Gerechtshof Amsterdam, 30-11-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3932, 21/00333

“2.1 Belanghebbende verkoopt, leent uit en verhuurt zogenoemde zorghulpmiddelen door middel van een concern van 61 thuiszorgwinkels, 36 uitleenpunten en 6 distributiecentra, verspreid over Nederland, een expertisecentrum, een callcenter, een webwinkel en een kantoor in [Z] . Bij de uitleenpunten en de winkels is de expertise aanwezig om cliënten te adviseren over de hulpmiddelen die belanghebbende verkoopt, uitleent en verhuurt. Opdrachtgevers van belanghebbende zijn instituties en cliënten in de gezondheidszorg.

“Om de onderverdeling van de door haar verrichte activiteiten toch zo zuiver mogelijk te houden, heeft cliënt aansluiting gezocht bij de jaarrekening, meer specifiek op de omzetgegevens van de verschillende activiteiten. Daarbij heeft cliënt, op verzoek van de Belastingdienst, een (zuivere) inschatting trachten te maken van de met de omzet gepaard gaande medewerkers, verdeeld over het aantal FTE. Omdat cliënt voornoemde onderverdeling in haar aanvullende memo van 16 april 2018 slechts had gemaakt over het jaar 2016, volgt hieronder een uiteenzetting over de jaren 2010 tot en met 2018.

“4.2.1 Bevindingen naar aanleiding van gronden bezwaar op basis van premieloonsomgegevens

Primair concludeert de adviseur bij het bezwaar op basis van (herleide) loonsomgegevens over de jaren 2010 tot en met 2016, dat de grootste loonsom is toe te rekenen aan de verkoop en verhuur van hulpmiddelen welke door de particulier worden bekostigd. Volgens de adviseur dient daarom de onderneming -gelet op diens totale loonsom- aaneengesloten te worden bij sector 19. Grootwinkelbedrijf. Rekening houdend met de overgangsbepalingen bij sector 19. Grootwinkelbedrijf, zoals opgenomen in artikel 5.8a van de Wfsv, komt de adviseur tot een ingangsdatum van 1 januari 2013.

De adviseur heeft daarbij aangegeven dat een exacte onderverdeling van activiteiten op basis van loonsom niet mogelijk is. Verder vermeldt hij dat werkgever zich onjuist heeft uitgedrukt door aan te geven dat het haar bijna onmogelijk is een onderverdeling naar premieplichtige loonsom te maken. Hij verwijst hiervoor naar het gesprek met c.q. het indelingsonderzoek van Belastingdienst Amsterdam van 23 april 2018. Vervolgens heeft werkgever om de onderverdeling van de door haar verrichte activiteiten toch zo zuiver mogelijk te houden, aansluiting gezocht bij de jaarrekening, meer specifiek op de omzetgegevens van de verschillende activiteiten. Daarbij heeft werkgever, op verzoek van de Belastingdienst, een (zuivere) inschatting trachten te maken van de met de omzet gepaard gaande medewerkers, verdeeld over het aantal FTE, aldus de adviseur. Bij deze herleiding van omzet naar loonsom heeft werkgever de navolgende lijn gevolgd:

Groothandel: Dit betreft grotendeels activiteiten voor de verkoop. Hierdoor is het merendeel (90%) toegewezen aan Verkoop particulieren (60%) en Zakelijk (30%).

Hulpmiddelenbeheer: Deze afdeling werkt volledig voor zakelijke klanten inzake het beheer van hulpmiddelen.

Inkoop: Deze afdeling werkt vooral voor de uitleen (40%) en de particuliere verkoop (50%). Voor de uitleen wordt ook ingekocht (geïnvesteerd), daarnaast wordt voor de Particuliere verkoop het meeste ingekocht.

Magazijn en TD: Dit is grotendeels voor de uitleen (80%), hier worden de uitleen hulpmiddelen opgeslagen, beheerd en weer uitgezet. Dit is grotendeels uitleen. Verhuur artikelen en zakelijk artikelen worden hier ook beheert, echter is dit in mindere mate (zie ook de omzet).

Special services: Deze zijn volledig ten diensten van de uitleen. Bij speciale hulpmiddelen wordt dit team ingezet. Daarnaast doet dit team ook indicaties bij de klant thuis. Dit is dus volledig uitleen.

Zorgservices: Hier vindt het klantcontact plaats voor de particulier. Dit is grotendeels voor de uitleen.

Stafafdelingen: Deze zijn verdeeld over de verschillende activiteiten.

Bron: memo [X] d.d. 16-04-2018

Werkgever maakt dus, uitgaande van de omzetgegevens, een nadere uitsplitsing op basis van de aan de omzet gekoppelde bedrijfsonderdelen, daarin te onderscheiden bedrijfsactiviteiten (verkoop/verhuur resp. particulier/zakelijk) en de daaraan te koppelen onderverdeling of toerekening van (de inzet van) medewerkers (in procenten van FTE’s uitgedrukt). Deze onderverdeling van inzet van FTE’s per activiteit is in het bezwaarschrift onder tabel 3 weergegeven.

Op basis van die overgelegde gegevens heeft de Belastingdienst per bedrijfsactiviteit en op basis van de daaraan te verbinden inzet van personeel (in % FTE’s) een doorrekening naar loonsom gemaakt. Deze berekening leidt tot het volgende resultaat:

Toerekening werkzaamheden aan sectoren:

Het bedrijf van werkgever is aan te merken als een samengestelde onderneming zoals bedoeld in artikel 96, tweede lid Wfsv: “de werkgever, die werkzaamheden doet verrichten, die behoren tot verschillende sectoren, is van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.”

In het onderhavige geval verricht werkgever twee soorten werkzaamheden of bedrijfsactiviteiten welke ieder voor zich en op verschillende gronden indelingstechnisch bezien behoren tot de werkingssfeer van sector 17. Detailhandel en ambachten, te weten:

Hieruit blijkt dat de bedrijfsactiviteit/maatschappelijke functie van de verkoop aan particulieren, oftewel het winkelbedrijf, voor de bepaling van de van rechtswege sector tevens getoetst dient te worden aan de loongrens grootwinkelbedrijven.

De premie loonsom werkgever in verband met het winkelbedrijf afgezet tegen de loongrens grootwinkelbedrijf als bedoeld onder sector 19. Grootwinkelbedrijven is als volgt:

Uit het vorenstaande blijkt dat de bedrijfsactiviteit/maatschappelijke functie detailhandel/winkelbedrijf de loongrens om van rechtswege aangesloten te zijn bij sector 19. Grootwinkelbedrijf in geen van de toetsingsjaren overschrijdt. Dit impliceert dan ook een van rechtswege aansluiting bij sector 17. Detailhandel en ambachten.

Het vorenstaande betekent verder dat de maatschappelijke functies van werkgever die zien op verkoop alsmede verhuur aan particulieren, zij het op afwijkende gronden (winkelbedrijf en verhuurinrichting) ieder voor zich gerekend moeten worden tot sector 17. Detailhandel en ambachten. Dit laat onverlet dat ten aanzien van deze maatschappelijke functies eveneens sprake is van een samengestelde onderneming in de zin van artikel 96, tweede lid Wfsv.

Om die reden is aan de maatschappelijke functies verkoop en verhuur aan particulieren bij cumulatie van betreffende premieloonsommen over de jaren 2011 tot en met 2015 veruit het grootste deel van het premieplichting loon toe te rekenen.

Eerder is aangegeven dat werkgever een samengestelde onderneming exploiteert. Werkgever is dan ook, indachtig het hiervoor vermelde, voor de jaren tot 2016, gelet op artikel 96, tweede lid Wfsv op goede gronden ingedeeld is in sector 17. Detailhandel en ambachten.

Voor het premiejaar 2016 is volgens de overgelegde gegevens de grootste premieloonsom toe te rekenen aan de zakelijke verkoop en verhuur voor rekening van zorgverzekeraars. Deze maatschappelijke functie is toe te rekenen aan sector 45. Zakelijke dienstverlening III. Opgemerkt wordt dat in deze beoordeling geen gegevens zijn verstrekt (en dus betrokken) over de jaren 2017 en 2018.

Ten aanzien van de herziening van een samengestelde onderneming geldt een nader toetsingscriterium, nader aangeduid als de zgn. “in de regelbepaling”. Met “in de regel” wordt, gelet op de bestaande jurisprudentie, een periode van (ongeveer) drie jaar bedoeld. Dat wil zeggen, dat een samengestelde onderneming pas kan overgaan naar een andere sector, nadat gedurende een aaneengesloten periode van drie jaar het meest is verloond voor werkzaamheden/maatschappelijke functie(s), die onder die andere sector vallen.

In het onderhavige geval betekent dit, dat de geconstateerde wijziging per premiejaar 2016 (hoogste loonsom te rekenen tot sector 45. Zakelijk Dienstverlening III) eerst gedurende 3 jaren dus in ieder geval tot en met 2018 dient te bestaan alvorens per 1 januari 2019 een herziening naar die sector kan plaatshebben. Deze beoordeling valt buiten de reikwijdte van het onderhavig te behandelen bezwaarschrift.”