Rechtbank Noord-Holland, 03-03-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:1811, AWB - 20 _ 1562

7. In een brief van de [bank] aan [A] van 16 juni 2014 staat:

8. Op 24 juli 2014 heeft eiseres de showroom aan [A] en zijn zoon verkocht voor een bedrag van € 670.000. In de leveringsakte is opgenomen dat [G] [# 3] , [# 4] en [# 5] ontruimd worden geleverd, en nummer [# 2] onder voortzetting van de lopende huurovereenkomst.

9. Op 24 oktober 2014 werd een overeenkomst met een nieuwe huurder gesloten per 1 januari 2015 voor € 110.000 per jaar voor de showroom, inclusief het deel waarin voorheen [H] huisde.

10. In haar aangifte vpb voor het jaar 2014 is eiseres bij haar winstberekening uitgegaan van de verkoop van de showroom tegen de verkoopprijs van € 670.000. Zij heeft daarvan uitgaande een belastbare winst van € 65.470 opgegeven en een belastbaar bedrag van € 0.

11. In een controlerapport waardeonderzoek van 8 maart 2017 komt [N] namens verweerder tot een marktwaarde vrij op naam van de showroom van € 950.000 op 24 juli 2014.

12. Het onder 11 genoemde waardeonderzoek heeft ertoe geleid dat verweerder op 30 maart 2017 een boekenonderzoek bij eiseres heeft ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vpb voor het jaar 2014. Het ging om een deelonderzoek, uitsluitend naar de gevolgen van de overdracht van de showroom.

13. Daarna heeft verweerder een taxatie van de showroom laten uitvoeren door collega’s die zijn ingeschreven bij het Nederlands Register Vastgoed Taxateurs (NRVT). Dat taxatierapport van 24 september 2018 komt op peildatum 24 juli 2014 tot een waarde van € 1.145.000. Het rapport van het boekenonderzoek was op 1 november 2018 definitief.

14. Verweerder heeft op basis van de onder 13 genoemde NRVT-waarde de aanslag met boete opgelegd. De belastbare winst is ten opzichte van de ingediende aangifte verhoogd met een bedrag van € 475.000 (€ 1.145.000 - € 670.000). De boete is gebaseerd op 50% van het belastingbedrag over dat winstverschil (zonder rekening te houden met verliesverrekening).

15. Eiseres heeft in het kader van haar bezwaar een op 30 september 2019 gegeven opinie van register-taxateur [O] van [P] ingebracht. De conclusie van deze opinie is dat de overeengekomen prijs van € 670.000 niet evident te laag was.

16. In geschil is of de aanslag en de boete terecht en voor de juiste bedragen zijn opgelegd.

17. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een onzakelijke bevoordeling van haar aandeelhouder en dat de winstcorrectie onterecht is. Eiseres stelt dat zij de vereiste aangifte heeft gedaan. Als de aangifte al onjuist was, dan was eiseres zich daarvan niet bewust en zij hoefde zich daar ook niet van bewust te zijn vanwege de bij de waardering betrokken professionele partijen. Eiseres stelt dat moet worden uitgegaan van de contractuele werkelijkheid en daarbij overeengekomen koopprijs voor de showroom. Uit de opinie van [P] blijkt dat verkoopprijs voor de showroom reëel was. De boete moet ook vervallen, omdat eiseres zich niet bewust was van een te lage prijs en dus ook geen opzet had om te weinig belasting te betalen. Eiseres verzoekt om vergoeding van integrale proceskosten.

18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat gelet op het verschil tussen de transactieprijs en de taxatiewaarde van de showroom op de peildatum 24 juli 2014 sprake is van een winstuitdeling. Het verschil behoort volgens verweerder tot de belastbare winst van eiseres. Verweerder stelt dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat de bewijslast daarom omgekeerd en verzwaard moet worden. Er was een aanzienlijk verschil tussen de werkelijke waarde en de overdrachtsprijs waarvan eiseres zich bewust was of had moeten zijn. De NRVT-taxatie geeft het juiste beeld van de waarde van de showroom. Ook zonder omkering en verzwaring van de bewijslast blijft de correctie in stand omdat de hogere waarde van de showroom voldoende aannemelijk is. Het is aan misleiding en aan opzet te wijten dat de showroom tegen de te lage waarde verkocht is, minst genomen is de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting betaald zou worden. De vergrijpboete van 50% moet daarom in stand blijven, aldus verweerder.

19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een verkapte winstuitdeling, zodat de rechtbank de winstcorrectie vanuit die optiek zal beoordelen.

20. Winst uit onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming (totaalwinst)¹. Als uitwerking van dit totaalwinstbegrip geldt dat bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam en in welke vorm ook gedaan². Volgens vaste jurisprudentie³ is een winstuitdeling een bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig, die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves van de vennootschap dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn, of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn, van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen.

21. Gelet hierop dient te worden beoordeeld of sprake is van een verschil tussen de waarde van de showroom en de door partijen overeengekomen overdrachtsprijs en – zo dat verschil er is – of dit als winstuitdeling kwalificeert. Op verweerder rust in dezen de bewijslast. Nu verweerder zich op het standpunt stelt dat de bewijslast moet worden omgekeerd wegens het niet doen van de vereiste aangifte, zal de rechtbank eerst die vraag bespreken.

22. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan wordt een beroep ongegrond verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). De vereiste aangifte is niet gedaan indien de belastingplichtige ten gevolge van een inhoudelijk gebrek in de aangifte een aanzienlijk te lage aangifte doet, waardoor de op grond van die gedane aangifte berekende belasting in zowel absoluut als relatief opzicht aanzienlijk te laag is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Deze elementen moeten worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van de stelplicht en bewijslast⁴.

23. Deze stelplicht en (bij weerspreking) bewijslast dat de vereiste aangifte niet is gedaan, rusten op verweerder. Het is aan verweerder om aannemelijk te maken dat de showroom voor een onzakelijke (te lage) prijs is verkocht en dat daarbij sprake is geweest van een bevoordeling van de aandeelhouder in voormelde zin. Verweerder wijst in dit verband op het niet meenemen van het door [H] gehuurde deel van de showroom in de taxatie van [K] en op het daarna nog verminderen van de taxatiewaarde van [K] met € 40.000. Doordat de taxatiewaarde te laag was, is ook de overeengekomen prijs en de aangegeven winst te laag, zo betoogt verweerder. Eiseres stelt daartegenover dat [K] voor het niet door [H] gehuurde deel een te grote oppervlakte van 1.250 m2 in aanmerking heeft genomen. Er is dus slechts een relatief klein deel van 84 m2 ofwel 13% ten onrechte niet in die taxatie meegenomen. Bovendien is daarna [J] failliet gegaan en is de showroom leeg komen te staan. Dit heeft tot een waardevermindering geleid. Deze twee effecten heffen elkaar op, aldus eiseres.

24. De rechtbank is van oordeel dat het niet meenemen van het door [H] gehuurde deel van de showroom eiseres en haar middellijk aandeel-/certificaathouder en bestuurder [A] op had moeten vallen. [H] is immers het bedrijf van [A] en zijn zoon zelf. Het wel bij de taxatie betrekken van de lopende huurovereenkomst met [H] van € 15.000 per jaar had tot een aanzienlijk hogere taxatiewaarde geleid. Uit de stukken van het geding blijkt dat eiseres dit heeft erkend en aan deze omissie een gemiste waarde van € 85.000 verbindt (Zie de reactie op het hoorgesprek van [Q] van 2 oktober 2019, bladzijde 3, tweede gedachtestreepje en de opinie van [P] van 30 september 2019, bladzijde 7: “Waarmee de waardering van [K] gecorrigeerd, maar wel in verhuurde staat € 795.000 KK […] had moeten zijn.”). De rechtbank acht dan ook door verweerder aannemelijk gemaakt dat dit gebrek op zichzelf tot een € 85.000 te lage taxatie door [K] heeft geleid en dat eiseres en haar aandeelhouder zich daarvan redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn.

25. De rechtbank volgt eiseres niet in de stelling dat deze waardevermeerderende omissie gecompenseerd wordt door de na de taxatie opgetreden waardevermindering vanwege de leegstand, en zij zich daarom niet bewust hoefde te zijn van een te lage overdrachtsprijs. Uit de gedingstukken volgt namelijk niet dat partijen bij de totstandkoming van de prijs uit zijn gegaan van een grotere waardedruk door de leegstand dan € 40.000. Bovendien heeft [A] op de zitting bij de rechtbank verklaard dat het bedrag van € 40.000 op de taxatiewaarde in mindering werd gebracht omdat € 710.000 het maximale bedrag was dat hij zonder financiering kon betalen. Aangezien er echter ook nog overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, is zo de verkoopprijs op het bedrag van € 670.000 bepaald⁵.

26. Uit het hiervoor overwogene volgt dat eiseres en [A] zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de door eiseres ontvangen verkoopprijs van € 670.000 minstens € 85.000 te laag was. Dit impliceert een winstuitdeling in voornoemde zin en hierdoor was ook de winst minstens € 85.000 te laag. Eiseres heeft zich namelijk een voordeel laten ontgaan door de transactie met haar middellijk aandeel-/certificaathouder en bestuurder [A] , waarbij hij is bevoordeeld. Niet aannemelijk is geworden dat hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De enkele stelling dat eiseres en [A] zich niet bewust waren van genoemde omissie in de taxatie en daarmee ook niet wisten van een mogelijke onzakelijke bevoordeling, neemt niet weg dat zij zich hiervan bewust hadden moeten zijn. De omstandigheid dat naast [A] ook anderen als certificaathouder een economisch belang hadden in eiseres, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dat de andere certificaathouders akkoord zijn gegaan met de door [A] aan hen gepresenteerde oplossing van de verkoop van de showroom, doet er niet aan af dat sprake was van een onzakelijk handelen van eiseres ten gerieve van [A] . De rechtbank begrijpt uit de vaststaande feiten (onder 1) immers dat de andere certificaathouders geen bemoeienis hadden met eiseres en de belangrijke beslissingen toevertrouwden aan [A] . Ook de omstandigheid dat de bank akkoord is gegaan met de transactie neemt niet weg dat [A] minstens voor genoemd bedrag is bevoordeeld. Het niet in de aangifte vpb opnemen van genoemd bedrag aan winst levert ook een gebrek in de aangifte op waarvan eiseres zich bewust had moeten zijn en waarvan zij had moeten beseffen dat hierdoor een aanzienlijk belastingbedrag niet zou worden geheven. Op grond van die aangifte zou namelijk een belastbare winst van ten minste € 85.000 niet in de belastingheffing worden betrokken. Daarmee correspondeert een belastingbedrag van ten minste € 17.000 (20% van € 85.000). Dat bedrag is in zowel absoluut als relatief opzicht aanzienlijk. De conclusie is dat eiseres de vereiste aangifte voor het jaar 2014 niet heeft gedaan.

27. Aangezien de vereiste aangifte niet is gedaan, dient de rechtbank de bewijslast om te keren en te verzwaren. Dit neemt echter niet weg dat een aanslag niet naar willekeur mag worden vastgesteld, maar moet berusten op een redelijke schatting.

28. Verweerder heeft ter onderbouwing van de winstcorrectie gewezen op de NRVT-taxatie naar een waarde van € 1.145.000. Verweerder betoogt in aanvulling daarop dat de [bank] niet geïnteresseerd was in de zakelijkheid van de transactie en alleen een verbetering van de financiële situatie van de [E] -groep wilde. Eiseres acht dit een onredelijk hoge waarde. Zij wijst op het rapport van [K] en op de door haar ingebrachte opinie die de waarde van [K] onderschrijft. Verder stelt eiseres dat de [bank] geen genoegen zou nemen met een prijs die zoveel te laag was en dat de andere certificaathouders daar ook niet mee akkoord zouden gaan.

29. Vooropgesteld wordt dat de door partijen ingeschakelde waarde-experts het erover eens zijn dat de overdracht van de showroom op het dieptepunt van de vastgoedcrisis heeft plaatsgevonden. Uit de waardebepalingen valt ook op te maken dat er in die tijd niet veel transacties waren, omdat de vastgoedmarkt ‘op slot zat’. Onder deze omstandigheden is het moeilijk om goed vergelijkbare transactiecijfers te vinden. Partijen zijn het over die cijfers dan ook onderling niet eens en zij komen ieder tot wezenlijk andere uitkomsten ten aanzien van de aan de showroom op de verkoopdatum toe te kennen waarde.

30. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat het weliswaar om een transactie binnen gelieerde verhoudingen gaat, maar dat er wel derden financieel bij betrokken zijn. Dat zijn de andere certificaathouders, maar ook de [bank] heeft daar een belang bij gehad. Uit het strategierapport en de aangehaalde brief valt op te maken dat de [bank] er in elk geval voor waakte dat er geen geld uit de vennootschap zou verdwijnen, via een rekening-courant of salaris voor [A] . De [bank] zou naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet toelaten dat [A] via een veel te lage verkoopprijs alsnog een grote waarde aan de vennootschap van eiseres zou onttrekken. De door verweerder verdedigde waarde van € 1.145.000 acht de rechtbank dan ook, mede gelet op de moeilijk peilbare marktsituatie, te hoog en daarmee willekeurig.

31. Niettemin heeft de rechtbank onder 24 vastgesteld dat de taxatie van [K] een belangrijke omissie kende en te laag was. Ook heeft verweerder er naar het oordeel van de rechtbank terecht op gewezen dat deze taxatie uitgaat van voortgezet gebruik als autobedrijf, terwijl er alternatieve aanwendingsmogelijkheden waren en dit zou leiden tot een bredere markt voor aanwending van het pand. Dit zou de getaxeerde waarde verhogen. De door eiseres verdedigde waarde van € 670.000 acht de rechtbank daarom te laag.

32. Uit de door partijen ingebrachte waarderingen kan geen redelijk betrouwbare waarde van de showroom worden afgeleid. Partijen zijn er ook niet in geslaagd om een compromis te bereiken. De rechtbank zal de waarde van de showroom in goede justitie vaststellen op € 815.000. De rechtbank gaat in het kader van de redelijke schatting ervan uit dat ook tot die waarde kan worden gesproken van een winstuitdeling. In dit verband merkt de rechtbank op dat niet ten aanzien van het gehele bedrag van de bevoordeling hoeft te worden vastgesteld dat voldaan is aan het vereiste (geobjectiveerde) bewustzijn bij betrokkenen. Gelet op dit een en ander valt naar het oordeel van de rechtbank een winstcorrectie ten bedrage van € 145.000 binnen de redelijke grenzen.

33. Op grond van artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vormt het een beboetbaar vergrijp indien het aan opzet van de belastingplichtige te wijten is dat de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan.

34. Uit het eerder overwogene volgt dat de aangifte niet juist is gedaan. Dit brengt echter niet noodzakelijkerwijs met zich dat daarom ook sprake is van het vergrijp zoals onder 33 vermeld. Deze vergrijpboete kan alleen worden opgelegd in geval van opzet, waarvoor bewustheid met betrekking tot (de aanmerkelijke kans op) een fout vereist is. Voor de omkering van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte is daarentegen voldoende dat de belastingplichtige zich van een – aanzienlijke – fout in de aangifte bewust had moeten zijn. Een vergelijkbare maatstaf is gehanteerd bij de vaststelling dat sprake is van een niet-aftrekbare winstuitdeling. Het gaat hier derhalve om verschillende kwesties, waarvoor verschillende maatstaven gelden.

35. Verweerder heeft gesteld dat bij de totstandkoming van de taxatie en de prijs sprake was van misleiding door [A] . Op zijn minst heeft hij de aanmerkelijke kans aanvaard dat de showroom tegen een te lage prijs verkocht werd en dus ook dat er onjuiste aangifte gedaan werd. Kort gezegd herhaalt verweerder dat het ontbreken van de huur door [H] in de taxatie van [K] tot een te lage taxatiewaarde heeft geleid en dat [A] zich daar bewust van moet zijn geweest. [A] voelt zich door het opleggen van de boete en de daarbij gegeven motivering ten onrechte neergezet als fraudeur. Hij is van de taxatie van het gerenommeerde kantoor [K] uitgegaan.

36. Dat sprake zou zijn geweest van misleiding ten aanzien van de waarde van de showroom heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt. Van (daadwerkelijke) bewustheid met betrekking tot de aanmerkelijke kans op een foute aangifte is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Niet kan worden vastgesteld dat eiseres met het vaststellen van de overdrachtsprijs op basis van de taxatie van [K] , willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig winst zou worden verantwoord. Er is daarom geen sprake van (voorwaardelijk) opzet. De boete dient vernietigd te worden.

37. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

38. Eiseres heeft verzocht om integrale vergoeding van proceskosten. Zij stelt dat verweerder tegen beter weten procedeert omdat hij een aanslag handhaaft waarvan hij weet dat deze niet te handhaven is. Naar het oordeel van de rechtbank is echter geen sprake van een situatie waarbij duidelijk is dat de aanslag in de procedure geen stand zou houden. Er zijn dan ook geen bijzondere omstandigheden die een integrale vergoeding van proceskosten rechtvaardigen.

39. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte forfaitaire proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.598 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1).