Rechtbank Noord-Holland, 05-06-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4809, AWB - 16 _ 1410
Rechtbank Noord-Holland, 05-06-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4809, AWB - 16 _ 1410
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 5 juni 2019
- Datum publicatie
- 28 juni 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2019:4809
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHAMS:2021:2832, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- AWB - 16 _ 1410
Inhoudsindicatie
Aan de verkrijging van de aandelen lagen geen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag. Het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb faalt. Het beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb (compenserende heffing) slaagt.
De portefeuille is door eiseres aangekocht met het vooropgezette doel de daarop te realiseren rendementen af te zetten tegen de gecreëerde renteaftrek (het Bosal–gat). Met de renteswap is het rendement op de portefeuille afgestemd op de gecreëerde rentelast, zodat het Bosal-gat optimaal werd benut. Het hiermee te creëren belastingvoordeel is tussen de twee banken verdeeld. Met het aldus creëren en op voorhand verhandelen van het belastingvoordeel is evenzeer sprake van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb en genoemde artikelen, indien renteaftrek zou worden toegestaan. Onder deze omstandigheden kan namelijk niet worden gezegd dat tegenover de voorgestane renteaftrek ‘eigen winsten’ staan van eiseres of van het concern waartoe zij behoort. Toepassing van het leerstuk fraus legis heeft tot gevolg dat de rente niet voor aftrek in aanmerking komt.
Uitspraak
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 16/1410 en 16/1411
[X] B.V. (in liquidatie), gevestigd te [Z] , eiseres
(gemachtigde: mr. J.C. Brouwer),
en
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 28 februari 2014 voor het boekjaar 1 oktober 2007-30 september 2008 (2007/2008) een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.191.339. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 1.462.115 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 27 februari 2015 voor het boekjaar 1 oktober 2008-30 september 2009 (2008/2009) een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.227.984. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 1.667.930 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft op 10 april 2014 een bezwaarschrift ontvangen tegen de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 en op 23 maart 2015 een bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag Vpb 2008/2009.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 februari 2016 de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend, waarna verweerder een conclusie van dupliek heeft ingediend. Verweerder heeft voorts bij brief van 7 oktober 2016 (die medeondertekend is door eiseres) nadere stukken ingediend, met overzichten van de feiten die over en weer niet bestreden worden door partijen. Van al deze stukken die partijen hebben ingezonden zijn kopieën naar de wederpartij gestuurd.
Voorts heeft verweerder bij brief van 18 juli 2018 aan de rechtbank medegedeeld dat diverse op de zaak betrekking hebbende stukken òf zijn gelakt òf niet in het inzagedossier zijn opgenomen. Verweerder heeft bij deze brief in een gesloten enveloppe een ongeschoonde versie van deze stukken gevoegd. Voor deze stukken heeft verweerder een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis mag nemen van deze stukken. Bij brief van 9 augustus 2018 heeft verweerder nog een lijst toegestuurd met een omschrijving om welke stukken het gaat.
Eiseres heeft bij brief van 9 augustus 2018 op het verzoek van verweerder gereageerd.
Bij brief van 29 augustus 2018 heeft verweerder desgevraagd de gelakte stukken uit het inzagedossier naar de rechtbank gezonden. Deze stukken zijn aan eiseres toegezonden.
De (geheimhoudingskamer van de) rechtbank heeft bij beslissing van 11 september 2018 als volgt beslist op het verzoek om beperkte kennisneming:
- -
-
bepaalt dat de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken door verweerder genummerd als 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 gerechtvaardigd is;
- -
-
bepaalt dat de beperking van de kennisneming van het door verweerder als 2 genummerde stuk gerechtvaardigd is met uitzondering van de bijlagen 4 en 5;
- -
-
bepaalt dat beperking van de kennisneming van het door verweerder als 5 genummerde stuk, de brief van 9 augustus 2013, gerechtvaardigd is met uitzondering van pagina 1, pagina 2 tot punt 2, pagina 3 vanaf de laatste alinea en pagina 4 tot punt 4;
- -
-
bepaalt dat beperking van de kennisneming van het door verweerder als 10 genummerde stuk, de brief van 23 oktober 2013, gerechtvaardigd is met uitzondering van de pagina’s 2, 3, en 4, met uitzondering van de tweede alinea van pagina 4;
- -
-
bepaalt dat beperking van de kennisneming van het door verweerder als 14 genummerde stuk, de brief van 13 december 2013, gerechtvaardigd is met uitzondering van de pagina’s 2 en 4;
- -
-
stelt verweerder in de gelegenheid om de rechtbank binnen één week na dagtekening van deze beslissing te berichten welke gevolgen hij aan deze beslissing verbindt;
- -
-
stelt eiseres in de gelegenheid op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb de rechtbank binnen één week na dagtekening van deze beslissing te berichten of zij er in toestemt dat de rechtbank uitspraak doet mede op grondslag van de ongeschoonde versie van de twee verslagen.
Bij brief van 10 september 2018 heeft verweerder nadere stukken in tweevoud op USB-sticks ingediend, waarvan er één naar eiseres is verzonden.
Verweerder heeft bij brief van 13 september 2018 bericht zich te conformeren aan de beslissing van de geheimhoudingskamer en de (gedeelten van de) stukken waarvan is geoordeeld dat de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, overgelegd. Hiervan is een kopie aan eiseres gezonden.
Eiseres heeft bij brief van 17 september 2018 de rechtbank toestemming gegeven om kennis te nemen van de stukken welke door de geheimhoudingskamer zijn beoordeeld. Daarbij zijn voorts nadere stukken ingebracht. Hiervan is een kopie aan verweerder gezonden.
Verweerder heeft bij brief van 17 september 2018 nadere stukken ingediend. Hiervan is een kopie aan eiseres gezonden.
Eiseres heeft bij brief van 4 oktober 2018 nadere stukken ingediend en daarbij tevens een verzoek om schadevergoeding (immateriële schade) ingediend. Voorts heeft eiseres bij brief van 12 oktober 2018 nadere stukken ingediend. Deze nadere stukken zijn alle in kopie doorgezonden naar verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2018 te Haarlem.
Als gemachtigden van eiseres zijn verschenen: mr. J.C. Brouwer, mr. M.J. Oostenbroek en mr. C.G. Hoff. Voorts zijn namens eiseres verschenen: mr. [A] ( [A bedrijf] ), mr. [B] ( [A bedrijf] ) en [C] ( [C bank] ) en drs. [D] (tolk). Namens verweerder zijn verschenen: drs. M.E. Fetter, mr. I. Akchich,
mr. J.A.H. Verstege, mr. J.C. Huussen, mr. P. van Arnhem, mr. J.P.J. Bouwmeester en
mr. R.J. Noordam.
Overwegingen
Feiten
Eiseres is een in Nederland gevestigde joint-venturevennootschap waarmee de samenwerking tussen de banken [B bank] Bank N.V. (hierna: [B bank] ) en [C bank] S.A. is vormgegeven. Op het moment dat de structuur aanvangt, bevinden zich geen activiteiten of beleggingen in eiseres. De statutaire directeuren zijn de heren [E] en [F] (namens [C bank] S.A.), alsmede [B bedrijf] BV (namens [B bank] ). Eiseres heeft geen werknemers in dienst gehad.
[C bank] (hierna ook: [C bank] ) is een Franse bank die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. Daarnaast is deze financiële instelling actief als investeringsbank. [A bank] S.A. (hierna: [A bank] ) is een 100%-dochter van [C bank] en gevestigd in Luxemburg. [A bank] valt als bank onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder. De vier voornaamste activiteiten van [A bank] bestaan uit Private Banking, Market Activities, Services for Corporate Clients en Securities Services. In 2006 had [A bank] circa 1.600 werknemers in dienst en in 2007 1.900, waarvan de meesten in Luxemburg werkzaam waren. [A bank] beheerde in 2006 een vermogen van ruim € 38 miljard en in 2007 ruim € 40 miljard. [A bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid vreemd vermogen gefinancierd en voor een gering deel met kapitaal.
[B bank] is een Nederlandse bank, gevestigd in Den Haag, die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. De zakelijke activiteiten omvatten een combinatie van advisering, financiering en investering. [B bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid eigen vermogen gefinancierd.
De structuur
[A bank] heeft eiseres gekocht als een bestaande Nederlandse plankvennootschap. De investeringsstructuur is vervolgens in twee tranches geïmplementeerd. De eerste tranche, de aanvang van de structuur, is op 17 augustus 2006 geïmplementeerd. De tweede tranche is op 14 maart 2007 geïmplementeerd.
Eerste tranche (en aanvang) van de structuur
In de maand augustus van 2006 worden contracten afgesloten die onderdeel uitmaken van een ‘transaction bible’, die naar elkaar verwijzen en die onderling samenhangen.
Op 17 augustus 2006 heeft [A bank] 10.173.068 A-aandelen volgestort in eiseres ( [A bank] had al de eerste 18.000 A-aandelen, zodat het totaal 10.191.068 beloopt) met een nominale waarde van € 1 per aandeel (zonder agio). [B bank] heeft 536.372 B-aandelen volgestort in eiseres met een nominale waarde van € 1 per aandeel. Daarnaast heeft [B bank] € 424.463.628 op haar B-aandelen als agio gestort. In totaal heeft [B bank] dus € 425.000.000 op haar B-aandelen gestort. Gelet op de verhoudingen van het nominale aandelenkapitaal heeft [A bank] een belang van 95% en [B bank] een belang van 5% in eiseres. Aan de A- en B-aandelen waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden.
Op 17 augustus 2006 verstrekt [A bank] de volgende leningen aan eiseres:
- een Super Senior Loan van € 75.000.000 met een rente gelijk aan de twaalfmaands Euribor plus 15 basispunten en een looptijd tot 17 augustus 2015;
- een Senior Limited Recourse Loan van € 410.000.000 met een rente van 4,376% en een looptijd tot 17 augustus 2015;
- een Junior Limited Recourse Loan van € 5.000.000 met een rente van 5,176% en een looptijd tot 17 augustus 2015.
Ten aanzien van het recht van betaling was de Super Senior Loan preferent ten opzichte van de Senior Limited Recourse Loan, die weer preferent was ten opzichte van de Junior Limited Recourse Loan. De Senior en Junior Limited Recourse Loans, tezamen met de in 2007 als onderdeel van de tweede tranche verstrekte Senior B Limited Recourse Loan (zie hierna), worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Limited Recourse Loans.
De leningsovereenkomsten van de leningen van [A bank] aan eiseres bepalen dat de leningen worden verstrekt voor de ‘own corporate purposes’ van eiseres (zie artikel 2(c) van de leningsovereenkomsten van de betreffende Limted Recourse Loans en de Super Senior Loan).
Eiseres gebruikte de middelen die zij verkreeg om:
(i) € 500 miljoen te investeren in een door derden uitgegeven, in euro gedenomineerde, obligatieportefeuille (hierna: de [X] -portefeuille). De obligaties in de [X] -portefeuille waren geselecteerd om te voldoen aan de criteria van de [V bank] ( [V bank] ) voor ‘gesecuritiseerde leningen’. Dit houdt in dat de obligaties gebruikt konden worden als onderpand voor een pandovereenkomst om financiering te verkrijgen van de [V bank] . De [X] -portefeuille werd beheerd door de directie van [X] en onderhouden door [C bank] . Voor het wijzigen van de [X] -portefeuille was de unanieme instemming vereist van de aandeelhouders van eiseres. De [X] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de drie voornaamste rating bureaus (Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch) van ten minste AA-/Aa3. De obligaties waren gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor plus een bepaalde marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank. De obligaties in de [X] -portefeuille hadden alle een looptijd van 3 jaar of korter en waren uitgegeven door de volgende Europese bankinstellingen:
[D bank] € 75.000.000
[E bank] € 75.000.000
[F bank] € 65.000.000
[G bank] € 70.000.000
[H bank] € 75.000.000
[I bank] € 75.000.000
[J bank] € 65.000.000
Totaal € 500.000.000
Eiseres hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A bank] . Teneinde de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A bank] gingen [X] en [A bank] een ‘fiduciairy deposit agreement’ aan voor een bedrag van € 500 miljoen. Deze € 500 miljoen is voor € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstoring van [B bank] en voor € 75 miljoen uit de Super Senior Loan van [A bank] . Eiseres heeft aan [A bank] de opdracht gegeven om genoemde [X] -portefeuille aan te kopen. Eiseres heeft volgens dit contract het recht de [X] -portefeuille op te vragen en uit te lenen onder een securities lending transactie (zie nader hierna inzake securities lending).
(ii) € 425 miljoen te investeren in een combinatie van door [C bedrijf] S.A., een Luxemburgse dochtervennootschap van [A bank] (hierna: [C bedrijf] ), uitgegeven Gewone Aandelen en Preferente Aandelen (zie hierna inzake verwerving aandelen [C bedrijf] ).
[C bedrijf] is als volgt gefinancierd:
i) [A bank] en een gelieerde vennootschap, [D bedrijf] S.A. (hierna: [D bedrijf] ), hadden respectievelijk 15.450 en 50 Gewone Aandelen van € 2 nominaal in [C bedrijf] . Op 9 augustus 2006 besloot de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] tot de uitgifte aan [A bank] van 166.318 Gewone Aandelen (dus uitbreiding van belang [A bank] naar 181.768 Gewone Aandelen) en 45.455 Preferente Aandelen met een nominale waarde van € 2 per aandeel en een agioverplichting op de Preferente Aandelen van € 425.045.613. De Preferente Aandelen zijn ‘redeemable’ en het agio op de Preferente Aandelen wordt na negen jaar terugbetaald. [A bank] stortte een bedrag van € 425.469.169 als kapitaal (waarvan agio € 425.469.159) in contanten op één uitgegeven aandeel met een nominale waarde van € 10 in [E bedrijf] S.A.S., een Franse kasgeldvennootschap. [A bank] heeft aan haar totale stortingsverplichting op de Gewone en Preferente Aandelen [C bedrijf] voldaan door de aandelen in [E bedrijf] S.A.S., ter waarde van € 425.469.159, in te brengen in [C bedrijf] . [E bedrijf] S.A.S. heeft vervolgens haar aandelenkapitaal verminderd door haar volledige agio ten bedrage van
€ 425.469.159 in contanten aan [C bedrijf] terug te betalen.
ii) [A bank] verstrekte op 17 augustus 2006 aan [C bedrijf] een Senior Unsecured Loan van € 175.000.000 met een vaste rente van 4,176%. Op 11 december 2006 werd besloten dat deze lening zou worden terugbetaald op 29 december 2006. Op deze datum is een Profit Sharing Bond uitgegeven door [C bedrijf] aan [A bank] ter grootte van € 175.000.000 met een winstdelende rente. De winstdelende rente bestaat uit een geringe vaste rente en 99% van [C bedrijf] ’s cumulatieve winsten voor belasting, nadat de vergoeding op de door eiseres gehouden Preferente Aandelen is voldaan. De Profit Sharing Bond had een looptijd van 5 jaar. De Profit Sharing Bond was na afloop aflosbaar tegen het oorspronkelijke uitgiftebedrag, maar in het geval van een eerdere vereffening van [C bedrijf] zou de houder van de Profit Sharing Bond ook gerechtigd zijn tot 99% van het overigens aan de aandeelhouders van [C bedrijf] ter beschikking staande batige liquidatiesaldo, waarbij deze ‘liquidatiebonus’ – maar niet de hoofdsom – achtergesteld was aan de terugbetaling van het nominaal aandelenkapitaal en de agiostorting op de Preferente Aandelen.
Als gevolg van het door [E bedrijf] SAS terugbetaalde agio van € 425.469.159 en de door [A bank] versterkte Senior Unsecured Loan van € 175.000.000, beschikte [C bedrijf]
over een bedrag van € 600.500.159 aan kasmiddelen ( [C bedrijf] beschikte reeds over € 31.000 aan kasmiddelen wegens storting op Gewone Aandelen). Deze kasmiddelen wendde [C bedrijf]
aan voor de aanschaf van door derden uitgegeven obligaties (hierna: de [C bedrijf] -portefeuille). De [C bedrijf] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de rating bureaus Standard & Poor’s, Moody’s, en Fitch van ten minste A/A2. De obligaties waren alle gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor met een zekere marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank De [C bedrijf] -portefeuille bestond uitsluitend uit schuldpapier en niet uit aandelenbelangen. De obligaties in de [C bedrijf] -portefeuille waren uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:
[K bank] € 25.000.000
[L bank] € 50.500.000
[M bank] € 50.000.000
[N bank] € 100.000.000
[O bank] € 100.000.000
[W bank] € 100.000.000
[P bank] € 50.000.000
[Q bank] € 100.000.000
[R bank] € 25.000.000
Totaal € 600.500.000
Eiseres heeft op 17 augustus 2006 de 50 Gewone Aandelen van [D bedrijf] verworven voor € 100 in contanten en van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en de 45.455 Preferente Aandelen voor een bedrag van € 425.191.169. [A bank] behield de overige 154.495 Gewone Aandelen. Eiseres verkreeg zodoende een 15% nominaal belang in [C bedrijf] en [A bank] behield daarin een 85% nominaal belang.
Als houder van de Preferente Aandelen [C bedrijf] was eiseres gerechtigd tot een jaarlijks cumulatief preferent dividend, berekend over het totaal van de nominale waarde van de Preferente Aandelen en het aan de Preferente Aandelen verbonden agio. Het preferente dividend werd voor de eerste keer betaalbaar gesteld op 30 september 2006. Daarna werden interim preferente dividenden betaalbaar gesteld op of rond 30 september in elk kalenderjaar. De preferente dividenden konden niet worden uitgekeerd en werden niet uitgekeerd voor zover een dergelijke uitkering de voor uitkering beschikbare reserves overeenkomstig het vennootschapsrecht van Luxemburg te boven ging. De houders van de Gewone Aandelen waren gerechtigd tot het restant van [C bedrijf] ’s winst over enig boekjaar, maar aan de houders van Gewone Aandelen werd geen dividend uitgekeerd tot alle preferente dividenden van de houders van Preferente Aandelen van het huidige jaar en de voorgaande jaren waren betaald.
Artikel 6 van de Statuten van [C bedrijf] bepaalde dat de Preferente Aandelen alleen konden worden afgelost (ingetrokken) met de toestemming van de algemene vergadering van de houders van Preferente Aandelen. [C bedrijf] kon niet eenzijdig besluiten de Preferente Aandelen in te trekken.
De Preferente Aandelen worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de Preferente Aandelen op het niveau van [C bedrijf] derhalve aftrekbaar in Luxemburg.
Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 16 augustus 2006 werd besloten om het preferente dividend op de Preferente Aandelen vast te stellen op 4,176% van de waarde van de Preferente Aandelen (inclusief agio), welke waarde op dat moment € 425.136.523 bedroeg.
[C bedrijf] is met [A bank] opgenomen in een Luxemburgse ‘intégration fiscale’ (artikel l64bis L’impôt sur le revenu; LIR). Dit regime bewerkstelligt dat de zelfstandig bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen met vennootschapsbelasting (Limpôt sur le revenu des collectivítés) worden belast op het niveau van de moedermaatschappij. Datzelfde geldt voor de gemeentelijke bedrijfsbelasting (impôt commercial communal). [C bedrijf] berekende dus haar eigen belastbare winst en stelde haar eigen belastingaangifte op als ware zij zelfstandig belastingplichtige. Onderlinge betalingen, zoals rentebetalingen aan [A bank] en swapbetalingen aan of ontvangen van [A bank] , werden opgenomen in de belastbare winst van beide entiteiten. In dat kader zijn [A bank] en [C bedrijf] een Tax Sharing Agreement aangegaan, waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] . [C bedrijf] heeft tijdens de periode van de joint venture (van 2006 tot en met 2009) geen fiscale verliezen geleden.
Het ‘limited recourse’-karakter van de door [A bank] aan eiseres verstrekte Limited Recourse Loans bestaat eruit dat terugbetaling van hoofdsom plus aangegroeide en lopende (‘outstanding’) rente beperkt is tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ontvangt. Voor zover de jaarlijkse ontvangsten op de Preferente Aandelen onvoldoende zijn voor de betaling van de rente op de Limited Recourse Loans, wordt dat bijgeschreven. Als bij de terugbetaling van het kapitaal op de Preferente Aandelen in combinatie met de vergoeding op de Preferente Aandelen onvoldoende middelen zijn ontvangen om aan de verplichtingen uit hoofde van de Limited Recourse Loans te voldoen, dan vervalt het recht (‘entitlement’) van [A bank] op dat deel van de hoofdsom en de rente op de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans bepalen het volgende in artikel 4.3 met betrekking tot deze beperkte (terug)betalingsverplichtingen:
“Any repayment of the principal of the Loan plus any accrued and outstanding Interest, also pursuant to Clause 8, shall be limited to:
(i) in respect of the principal of the Loan, the aggregate amount of proceeds deriving from any cancellation, redemption and/or sale of the Preferred Shares and/or any distributions at the expense of the share premium reserve maintained for the holders of Preferred Shares, received by the Borrower on the Preferred Shares; and
(ii) in respect of the accrued and outstanding Interest, the aggregate amount of any coupons and/or dividends received by the Borrower on the Preferred Shares in the relevant running Interest Period;
up to and including the date of repayment, without prejudice to the provisions of Clause 9. To the extent such aggregate amounts received by the borrower on the Preferred Shares are not sufficient to repay in full the principal of the Loan and any accrued and outstanding Interest, respectively, any entitlement of the Lender to be paid the balance of the principal of the Loan and/or any accrued and outstanding Interest, as the case may be, shall lapse as of the date of repayment.”
In artikel 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans is bepaald dat in zogenoemde ‘events of default’ [A bank] directe terugbetaling van de verschuldigde bedragen kon eisen in overeenstemming met genoemd artikel 4, zodat de omvang hiervan werd beperkt tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen had ontvangen.
Een drietal, op naam van [A bank] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ vermeldt een bedrag aan extern ingeleende gelden die samen overeenkomen met het bedrag van de door [A bank] aan eiseres in de eerste tranche uitgeleende gelden (de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans). Swift code is de afkorting voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication code. De Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication is verantwoordelijk voor de registratie van swift codes. De swift code is een standaard format van Bank Identifier Codes (BIC) en vormt een unieke identificatiecode voor een bepaalde bank. Deze codes worden gebruikt bij het overboeken van geld tussen banken. Op genoemde drie swift codes staat een looptijd van 29 september 2006 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans.
Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst werd aangegaan voor een periode van 9 jaar en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 425 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [B bank] een swapbetaling te doen aan eiseres. Voor de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.
[C bedrijf] en [A bank] zijn twee renteswapovereenkomsten aangegaan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomsten werden aangegaan voor een periode van 9 jaar en waren gebaseerd op een nominaal bedrag van in totaal € 600,5 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [A bank] een swapbetaling te doen aan [C bedrijf] . Voor de periodes 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.
Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente, die van kracht zouden worden in geval van faillissement.
Eiseres leent vanaf 6 oktober 2006 de [X] -portefeuille ter waarde van € 500.000.000 uit aan [B bank] . Daartoe zijn eiseres en [B bank] een Global Master Securities Lending Agreement (hierna: GMSLA) aangegaan. Deze GMSLA bepaalt onder welke voorwaarden individuele securities lending transacties mogelijk zijn. Uit de schedule bij de betreffende GMSLA blijkt dat eiseres en [B bank] overeenkomen dat voor de securities lending door [B bank] geen collateral wordt gegeven. [B bank] betaalt eiseres hiervoor een commitment fee van € 60.000 en een vergoeding van 15 basispunten over het nominale bedrag van de portefeuille. Als gevolg van de GMSLA had eiseres een kredietrisico van € 500 miljoen op [B bank] . Mocht zich een verlies voordoen, dan zou de eerste € 435 miljoen van dit verlies worden gedekt door het eigen vermogen van eiseres en vervolgens € 65 miljoen via het door [A bank] verstrekte vreemde vermogen. Derhalve bedroeg het totale indirecte kredietrisico van [A bank] op [B bank] € 75 miljoen (namelijk € 10 miljoen aan eigen vermogen en € 65 miljoen aan vreemd vermogen). Om zich te beschermen tegen dit kredietrisico, kocht [C bank] van [U bank] een eenjaars Credit Default Swap op [B bank] van € 75 miljoen. De premie voor deze Credit Default Swap was 21 basispunten voor de periode 1 oktober 2006-30 september 2007. Een gedeelte van deze premie werd vervolgens aan [B bank] doorbelast. [C bank] en [A bank] gingen een interne Credit Default Swap aan om het voordeel van de kredietbescherming over te dragen aan [A bank] .
In de Participation Agreement regelen [B bank] en [A bank] de verdeling van het dividend over de A- en B-aandelen van eiseres. Het dividend op de aandelen wordt volgens artikel 5.1 van de Participation Agreement als volgt berekend (eiseres is aangeduid als ‘ [X] ’):
“ [A bank] and [B bank] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders and subject to the provisions of Dutch law, [B bank] as holder of the B Shares shall be entitled to a primary dividend (the B Dividend Amount) equal to a proportion of the profits of [X] before taxation but after making certain adjustments for (i) taxation in lieu of the taxation charge levied in [X] ’s accounts (the Substitute Tax Charge); and (ii) costs and expenses incurred by [X] (the Net Income and Expense Adjustment). The B Dividend Amount over any financial year will be adjusted, as necessary, for any losses suffered on the Portfolio, the [X] Swap, the [X] Contingent Swap or the Securities Lending Agreement in such financial year. If for any reason the B Dividend Amount remains unpaid (in whole or in part), the deficit will be added to the B Dividend amount for the following financial year.
For this purpose, the Substitute Tax Charge will be calculated as the sum of A plus B as follows:
A =DTR x N x 30% x FR
B=DTR x SLF x SLN x 30%, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be nil
Where:
DTR = Dutch corporate income tax rate for the relevant financial year.
N = aggregate subscription price paid by [B bank] for its B Shares minus the aggregate repayments of share capital and/or share premium on the B Shares.
FR = fixed rate applicable to the [X] Swap.
SLF = Aggregate amount of fees due within the financial year under the Securities Lending Agreement divided by SLN, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be 12.269 basis points.
SLN = securities lending notional amount under the Securities Lending Agreement.
For this purpose, the Net Income and Expense Adjustment will be calculated as the
sum of C minus D as follows:
C = (SLF + PCM) x N
D = OAE x 70%
Where:
OAE = annual forecast operating expenses of [X] as determined by the Management Board from time to time.
PCM = average weighted credit margin applicable to the Portfolio.
actual = the actual number of days for the financial year over the total number of days for the relevant 12 month period, being either 365 or 366, as the case may be.
The B Dividend Amount in any financial year will therefore be calculated as follows:
[(N x FR) – (A + B) + (C – D)] x actual/actual
[A bank] and [F bedrijf] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders, [A bank] as holder of the A Shares shall be entitled to any and all dividends remaining after payment of the B Dividend Amount (the A Dividend Amount).”
Het dividend dat wordt betaald op de A-aandelen bestaat uit alles dat beschikbaar is voor uitkering ná uitbetaling van het ‘B Dividend Amount’ (‘A Dividend Amount’) (zie laatste zin van artikel 5.1 van de Participation Agreement).
In artikel 5.3 van de Participation Agreement is bepaald dat in geval van ontbinding en liquidatie van eiseres 425/435,19e deel van hetgeen beschikbaar is als liquidatie-uitkering wordt uitgekeerd op de B-aandelen van [B bank] (‘B Liquidation Amount’), en 10,19/435,19e deel op de A-aandelen van [A bank] (‘A Liquidation Amount’).
Tweede tranche van de structuur
Op 14 maart 2007 wordt de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd op een wijze vergelijkbaar met de eerste tranche.
[B bank] stortte € 325.054.013 als extra agio op haar B-aandelen in eiseres.
[A bank] verstrekt een Senior B Limited Recourse Loan aan eiseres voor
€ 325.000.000 met een rente van 4,288% en een looptijd tot 17 augustus 2015. De leningsovereenkomst bepaalt dat de lening wordt verstrekt voor de ‘own
corporate purposes’ van eiseres. De limited recourse bepalingen van de Senior B Limited Recourse Loan zijn identiek aan de twee Limited Recourse Loans van 17 augustus 2006.
Wederom vermeldt een op naam van [A bank] gestelde swift code een bedrag aan extern ingeleende gelden van € 325.000.000. Op deze swift code staat een looptijd van 16 maart 2007 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Senior B Limited Recourse Loan. Na afloop van de looptijd van deze swift code zijn er twee nieuwe swift codes voor de looptijd van 28 september 2007 tot 30 september 2008 (één voor een bedrag van € 490.000.011 en één voor een bedrag van € 325.020.000, samen
€ 815.020.011). En voor de periode van 30 september 2008 tot 30 september 2009 zijn er drie swift codes voor bedragen van € 153.216.750, € 220.900.000 en € 444.343.740 (samen € 818.470.490).
Eiseres breidde de [X] -portefeuille uit met in euro gedenomineerde derden-obligaties ten bedrage van € 325 miljoen met een looptijd van twee jaar. De obligaties konden worden gebruikt als onderpand teneinde financiering van de [V bank] te verkrijgen. De obligaties hadden een credit rating van Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, van ten minste AA-/Aa3 en werden uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:
[L bank] € 60.000.000
[W bank] € 75.000.000
[S bank] € 75.000.000
[K bank] € 65.000.000
[T bank] € 50.000.000
Totaal € 325.000.000
De financiering van [C bedrijf] gebeurt op vergelijkbare wijze als hierboven weergegeven in onderdeel 2.11 van deze uitspraak:
i) Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 6 maart 2007 wordt besloten dat naast de bestaande 45.455 Preferente Aandelen (Class I Preferred Shares genaamd) 45.455 nieuwe Preferente Aandelen (Class II Preferred Shares) worden uitgeven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. Tevens wordt besloten naast de bestaande 181.818 Gewone Aandelen 181.818 nieuwe Gewone Aandelen uit te geven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. [A bank] heeft aan haar stortingsverplichting op deze 45.455 Class II Preferred Shares voldaan door de aandelen in [G bedrijf] S.A.S., wederom een Franse kasgeldvennootschap, ter waarde van € 325.363.122 in te brengen (waarvan 324.908.557 in de vorm van agio). De inbreng van [G bedrijf] S.A.S. in [C bedrijf] is gevolgd door een terugbetaling van haar kapitaal ter grootte van € 325.054.013.
ii) [A bank] verhoogde haar Profit Sharing Bond aan [C bedrijf] met € 135 miljoen.
Het totaal van € 460.000.000 wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van obligaties. Deze obligaties werden uitgegeven door de op Curaçao gevestigde [C bank] -groepsvennootschap [H bedrijf] N.V. Evenals de obligaties uit de eerste tranche betreffen het hier floating rate notes. Zij hebben een variabele rente. De minimale credit rating, zoals bepaald door Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, beliep wederom AA/Aa3. De obligaties noteren in euro’s, waardoor valutarisico’s waren uitgesloten.
Eiseres verwerft van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en 45.455 Preferente Aandelen in [C bedrijf] voor een bedrag in contanten van € 325.054.013; haar belang blijft 15% nominaal.
Op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van [C bedrijf] op 15 maart 2007 wordt besloten dat het dividend op de Class II Preferred Shares wordt vastgesteld op 4,108% van de waarde van deze Preferente Aandelen (inclusief agio).
[A bank] en [C bedrijf] zijn een nieuwe Tax Sharing Agreement aangegaan die de Tax Sharing Agreement van 17 augustus 2006 vervangt en waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] .
Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst liep tot uiterlijk 18 augustus 2015 en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 325 miljoen en een vaste rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999% en moest [B bank] een swapbetaling aan eiseres doen. In de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en in 2008/2009 naar 5,470%. Beide percentages lagen ruim boven de vaste rente van 4,108%.
[C bedrijf] en [A bank] gingen onder de ISDA Master Agreement twee renteswapovereenkomsten aan voor een nominaal bedrag van in totaal € 460 miljoen en een rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999%. In de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg de Euribor tot ruim boven de vaste rente van 4,108% (zie hierboven).
Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente.
De [X] -portefeuille tweede tranche ter waarde van € 325.000.000 (= € 150.000.000 + € 175.000.00) wordt uitgeleend aan [B bank] onder de GMSLA. [B bank] betaalde daarvoor een commitment fee van € 200.000 en een securities lending fee ter grootte van 15 basispunten berekend over het nominale bedrag.
Partijen passen de Participation Agreement aan waarbij de dividenden op de A- en B-aandelen worden verdeeld op basis van vergelijkbare formules als weergegeven in onderdeel 2.20.
Na implementatie van de tweede tranche ‘loopt’ de structuur gedurende de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009.
Einde van de structuur; beëindiging joint venture [A bank] en [B bank]
In artikel 12 van de Participation Agreement is vastgelegd hoe partijen de structuur kunnen beëindigen. In de brief van 11 september 2009 informeert [B bank] [A bank] dat ze haar investering in eiseres met ingang van 30 september 2009 wilde beëindigen.
Op 30 september 2009 heeft [A bank] voor een bedrag van € 750.044.013 de B-aandelen in eiseres van [B bank] gekocht. [A bank] heeft de B-aandelen in eiseres doorverkocht aan [I bedrijf] B.V. een Nederlandse dochter van [C bank] (hierna: [I bedrijf] ). [I bedrijf] financierde de aanschaf van de B-aandelen in eiseres grotendeels met een geldlening van [A bank] van € 710.000.000. Evenals bij eiseres deed zich bij [I bedrijf] de vraag voor of sprake was van winstdrainage in de zin van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). [I bedrijf] stelde, onder verwijzing naar Swift-documenten, dat [A bank] ter financiering van haar lening externe financiering van derden had aangetrokken van eveneens € 710.000.000. De inspecteur heeft niet betwist dat het derden-financiering betrof, maar achtte bewijs van parallelliteit onvoldoende. Wel achtte de inspecteur aannemelijk dat de door [I bedrijf] aan [A bank] betaalde rente in Luxemburg werd belast tegen een tarief hoger dan 10%.
Op 2 oktober 2009 heeft eiseres haar schulden aan [A bank] ingelost ter grootte van
€ 815.000.000 (de Super Senior Loan van € 75.000.000 en de Limited Recourse Loans
van in totaal € 740.000.000).
Eiseres treedt op 30 oktober 2010 in liquidatie en wordt per 31 december 2010 ontbonden. [I bedrijf] is aangewezen als vereffenaar.
Aanslagregeling
Eiseres heeft op 5 november 2009 aangifte Vpb 2007/2008 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 5.307 en op 17 maart 2010 aangifte Vpb 2008/2009 naar een belastbaar bedrag van € 126.980. In deze aangiften is een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en
€ 31.101.004 (2008/2009).
Verweerder heeft met dagtekening 20 februari 2010 respectievelijk 24 april 2010 de aanslagen Vpb over deze jaren automatisch opgelegd conform de ingediende aangiften.
Begin 2012, bij de beoordeling van een aangifte van [B bank] , merkte verweerder een belang op van 5% in een Nederlandse besloten vennootschap ter waarde van € 750.000.000. Navraag bij [B bank] wees uit dat dit belang onderdeel uitmaakte van de [X] -structuur. Op 9 februari 2012 vindt daarover de eerste bespreking plaats tussen [B bank] en verweerder.
Bij brief van 28 september 2012 kondigt verweerder een deelonderzoek bij [B bank] aan naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het belang van [B bank] in eiseres.
Verweerder heeft vervolgens met dagtekening op 28 februari 2014 de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 opgelegd. [I bedrijf] en [A bank] hebben de rechtbank Amsterdam op 15 oktober 2014 verzocht de vereffening van eiseres te heropenen. Op 4 december 2014 is de vereffening van eiseres heropend. De navorderingsaanslag Vpb 2008/2009 werd op 27 februari 2015 opgelegd. De correcties in de navorderingsaanslagen bestaan uit de door eiseres aangegeven rentelast/vrijgesteld deelnemingsresultaat ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).