Gerechtshof Amsterdam, 12-04-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1132, 21/00278

“Feiten

1. [Belanghebbende] is een besloten vennootschap die zich bezig houdt met verhuur van onroerende zaken. De directeur en enig aandeelhouder van [belanghebbende] is [Y] ( [Y] ). [Y] houdt ook nog aandelen in een andere B.V. met onroerende zaken. De aandelen van [Y] zijn in handen van een stichting administratiekantoor waarvan [DGA] directeur is. Certificaathouders waren voor elk een derde deel: [DGA] , zijn broer en de twee erven [Z] (destijds de accountant). Nadat [Z] in mei 2010 overleed en de broer van [DGA] in 2010-2011 ernstig ziek bleek te zijn, kwam het dagelijkse reilen en zeilen van de [Y] -groep volledig bij [DGA] terecht.

2. De [Y] -groep had in 2014 op acht locaties in Nederland onroerende zaken, die bestemd waren om te worden verhuurd aan bedrijven. De bezittingen van [belanghebbende] bestonden begin 2014 uit verschillende onroerende zaken, waaronder een autoshowroom aan de [adres] [1] , [2] , [3] , [4] en [5] te [plaatsnaam] (de showroom). De showroom isop 2 februari 2004 voor een bedrag van € 1.446.604 door [belanghebbende] gekocht.

3. De showroom heeft een verhuurbare oppervlakte van in totaal 1.334 m².Op nummer [2] bevond zich een deel van 188 m² dat voor € 15.000 per jaar verhuurd werd aan [A] , een autobedrijf van [DGA] en zijn zoon.

Op de nummers [3] - [4] - [5] bevond zich een showroom/kantoor/werkplaats van 1.146 m². Dit deel werd sinds 2006 verhuurd aan [B] ( [B] ). Het huurcontract vermeldt een oppervlakte van ‘circa 1.250 m²’. Per 1 januari 2013 heeft [C] ( [C] ) het huurcontract van [B] overgenomen via een akte van in-de-plaatsstelling. De huursom voor dat deel bedroeg in 2013 € 117.787 per jaar.

4. De [Y] -groep beschikte over een krediet van de [bank] . In het kader van die kredietverlening heeft de [bank] [DGA] gevraagd om onroerende zaken van de [Y] -groep, waaronder de showroom, te laten taxeren door [taxateur A] ( [taxateur A] ). Het taxatierapport van de showroom dateert van 18 december 2013 en heeft als peildatum 1 december 2013. Dit taxatierapport heeft betrekking op [adres] [3] - [5] en vermeldt een verhuurbare vloeroppervlakte van 1.250 m² en huur door [B] [ [C] ] voor een bedrag van € 117.787. De marktwaarde in verhuurde staat is door de taxateur bepaaldop € 710.000.

5. In maart 2014 ging [C] failliet. De huurovereenkomst is door de curator beëindigd op 28 juni 2014.

6. In juni 2014 heeft [DGA] namens [belanghebbende] gesproken met de [bank] over oplossingen om de hoogte van de leningen ten opzichte van de waarde van het onderpand weer in lijn te krijgen met de bancaire normen (loan to value of LTV). In het strategierapport van de bank van 11 juni 2014 staat onder meer:

“Deel I […]Nieuwe/verandering in protectie:

Geen uitkeringen van salarissen aan de DGA’s zolang de cashflow dit niet toestaat en pas weer na toestemming van de bank.

Het niet toestaan van rekeningcourantverhoudingen met directie.

[…]

Deel II Management Samenvatting […]

[Y] heeft 8 onroerend goed locaties door heel Nederland die men verhuurt aan derden. Als gevolg van een enorme leegstand, op dit moment 55% kan de onderneming in de problemen komen met haar verplichtingen naar de bank (aflossingen). De huidige huurinkomsten van EUR 277k zijn onvoldoende voor de rentelasten vanEUR 172k en de huidige aflossingen van EUR 227k. Daar komt bij dat de waardes van de panden enorm gedaald zijn. Op basis van recente taxatierapporten uit december 2013 van [taxateur A] […] bedraagt de LTV 166%. […]Ondernemers ( [DGA en zoon] ) zijn scenario’s aan het uitwerken per pand om tot oplossingen te komen. Deze oplossingen kunnen bestaan uit:1) [hogere huurinkomsten door meer huurders aan te trekken]

2) [hogere huurinkomsten door deelverhuur]3) [verkopen leegstaande panden]

4) kopen van een pand in privé door de heer [DGA] […] De heer [DGA] heeft ruim EUR 700k aan liquiditeiten hiervoor.5) [inbrengen van privégelden door [DGA] ].We zullen uitkomen op een combinatie van bovengenoemde oplossingen. Doel is om de financiering uiterlijk binnen 5 jaar weer in balans te hebben met de bancaire normen. Het nemen van te snelle beslissingen inzake bijvoorbeeld verkopen van panden heeft het risico in zich, dat er een restschuld overblijft, daar de marktwaarde van de panden met EUR 4,9 miljoen lager ligt dan het huidige obligo EUR 5,8 miljoen […].”

7. In een brief van de [bank] aan [DGA] van 16 juni 2014 staat:

“Deze brief dient ter bevestiging van onze bespreking van 12 juni 2014 in [plaatsnaam] . […]Uw vastgoed portefeuille kampt met leegstand en dit heeft liquiditeitstekorten veroorzaakt waar op korte termijn een oplossing voor dient te komen. U heeft in dit gesprek aangegeven tekorten niet vanuit privé te zullen aanzuiveren, omdat de overige certificaathouders dit ook niet kunnen/willen doen.

Wel heeft u zich bereid getoond om, in privé, uw pand te [plaatsnaam] te kopen van [Y] U bent bereid hiervoor € 670.000,- te betalen, mits er vervolgens € 600.000 zal worden afgelost op het uitstaande obligo en € 70.000 zal worden gebruikt als remweg om de komende periode te overbruggen terwijl u probeert nieuwe huurders te vinden.

In optiek van de bank is dit een oplossing die mogelijk de lucht zal opleveren die de onderneming nodig heeft, ondanks dat het bod € 40.000 lager ligt dan de recent getaxeerde waarde. […]

U heeft tevens, nogmaals, bevestigd vanuit de onderneming alleen noodzakelijke betalingen te verrichten. U onttrekt momenteel geen salaris uit de onderneming.”

8. Op 24 juli 2014 heeft [belanghebbende] de showroom aan [DGA] en zijn zoonverkocht voor een bedrag van € 670.000. In de leveringsakte is opgenomen dat [adres] [3] , [4] en [5] ontruimd worden geleverd, en nummer [2] onder voortzetting van de lopende huurovereenkomst.

9. Op 24 oktober 2014 werd een overeenkomst met een nieuwe huurder gesloten per 1 januari 2015 voor € 110.000 per jaar voor de showroom, inclusief het deel waarin voorheen [A] huisde.

10. In haar aangifte vpb voor het jaar 2014 is [belanghebbende] bij haar winstberekening uitgegaan van de verkoop van de showroom tegen de verkoopprijs van € 670.000. Zij heeft daarvan uitgaande een belastbare winst van € 65.470 opgegeven en een belastbaar bedrag van € 0.

11. In een controlerapport waardeonderzoek van 8 maart 2017 komt [taxateur X] namens [de inspecteur] tot een marktwaarde vrij op naam van de showroom van € 950.000 op 24 juli 2014.

12. Het onder 11 genoemde waardeonderzoek heeft ertoe geleid dat [de inspecteur] op30 maart 2017 een boekenonderzoek bij [belanghebbende] heeft ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vpb voor het jaar 2014. Het ging om een deelonderzoek, uitsluitend naar de gevolgen van de overdracht van de showroom.

13. Daarna heeft [de inspecteur] een taxatie van de showroom laten uitvoeren door collega’s die zijn ingeschreven bij het Nederlands Register Vastgoed Taxateurs (NRVT). Dat taxatierapport van 24 september 2018 komt op peildatum 24 juli 2014 tot een waardevan € 1.145.000. Het rapport van het boekenonderzoek was op 1 november 2018 definitief.

14. [De inspecteur] heeft op basis van de onder 13 genoemde NRVT-waarde de aanslag met boete opgelegd. De belastbare winst is ten opzichte van de ingediende aangifte verhoogd met een bedrag van € 475.000 (€ 1.145.000 - € 670.000). De boete is gebaseerd op 50% van het belastingbedrag over dat winstverschil (zonder rekening te houden met verliesverrekening).

15. [Belanghebbende] heeft in het kader van haar bezwaar een op 30 september 2019 gegeven opinie van register-taxateur [taxateur Y] van [taxateur B] ingebracht. De conclusie van deze opinie is dat de overeengekomen prijs van € 670.000 niet evident te laag was.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe.

In een brief van [taxateur A] ( [taxateur A] ) aan Beheermaatschappij [Y] B.V., ter attentie van [DGA] (hierna: [DGA] ), bestuurder van [Y] Holding BV, van 11 november 2013 is onder meer het volgende vermeld:

“Betreft: Opdrachtbevestiging taxatie 8 panden(…)Doel en waardebegripIn verband met financieringsdoeleinden wenst u inzicht te krijgen in de navolgende waarde:

 De Marktwaarde

(…)De taxatie heeft betrekking op:1. (…)(…)3. [adres] [3] - [5] te [plaatsnaam](…)8. (…)”

De brief is ondertekend door een adjunct-directeur van [taxateur A] en door [DGA] , namens [Y] .

In het in onderdeel 4 van de uitspraak rechtbank vermelde taxatierapport van [taxateur A] van 18 december 2013 is op elke pagina in de kopregel vermeld: [plaatsnaam] [adres] [3] - [5] . Voorts is onder meer vermeld:

“Taxatierapport[adres] [3] - [5] , [plaatsnaam] [titelpagina](…)Samenvatting [plaatsnaam] [adres] [3] - [5] Opdrachtgever [bank] [pagina 2](…)Object [adres] [3] - [5] , [plaatsnaam] [pagina 5](…)Beschrijving/indeling (…) Totaal circa 1.250 m2 [pagina 9](…)

HuursituatieHuurgegevens Op 1 december 2013 heeft de huidige gebruiker het object in gebruik op grond van huurovereenkomst met de navolgende belangrijke kenmerken(…) 1.250 m2 (…) Beoordeling(…)VerhuurbaarheidIn geval van leegstand van het gehele object kan de verhuurbaarheid worden aangemerkt als matig. De verwachting is dat de markt rekening houdt met een leegstandsperiode van circa 12 tot 18 maanden en huurvrije periode(n) en kortingen ter grootte van circa 3 tot 9 maanden huur, uitgaande van een 5-jarige huurovereenkomst.

VerkoopbaarheidDe verkoopbaarheid van het gehele object, onder gestanddoening van de huidige huurovereenkomsten, wordt gekenmerkt als redelijk. De verkoopbaarheid van het object bij volledige leegstand wordt gekenmerkt als slecht.Potentiële kopers voor dit object zijn Eigenaar-gebruikers en particuliere beleggers.”

In het strategierapport van [bank] dat in onderdeel 6 van de uitspraak van de rechtbank is aangehaald, is voorts het volgende vermeld:

“LeegstandsrisicoDe leegstand betreft op dit moment een totale huursom van EUR 368k (…). De huurwaardes zijn gebaseerd op het taxatierapport wat in december 2013 is opgemaakt door [taxateur A] .De leegstand is enorm met 55% en leidt ertoe dat de rente en aflossingsverplichtingen niet meer voldaan kunnen worden. (…).”

Het bedrag van EUR 368k is in een overzicht van het onroerend goed-bezit van de [Y] -groep in het strategierapport gespecificeerd. Dit overzicht vermeldt onder meer “ [adres] [3] , [4] , [5] ”. [adres] [1] en/of [2] komt in het overzicht niet voor. In het bedrag van EUR 368k is blijkens het overzicht de leegstand van [adres] [3] - [5] niet meegenomen.

Voorts is in het strategierapport nog het volgende vermeld:

“8. ConclusieAls gevolg van de nieuwe taxatierapporten die een veel lagere waarde van het onroerend goed weergeven is er een fors blanco en hoge LTV [Hof: Loan to Value: verhouding tussen de hoogte van het financieringsobligo en de waarde uit de taxatierapporten] ontstaan. (…)Daar komt bij dat de onderneming te maken heeft met forse leegstand op dit moment (…).Gezien de hoge LTV is het zaak dat de aflossingen fors omhoog gaan, maar hiervoor is geen cashflow. (…) Deel van de strategie is de verkoop van het pand te [plaatsnaam] aan [ [DGA] ] (in privé) voor de getaxeerde marktwaarde (EUR 710k).”

In een e-mail van [xxx] , Accountmanager Grootzakelijk van [bank] , aan [taxateur Y] (werkzaam bij [taxateur B] ) van 23 februari 2018 is over de verkoop van het pand [adres] [1] – [5] te [plaatsnaam] (hierna: het pand) onder meer het volgende vermeld:

“De reden destijds om het pand te verkopen was dat er diverse panden leeg stonden waaronder dus de [adres] . Met de verkoop konden er leningen afgelost worden en is er een deel van de verkoop opbrengst gebruikt voor toekomstige rente en aflossingen (EUR 70k). De heer [DGA] is zelf met het idee gekomen om dit pand in privé te kopen. Hij kon een deel van het pand gebruiken voor [A] en wilde zo bijdragen om een oplossing te vinden voor de problemen, te weinig huurinkomsten om aan alle verplichtingen te kunnen voldoen. De heer [DGA] wilde EUR 670K voor het pand betalen. Wij zijn hiermee akkoord gegaan ondanks de taxatiewaarde van EUR 710k vanwege het feit dat het pand leegstond en er op dat moment in de regio behoorlijk wat leegstand was. De markt was slecht en daarom vonden wij EUR 670k passend. Achteraf gezien kwam er snel een huurder en is EUR 670k eigenlijk een te lage prijs geweest, maar dat is achteraf.”

In het in onderdeel 13 van de uitspraak rechtbank vermelde rapport van 25 september 2018 van een in opdracht van de inspecteur verrichte taxatie van het pand is onder meer het volgende vermeld:

“E.1 Het getaxeerde object(…)4. Omschrijving van het getaxeerde object: Het getaxeerde betreft een turn key volledig geëquipeerd voor gebruik als autoshowroom (maar ook voor vele andere doeleinden geschikt te maken met bijbehorende kantoren, archiefruimte en een werkplaats met autobruggen, 4 overheaddeuren, afgesloten buitenterrein, bestaande uit begane grond en eerste etage voorzien van een auto/goederenlift. (…)(…)F. Huursituatie1. Wordt het object thans verhuurd: Grotendeels vrij van huur en gebruik. Slechts een klein deel verhuurd. Wel wordt het vastgoed aangeboden met de mogelijkheid om het gehele object te huren.

2. Huursituatie (meerdere antwoorden mogelijk): (…) deels verhuurd (…) pand staat leeg(…)6. Feitelijk gebruik en huurgegevens: Volgens opgave eigenaar bedraagt de huurprijs € 1.250 per maand, huurder [A] . Wel wordt het vastgoed aangeboden met de mogelijkheid om het hele object te huren.7. Huidige huurinkomsten: € 110.000, inclusief theoretische markthuur van de leegstaande delen.8. Huidige huurinkomsten: € 15.000, exclusief theoretische markthuur van de leegstaande delen.(…)12. Toelichting op het getaxeerde object: De verhuurbaarheid van dit type bedrijfspand is verhuurbaarheid van thans, als autoshowroom, matig gekeken naar de autobranche. Verwacht wordt dat een andere invulling van het object, leidt tot een betere verhuurbaarheid. Zowel het object als het bestemmingsplan geeft hier in ieder geval ruimte voor.(…)H.5 marktbeschrijving(…)H.5.2. Lokaal / Regionaal(…)De Factsheets van [taxateur A] medio 2014 laten het volgende beeld zien:- [xxxx] , overige locaties, genereert een BAR v.o.n. tussen 7,7% en 11,50%.- [xxxxx] , overige locaties, genereert een BAR v.o.n. tussen 7,75% en 11,50%.H.6 ReferentiesH.6.1. Huur referenties1. a. Objectadres (…) [het pand](…)f. Huur per jaar € 110.000(…)H.6.2. Belegging/koop referenties(…)H.6.5 Nadere toelichting referenties / gehanteerd referentiekader(…) De economische huurwaarde is een product van:

- De huursom van [A] ;

- De te huuraanbieding van [taxateur B] d.d. 8 augustus 2018;

- De afgesloten huurovereenkomst d.d. 24 oktober 2014;

- De te huur/te koop referentie aanbieding; Het bruto aanvangsrendement (BAR) is een product van:

- Data van [taxateur A] ;

- De te huur/te koop aanbiedingen.

(…)I. Uitgangspunten en parameters(…)

 BAR (v.o.n.) : 8,3 [Hof: dit komt overeen met een kapitalisatiefactor van afgerond (100:8,3=) 12,05]

(…).”

Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur desgevraagd een – tot dat moment nog niet tot de gedingstukken behorende – bijlage bij het taxatierapport van de Belastingdienst van 25 september 2018 overgelegd. In deze bijlage is onder meer het volgende vermeld:

“1. Algemene gegevens(…)WOZ-waarde € 922.000(…)Huurder (…) VVO Markthuurwaarde (…) [A] 188 m² € 15.501 MH (…)

Feitelijke leegstand 1.146 m² € 94.499Totaal 1.334 m² € 110.000 (…)(…)2. Waardebepaling BARWaardering Bruto Methodiek Perc.Markthuurwaarde € 110.000 BAR 8,30%Waarde ‘voor kapitaalcorrecties’ € 1.325.2983. Kapitaalcorrecties(…)Mutatie leegstand 43% € -47.300(…)Marketingkosten (…) € -945Verhuur courtage (…) € -11.340(…)Achterstallig onderhoud € -20.000Investeringen € -26.500

(…)Waarde ‘vrij op naam’ € 1.219.214Af: Kosten van overdracht ‘kosten koper’ (…) -72.258(…)Waarde in het economisch verkeer ‘WEV’ € 1.146.955 € 1.145.000”

“De taxatie van het pand door [taxateur A] is (…) in opdracht van [bank] uitgevoerd. Omdat de makelaar ( [taxateur B] ) geen geïnteresseerden voor het pand had, is besloten om het pand in privé over te nemen (…). In 2013/2014 bevond de markt zich op een dieptepunt. Wij namen een groot risico en gelukkig heeft het uiteindelijk goed uitgepakt. Ik heb nog € 40.000 op de (…) taxatiewaarde (€ 710.000) in mindering gebracht vanwege de leegstand.”

In een brief van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur van 2 oktober 2019 is naar aanleiding van het hoorgesprek van 2 juli 2019 het volgende vermeld:

“2 Rapport [taxateur A](…)Allereerst heeft de taxateur [taxateur B] , [taxateur Y] , het door [taxateur A] opgestelde rapport en de onvolkomenheden daarin beoordeeld.

- [taxateur A] baseerde de waarde op verhuurde staat maar heeft de huurwaarde eigengebruik van het gedeelte dat gehuurd werd door [A] á € 15.000 per jaar niet meegenomen.

- De 1.250 m² VVO was echter wel gebaseerd op het geheel, nu in december 2013 niet bekend was dat het pand meer m² VVO had en heeft dit destijds niet laten nameten. Toen het pand in de zomer van 2014 te huur werd aangeboden is een NEN meting uitgevoerd (…). (…)

- De huurinkomsten zouden € [1] .787 moeten zijn i.p.v. € 117.787. Bij een gehanteerde BAR VON van 16,89% betekent dat € 786.187 VON; een VON verschil van € 88.661 ofwel KK € 83.242.

- Waarmee de waardering van [taxateur A] gecorrigeerd, maar wel in verhuurde staat, € 795.000,- KK (€ 636,-/m²) had moeten zijn.”

In een e-mail van [xxxxxxx] , (vertegenwoordiger van) de in onderdeel 9 van de uitspraak rechtbank vermelde nieuwe huurder van het pand, aan [DGA] van 26 september 2019 is onder meer het volgende vermeld:

“Hierbij verklaren wij, [xxxxxxx] , u niet te kennen voor het eerste bezoek van [het pand] op medio oktober 2014.Het eerste contact voor de huur van [ het pand] is gelegd door (…) met [ [taxateur Y] ]. Omdat dit contact ons te lang duurde (…) is ons eerste contact met [ [DGA] ] geweest eind oktober 2014, wij hebben toen[n] een overeenstemming bereikt mits de gemeente bestemmingswijziging zou toestaan. (…) 1e kwartaal 2015 hebben wij voor een aanzienlijk bedrag het gehele pand verbouwd naar onze wensen.”

In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 18 januari 2021 is onder meer het volgende vermeld:

“De heer [DGA] verklaart:(…)U vraagt naar de totstandkoming van de verkoopprijs. Ik heb € 710.000 voor het pand betaald, dat was het maximum dat ik zonder financiering op tafel kon leggen. Er kwam namelijk ook nog overdrachtsbelasting bij.”