period the interest income arising on the undermentioned loans granted by [ [A bank] ] to [belanghebbende] and the result of the two interest rate swaps with [ [C bedrijf] ] (one
with a notional of 415 million EUR dated 17 August 2006 and another with a notional of 325 million EUR dated 14 March 2007) were included in its taxable base for the taxation years 2007, 2008 and 2009:- one loan “Junior Limited Recourse” with the amount of 5 million EUR dated 17 August 2006- one loan “Senior Limited Recourse” with the amount of 410 million EUR dated 17 August 2006- one loan “Super Senior” with the amount of 75 million EUR dated 17 August 2006
- one loan “Senior B Limited Recourse” with the amount of 325 million EUR dated 14 March 2007”
In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 16 oktober 2018 is onder meer het volgende vermeld:
“In antwoord op vragen van de rechtbank verklaart de gemachtigde van verweerder:(…) Ik beroep me mijnerzijds niet op de met ingang van 1 januari 2008 ingevoerde tegenbewijsregeling genoemd in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. De belastingplichtige heeft zich in het kader van de tegenbewijsregeling op de zakelijkheid beroepen en dat weerspreek ik.”
Voorafgaand aan de zitting van het Hof zijn partijen door middel van een e-mail van de griffier van 1 maart 2021 (14.27 uur) als volgt over de gang van zaken ter zitting geïnformeerd:
“Het Hof heeft er behoefte aan om bij de behandeling ter zitting op 3 maart a.s. eerst met partijen het feitencomplex door te nemen en waar nodig daarover vragen te stellen. Het Hof wenst dit te doen aan de hand van de figuren 2 tot en met 7 van het verweerschrift in eerste aanleg van de inspecteur (stuk van 10 juni 2016). Het Hof stelt voor dat de inspecteur hierbij het voortouw neemt en verzoekt hem aan de hand van die figuren de totstandkoming van de structuur waarop de zaak betrekking heeft door middel van een power point-presentatie te presenteren. Tijdens of direct na afloop van deze presentatie kan het Hof aan partijen vragen stellen, waarbij het Hof benadrukt dat het in deze fase van de behandeling zoveel mogelijk uitsluitend zal gaan om het verkrijgen van een zo helder mogelijk beeld van het feitencomplex.(…)Vervolgens zal het Hof (nadere) vragen stellen aan partijen. In dat kader zal in ieder geval figuur 12 van het verweerschrift in eerste aanleg van de inspecteur aan de orde komen, alsmede de reactie daarop in de conclusie van repliek in eerste aanleg (figuur 2). Partijen wordt verzocht zich in ieder geval ook hierop voor te bereiden.”
Ter zitting van het Hof van 3 maart 2021 is door partijen onder meer het volgende verklaard:
“De gemachtigde van belanghebbende verklaart desgevraagd dat belanghebbende het Hof toestemming geeft (in de zin van artikel 8:29 lid 5 Awb) om mede op basis van deze (ongeschoonde) stukken uitspraak te doen. Bij die stand van zaken – aldus de voorzitter – zal het Hof na afloop van de zitting ook kennis kunnen nemen van de (ongeschoonde) stukken en kunnen oordelen of de geheimhoudingskamer van de rechtbank tot een juiste beslissing is gekomen. Desgevraagd verklaart de gemachtigde van belanghebbende tegen de 8:29-beslissing van de rechtbank op zich zelf genomen geen bezwaren te hebben.(…)Figuur 3 wordt door partijen – mede naar aanleiding van vragen van Hof – als volgt toegelicht.(…)[De inspecteur:] Tot slot is er nog een bijzonderheid die door de inspecteur gisteren pas is ontdekt. In de Participation Agreement komt in artikel 14, lid 3, onderdeel m, van closing bible nummer 8, de volgende zin voor: “it [toevoeging inspecteur: belanghebbende] will only make payments on the JRL and the SRL out of proceeds on or from its preferent shares in [C bedrijf] ”. De gemachtigde betwist dat dit een nieuw gegeven is.
De inspecteur licht toe dat het niet nieuw is, maar dat het hem niet eerder is opgevallen. Het effect hiervan is dat de verstrekker van de limited recourse loan het verlies draagt op de preferente aandelen. Als er te weinig rente is of te weinig wordt terugbetaald op de hoofdsom, dan draagt [A bank] dat risico.
De vraag van het Hof of dit een conclusie is die de inspecteur hieraan verbindt, beantwoordt de inspecteur bevestigend.
Hierop geeft de gemachtigde aan dat dit niet geldt voor de eerste € 10 miljoen van de hoofdsom.
Het Hof vraagt de gemachtigde of dit het geval is omdat er een verschil zit tussen de hoofdsom van de limited recourse loan en de omvang van de preferente aandelen. De gemachtigde beantwoordt deze vraag bevestigend.
De inspecteur vervolgt dat het effect van de limited recourse loan, voor zover het de rente betreft, precies even hoog is als het dividend dat wordt uitgekeerd op de prefs. Dat is 4,176%.
Het Hof vraagt de inspecteur of hij niet bedoelt 4,376%.
De inspecteur geeft aan dat dit weliswaar zo in het contract staat, maar dat de limited recourse loan-voorwaarden de rente beperken tot 4,176%.
De gemachtigde van belanghebbende licht toe dat dit komt omdat daarin ook het verschil zit van de eerste € 10 miljoen. Er komt dividend binnen van € 425 miljoen en er moet rente worden betaald over € 415 miljoen.(…)Het Hof geeft aan dat relevant kan zijn of [E bedrijf] al tot de groep behoorde op het moment dat het werd ingebracht op [C bedrijf] . De gemachtigde geeft aan dat dit wel het geval was, met de aanvulling dat [E bedrijf] een lege vennootschap was, het geld is ingestort, vervolgens zijn alle stappen op dezelfde dag uitgevoerd. Economisch zijn de preferente aandelen volgestort, de omweg was nodig om de heffing van Luxemburgse kapitaalsbelasting te voorkomen.
Het Hof houdt de gemachtigde voor dat de lege vennootschap een substantiële waarde moest krijgen om aan de volstortingsplicht te voldoen en vraagt of die waarde aan [E bedrijf] is toegevoegd door daar activa aan over te dragen. De gemachtigde antwoordt bevestigend en voegt daaraan toe dat er cash is ingebracht en dat die gelden zijn ingeleend bij [A bank] . [A bank] heeft dat geld weer geleend uit de markt, van derden.
De inspecteur geeft aan daarvan geen stukken te hebben en voegt daaraan toe dat de storting van [E bedrijf] is gedaan bij aandeelhoudersbesluit van [C bedrijf] van 9 augustus 2006, nummer 61 van de closing bible 1.
De gemachtigde licht toe dat op 16 augustus 2006 de volstorting plaatsvond en dat op 17 augustus 2006 de preferente aandelen door [A bank] aan belanghebbende zijn overgedragen. Dat is binnen 1 dag gebeurd.
De inspecteur geeft aan dat op basis van het aandeelhoudersbesluit is te zien dat [A bank] voldoet aan de volstortingsverplichting jegens [C bedrijf] in de vorm van de storting van [E bedrijf] .
De inspecteur geeft aan geen bewijsstukken te hebben van hoe [A bank] [E bedrijf] heeft gefinancierd: of dat met vreemd vermogen of eigen vermogen is gebeurd. Op de vraag van het Hof of dit relevant is, antwoordt de inspecteur dat de discussie vooral gaat om de vraag of er uiteindelijk gelden van derde partijen zijn betrokken. Daarvan wil de inspecteur dan wel bewijs zien. (…)De inspecteur vervolgt. De uitkering van [C bedrijf] op de preferente aandelen is een vast dividend. Daaraan ligt een aandeelhoudersbesluit van 16 augustus 2006 ten grondslag; zie closing bible nummer 63. Dit is een gefixeerde vergoeding van 4,176%. Omdat belanghebbende onder de limited recourse niet gehouden is om meer dan dit bedrag uit te keren aan [A bank] , betekent dit dat het gehele bedrag aan [A bank] als rente op de limited recourse wordt voldaan. Het effect daarvan is dat het rendement op de kapitaalstorting van [B bank] niet wordt aangetast door de rentebetalingen die belanghebbende aan [A bank] moet verrichten. Die kunnen nooit het rendement van [B bank] raken, nu die volledig wordt gevoed vanuit de vaste vergoeding van 4,176% op de preferente aandelen.(…)Het Hof houdt partijen voor dat de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet), waarop de inspecteur zich in deze zaak mede op beroept, bij ontbreken van een duidelijke regeling op dit punt mogelijk al per 1 januari 2008 in werking is getreden. Het gaat hier om een rechtskwestie, aldus het Hof. Gesteld dat het Hof vindt dat vorenbedoelde regeling geldt per 1 januari 2008 én van oordeel is dat de inspecteur daarop een geslaagd beroep kan doen, welke cijfermatige gevolgen (voor wat betreft de in aanmerking te nemen rente) zijn hieraan dan volgens belanghebbende te verbinden? Wat kan voor de periode van 1 januari 2008 tot aan de aanvang van het gebroken boekjaar 2008/2009 aan rente in aanmerking worden genomen? Zouden partijen op dit punt tot een deelcompromis kunnen komen? De gemachtigde: om te beginnen voel ik mij overvallen door deze kwestie. Tussen partijen is namelijk nooit eerder in geschil geweest dat de inspecteur zich eerst vanaf het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 op de tegenbewijsregeling heeft beroepen. Ook de rechtbank is daar in haar uitspraak vanuit gegaan; bij de rechtbank is ook niet over de inwerkingtredingsdatum van de regeling gesproken. Als de inspecteur hierover eerder een standpunt had ingenomen, dan had belanghebbende daar op kunnen reageren. Het Hof wijst mij er nogmaals op dat het hier een rechtskwestie betreft; dat klopt. Maar de inspecteur beroept zich alleen voor wat betreft het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 op de tegenbewijsregeling. En dat is een feitelijke kwestie. Wat de rente betreft: het gaat hier om een vaste rente. Die kan op kalenderdagbasis in aanmerking worden genomen.De gemachtigde van belanghebbende verklaart in aanvulling op de pleitnota en mede naar aanleiding van vragen van het Hof als volgt.
Bij ‘Artikel 10a, lid 3, letter a Wet Vpb’ (pagina 3 van de pleitnota): Belanghebbende erkent dat artikel 10a van de Wet in deze zaak van toepassing is; de Limited Recourse Loans vallen onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet, zoals ook de rechtbank in haar uitspraak heeft overwogen. In de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende is dit standpunt nog niet ingenomen. Wij hebben deze aangifte evenwel niet gedaan.
Bij ‘Artikel 10a, lid 3, letter b Wet Vpb’ (pagina 5 van de pleitnota): In verband met de eerder gevoerde discussie over de inwerkingtredingsdatum van vorenbedoelde regelgeving, herhaal ik hier mijn standpunt dat de inspecteur geen beroep heeft gedaan op deze regeling voor zover het de periode van 1 januari 2008 tot de ingang van het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 betreft.(…)Op de vraag van het Hof waar concrete gegevens ofwel de voorwaarden zijn te vinden van de gestelde externe lening, antwoord ik als volgt. Dat zijn de repo transacties waar al over is gesproken. Het Hof houdt mij voor dat dit mogelijk onvoldoende concreet is. Ik verwijs naar de pleitnota: De ‘GMRA’ is de standaard overeenkomst. De specifieke financiering blijkt uit de SWIFT-bevestigingen. Het gaat hier om een steeds doorgerolde financiering. Op de vraag van het Hof wie doorrolt en wie daartoe de beslissing neemt, zo dat nodig mocht zijn, antwoord ik als volgt. Het was op dag 1 de bedoeling van partijen dat er werd doorgerold. [A bank] leent uit de markt en leent dat door aan [X] . Dat volgt uit de betreffende leenovereenkomsten. Ik verwijs voorts naar de SWIFT-berichten: ze sluiten aan, zonder enige hiaat ertussen. Er wordt 100 miljoen geleend om gelijk 100 miljoen weer terug te betalen. Daar blijkt het doorrollen uit. (…)[Gemachtigde:] Over de vergoeding van immateriële schade. Als het Hof niet binnen de daarvoor geldende tweejaarstermijn op het hoger beroep beslist (juli 2021) maar in september 2021, dan maakt belanghebbende geen aanspraak op vergoeding van immateriële schade. (…)[De inspecteur:] Het Hof houdt mij voor dat het bij belanghebbende gecorrigeerde bedrag van 35 miljoen euro volgens de rechtbank betrekking heeft op “rente c.q. deelnemingsresultaat”. Op de vraag van het Hof de relatie tussen een correctie van rente en/of deelnemingsresultaten toe te lichten – is er sprake van een dubbele correctie? – antwoord ik als volgt. Aan de ene kant zie je een rente betaling op leningen die afkomstig zijn van de Luxemburgse moeder, [A bank] , aan de andere kant zie je inkomsten, namelijk een vaste vergoeding op preferente aandelen die belanghebbende heeft gekocht met eerder genoemde geldlening. Mijn standpunt is dat belanghebbende bij de aandelen geen belang heeft gekregen, waardoor de hele financiering die samenhangt met de aandelen er een is die genegeerd moet worden. Ons standpunt is dat het gaat om een nutteloze bypass, een omleiding, via belanghebbende, die geen betekenis heeft. Belanghebbende is daardoor meer een stroman dan dat zij actief betrokken is bij de preferente aandelen en de financiering daarvan. Ik bevestig desgevraagd dat de correctie laag belaste beleggingsdeelneming een voorwaardelijk karakter heeft en alleen aan de orde komt als er overigens geen correctie ten aanzien van de rente in aanmerking wordt genomen. Op de vraag van het Hof - gesteld dat het punt van de laag belaste beleggingsdeelneming slaagt - wat dan de omvang van de correctie is, antwoord ik als volgt. De berekening dienaangaande zit in de stukken. Ik kom terug op de vindplaats.”
3 Geschil in hoger beroep
Evenals in eerste aanleg is in geschil of de rente over de door belanghebbende verschuldigde Limited Recourse Loans bij haar aftrekbaar is en of de voordelen uit hoofde van de door haar gehouden preferente aandelen in [C bedrijf] onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
Ter zake van de rente over de Limited Recourse Loans is in het bijzonder in geschil of de aftrek daarvan bij belanghebbende wordt verhinderd door:
- een zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten;- de aftrekbeperking van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), dan wel- fraus legis.
Ter zake van de voordelen uit hoofde van de preferente aandelen in [C bedrijf] is in het bijzonder in geschil of [C bedrijf] als een zogeheten laagbelaste beleggingsdeelneming kwalificeert.