Gerechtshof Amsterdam, 04-01-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:4, 20/00649 t/m 20/00652

Belanghebbende is enig aandeelhouder en directeur van [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A] ). [bedrijf A] is moedermaatschappij van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, waarvan de dochtermaatschappij [bedrijf B] . (hierna: [bedrijf B] ) onderdeel uitmaakt.

[bedrijf A] is actief in de reisbranche. De activiteiten van [bedrijf A] , [bedrijf B] , bestaan uit het verkopen van reizen aan toeristen naar onder meer [bestemming x] bij Venezuela. Bij de reizen wordt gebruik gemaakt van plaatselijke bureaus voor het verzorgen van transfers, excursies en dergelijke. Wat betreft [bestemming x] maakt [bedrijf A] gebruik van de diensten van [bedrijf C] (hierna: [bedrijf C] ). [bedrijf C] wordt vertegenwoordigd door [A] (hierna: [A] ).

Deze bedragen betreffen vorderingen op [bedrijf G] , zijnde een vennootschap van [B] . Belanghebbende heeft al deze vorderingen overgenomen door middel van bijschrijving op zijn vordering op [B] en zijn vennootschappen. Een groot deel van deze vordering is door [B] voldaan door aflossing.

“Gemachtigde: Er is een hele reeks correcties aangebracht, in mijn beleving heeft de Inspecteur voor die correcties niet alle stukken ingebracht op basis van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht. Er zijn gesprekken geweest tussen de accountant en de belastingdienst, ook over de aftrekposten. Die stukken moeten ingebracht worden. Zodat we de voorgeschiedenis van de correctiebrieven ook kennen.

Hof: Bij het 10-dagenstuk dat de Inspecteur in eerste aanleg heeft ingebracht, zijn stukken gevoegd. Nu behandelen we de verwijzingsprocedure en u stelt nu pas voor het eerst dat deze stukken moeten worden ingebracht.

(…)

Gemachtigde: Wij hebben alles betwist. We hebben gevraagd om gespreksverslagen en aan de hand daarvan kunnen we vaststellen wat er met het concept is gebeurd. Dat weten we nu niet.

Hof: Zijn er verslagen gemaakt van de gesprekken die zijn gevoerd?

Inspecteur: De gesprekken hebben plaatsgevonden in de controlefase, maar ik weet niet of er verslagen van zijn gemaakt.

De voorzitter schorst voor raadkameroverleg.

De voorzitter heropent de zitting en deelt mee dat het voorlopige oordeel van het Hof is, dat de stelling dat de inspecteur ten onrechte geen gespreksverslagen heeft ingebracht en daarmee niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb in het geding gebracht, na cassatie niet meer kan worden ingenomen. Die stelling had in een eerdere fase van dit geding moeten worden ingenomen. (…)”

“4.1. Belanghebbende heeft eerst na het verwijzingsarrest, tijdens het onderzoek ter zitting, gesteld dat de Inspecteur in strijd heeft gehandeld met artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) omdat hij ten onrechte niet alle op de zaak betrekking hebbende gespreksverslagen over het boekenonderzoek heeft overgelegd. Het Hof is van oordeel dat behandeling van deze stelling een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor de verwijzingsopdracht geen ruimte biedt. Het Hof merkt daarbij op dat de Inspecteur bij brief van 18 oktober 2013 stukken heeft overgelegd betreffende het boekenonderzoek, waaronder de vragen die tijdens het boekenonderzoek zijn gesteld en de concept-antwoorden van [F] . Belanghebbende heeft noch in de procedure bij de Rechtbank Gelderland, noch in de procedure bij het Hof Arnhem-Leeuwarden, gesteld dat ten aanzien van dit boekenonderzoek de Inspecteur niet heeft voldaan aan artikel 8:42 Awb. Evenmin heeft belanghebbende in cassatie hierover geklaagd. Nu evenmin sprake is van een geval waarin de aanleiding tot het aanvoeren van een nieuwe stelling pas door of na het verwijzingsarrest is ontstaan, zal het Hof deze stelling buiten beschouwing laten.”

“Volgens belanghebbende is het evident dat de gespreksverslagen tussen de Belastingdienst en belanghebbende, welke gesprekken zijn gevoerd naar aanleiding van het boekenonderzoek dat door de Inspecteur als zodanig is ingebracht, behoren tot de zaak betrekking hebbende stukken zoals bedoeld in artikel 8:42 Awb. Deze gespreksverslagen kunnen immers (nader) duiden wat er precies besproken en afgesproken is over diverse posten zoals in de onderhavige procedure in geschil. Belanghebbende verwijst naar het P-V van de zitting, waarin een en ander uitvoerig is besproken. Daaruit blijkt ook dat de stelling dat het artikel 8:42-stukken zijn, niet door de Inspecteur is betwist.

Dat betekent dat deze door de Inspecteur behoren te worden ingebracht nu belanghebbende – terecht – meent dat deze ontbreken en van belang zijn voor haar zaak. (…)

Overigens merkt belanghebbende nog op dat zij in de onderhavige procedure bij herhaling heeft verzocht om een compleet dossier, in brede zin. Zij verwijst in het bijzonder naar de inbreng van het dossier van de FIOD en de weigerachtige houding van de inspecteur ter zake. Inbreng van het FIOD-dossier is uiteindelijk wel gebeurd op last van het Hof. Dat had ook gemoeten met het onderhavige verzoek om gespreksverslagen in te brengen. (…)

De procedure moet daarom verwezen worden, teneinde het feitelijk onderzoek zoals dat voortvloeit uit de verwijzingsopdracht, opnieuw te laten plaatsvinden nadat de inspecteur heeft gedaan aan de verplichtingen die op hem rusten uit hoofde van artikel 8:42 Awb.”

“Bevindingen

(…)

Ten eerste heb ik [D] , die als controlerend ambtenaar de controle bij beide belanghebbenden heeft uitgevoerd, bevraagd of er nog op de zaak betrekking hebbende stukken zouden kunnen zijn, die nog niet eerder zijn overgelegd. De reactie van [D] staat hieronder.

Ten tweede heb ik een handmatig onderzoek door het nog aanwezige papieren controledossier gedaan. Hieruit zijn geen verslagen (digitaal, handgeschreven of anderszins) van gesprekken naar boven gekomen, en ook geen andere stukken die op deze zaak betrekking hebben en nog niet zijn overgelegd. Ik heb de opmerkingen van mijn zijde tussen haakjes en in schuinschrift weergegeven in de volgende reactie van [D] :

“In het Verslag “Correcties [bedrijf A] .” dat inclusief de bijlagen is meegestuurd naar de Rechtbank is het volgende vermeld:

“1 Algemeen

In dit verslag met bijlagen worden de aangebrachte correcties op de winst bij [bedrijf A] over de jaren 2000 tot en met 2004 en het jaar 2006 nader onderbouwd.

Op bijlage 1 is een overzicht van de aangebrachte correcties weergegeven.

Over de correcties zijn door de Belastingdienst vragen gesteld in een vragenbrief van 21 juli 2006 (bijlage 2). Op 1 september 2006 heeft er een bespreking plaatsgevonden bij [E] Accountants Belastingadviseurs over het boekenonderzoek. [F] van dit kantoor heeft ons tijdens die bespreking een concept van een antwoordbrief overhandigd (bijlage 3). Hierbij zaten diverse bijlagen. Er is geen definitieve versie van deze antwoordbrief ontvangen.

Op 18 oktober 2006 heeft er een bespreking plaatsgevonden op het kantooradres van [bedrijf A] Tijdens deze bespreking is aan [X] gevraagd digitale bestanden ter inzage te verstrekken en kopieën van deze bestanden op een digitale gegevensdrager te verstrekken. [X] heeft dit geweigerd. Het verslag van deze bespreking is als bijlage 5 toegevoegd. Er is hier niet voldaan aan de informatieplicht. Het verzoek had met name betrekking op bestanden van [B] en [bedrijf C] , maar er is aan [X] ook gevraagd overige bestanden van bijvoorbeeld “ [xxx] ” ter inzage te verstrekken.

Op 24 oktober 2006 hebben wij een schriftelijk verzoek gedaan met betrekking tot

e-mailbestanden en overige digitale bestanden (bijlage 5a). Er is hierna over dit verzoek een briefwisseling gevoerd met [adviseur] (bijlage 5b). In onze laatste brief aan [adviseur] van 13 december 2006 hebben [adviseur] meegedeeld dat wij het standpunt in zullen nemen dat er niet wordt voldaan aan de verplichtingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen indien niet binnen 1 week aan onze verzoeken zou zijn voldaan. [E] Accountants Belastingadviseurs heeft op 4 januari 2007 e-mailbestanden verstrekt (bijlage 5c) en op 31 januari 2007 hebben wij een dvd ontvangen met bestanden (bijlage 5d). Dit niet binnen de gestelde termijn, zodat er niet is voldaan aan de verplichtingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Er zijn bovendien geen e-mailbestanden met datum vóór begin 2006 verstrekt, omdat die niet zijn bewaard. Er is hier niet voldaan aan de bewaarplicht.

Tijdens een gesprek met [X] en [F] begin juli 2006 heeft [X] ons meegedeeld dat hij geen bankrekeningen in het buitenland had (bijlage 5e). Deze verklaring is naar onze mening in strijd met de werkelijkheid. Er is hier niet voldaan aan de informatieplicht.”

De volgende gesprekken hebben in ieder geval plaatsgevonden:

 een inleidend gesprek op waarschijnlijk 8 mei 2006. Hier is geen digitaal verslag van. Er zijn mogelijk wel kladaantekeningen in het papieren controledossier aanwezig die zeer waarschijnlijk niet zijn meegestuurd naar de Rechtbank. Tijdens dit gesprek zullen geen correcties zijn besproken; (hiervan heb ik in het fysieke controledossier niets aangetroffen, [C])

 een gesprek begin juli 2006. Hiervan is een verslag gemaakt, bijlage 5e, dat is meegestuurd naar de Rechtbank;

 een gesprek op 1 september 2006. Hier is geen digitaal verslag van, maar de concept antwoordbrief van [F] geeft aan wat er is besproken. Eventuele notities over het gesprek moeten in het papieren controledossier zitten; (hiervan heb ik in het fysieke controledossier niets aangetroffen, [C])

 een gesprek op 18 oktober 2006 waarvan ook een schriftelijk verslag is gemaakt dat is meegestuurd, bijlage 5.

Wij hebben als ik het me goed herinner ook nog een gesprek gevoerd met de heer Berends die de jaarrekeningen had opgesteld. Ik denk dat hier geen vastleggingen van zijn en hij heeft als ik het goed heb, alleen het een en ander toegelicht. (Ook hiervan is niets aangetroffen in het fysieke controledossier, [C]).

Naar mijn mening geven de stukken die al zijn ingebracht als op de zaak betrekking hebbende stukken een goed en volledig beeld van de gesprekken.”

Tot zover de reactie van [D] .

Bij de bovenstaande mening van collega [D] sluit ik mij aan: wij hebben uitgebreid inzage gegeven in de stukken in de bezwaarfase en wij hebben in de beroepsfase ook nog uitgebreid stukken verstrekt (waarover belanghebbende al kon beschikken). Maar wat er niet is, kunnen wij ook niet verstrekken. Zijdens de Belastingdienst is niets achtergehouden en is daar overigens ook geen belang bij. (…)”

“De inspecteur verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn en mede op vragen van het Hof het volgende:

Ik begin bij punt 2 van de pleitnota van gemachtigde van belanghebbenden en ik citeer: “Belanghebbende heeft bij Hof Den Bosch terecht om [alle op de zaak betrekking hebbende stukken] gevraagd. Inmiddels is komen vast te staan dat de inspecteur niet aan het verzoek kan voldoen.” Ik vraag mij af wat gemachtigde van belanghebbenden hiermee bedoelt. Ik heb goed gezocht naar de gevraagde stukken. In mijn reactie naar aanleiding van het verwijzingsarrest heb ik al gezegd dat die stukken er niet zijn. Ik kan de gevraagde stukken derhalve niet overleggen. Alles wat relevant is hebben wij overgelegd. Wij hebben er ook geen behoefte aan om stukken achter te houden.

Op de vraag van het Hof of ik mij specifieker kan uitlaten en of er niets is of niets meer is, maar misschien wel is geweest, antwoord ik dat er in ieder geval niets meer is en volgens mij is er ook niets geweest. De stukken van belanghebbenden bevonden zich in aparte verhuisdozen in kantoor Zwolle. De hele zaak is gaan spelen op het kantoor Apeldoorn. Dat kantoor is op 1 juli 2015 gesloten. De stukken van belanghebbenden zijn op dat moment verhuisd naar kantoor Zwolle. Ik heb alles bewaard en alleen ik kon bij de dozen met de stukken. Ik heb niets weggegooid. Ik kan niet verklaren of die stukken er zijn geweest, maar dan had ik ze moeten weggooien en dat heb ik niet gedaan. Collega [D] heeft de dozen afgelopen week nog grondig doorgenomen en hij heeft de door belanghebbenden gevraagde stukken ook niet kunnen vinden. Die stukken zijn er dus niet en met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zijn de gevraagde stukken er ook niet geweest.

Het Hof houdt mij voor dat dat betekent dat er nooit verslagen zijn gemaakt van de besprekingen. Ik antwoord dat dit een oude controle betreft en de huidige controleaanpak Belastingdienst (CAB) was nog niet ingedaald bij de Belastingdienst. De waarheidsvinding stond destijds voorop in plaats van de vastlegging. Er kan van alles gevonden worden van het niet-vastleggen van de besprekingen die hebben plaatsgevonden, maar het is niet zo dat er gespreksverslagen zijn gemaakt die vervolgens zijn weggegooid. In de stukken die er wel zijn, wordt ook nergens verwezen naar stukken die wij niet kennen. Er is niets waaruit blijkt dat er stukken zijn die er geweest moeten zijn. (…)

De voorzitter houdt partijen voor dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest van 23 oktober 2020 heeft geoordeeld dat aan middel III niet wordt toegekomen omdat eerst de kwestie ten aanzien van artikel 8:42 Awb moet worden uitgezocht. De Hoge Raad heeft dat overwogen in de veronderstelling dat het onderzoek op de voet van artikel 8:42 Awb feiten en omstandigheden kan opleveren die tot een hernieuwde beoordeling hebben te leiden.

Het verwijzingsarrest heeft uiteraard geleid tot zoekacties van de inspecteur. Nu de inspecteur de uitkomst van zijn zoekacties kenbaar heeft gemaakt, zijn verschillende scenario’s denkbaar. Zonder vooruit te lopen op de conclusie die het Hof verbindt aan de uitkomst van de zoekacties van de inspecteur, bestaat de mogelijkheid dat het Hof het niet aannemelijk acht dat artikel 8:42 Awb is geschonden. De voorzitter vraagt aan gemachtigde wat hij in dat scenario van het Hof verwacht.

De gemachtigde van belanghebbenden verklaart – zakelijk weergegeven – op vragen van het Hof het volgende:

De vraag van het Hof of ik over het zojuist door de voorzitter geschetste scenario heb nagedacht, beantwoord ik bevestigend. Ter zitting van Hof Den Bosch heeft de inspecteur zich op bepaalde stukken beroepen. Deze stukken zaten ten onrechte niet in het dossier. Toch oordeelde Hof Den Bosch dat artikel 8:42 Awb niet was geschonden. De uitspraak van Hof Den Bosch is door de Hoge Raad gecasseerd. De afgelopen dagen heb ik de processtukken nog een keer doorgelopen en al op de eerste of tweede zitting bij rechtbank Gelderland heeft de Belastingdienst het over vier ordners die ze niet inbrengen. Er zouden bij de Belastingdienst dus in ieder geval nog vier ordners moeten liggen.

Belanghebbende heeft de Belastingdienst heel veel informatie gegeven. Wij hebben die informatie niet meer, maar de Belastingdienst wel. In die informatie zitten veel antwoorden op vragen die in geschil zijn. Deze informatie is nu geen onderdeel van de gedingstukken.

Het ligt primair op het pad van belanghebbende om te stellen welke stukken hij mist. Dat wij die vier ordners missen, lijkt mij heel evident en die vier ordners moeten er zeker zijn geweest.

De voorzitter houdt mij voor dat hij mijn gedachtegang kan volgen en zich mijn onvrede kan voorstellen, maar dat er ook nog een formeel punt is. De voorzitter houdt mij voor dat ik in middel I mijn grieven anders heb geformuleerd; daar spreek ik volgens de voorzitter niet over vier ordners, maar over gespreksverslagen tussen de Belastingdienst en belanghebbende. De voorzitter houdt mij de vraag voor of ik dan in deze fase van de rechtsstrijd van de Belastingdienst kan verlangen dat er nog naar iets anders dan de gespreksverslagen wordt gezocht. Ik antwoord dat ik mij bij Hof Den Bosch wel op het standpunt heb gesteld dat er naast de getekende gespreksverslagen nog meer ontbreekt. Dat is mijn standpunt geweest en dat blijft mijn standpunt.

Ik verwacht dat wij die vier ordners nog krijgen. Dan kunnen wij toetsen wat er is gebeurd in de onderzoeksfase, maar ik leid uit de verklaring van de inspecteur af dat die ordners er niet meer zijn. De voorzitter houdt mij voor dat hij dat de inspecteur niet heeft horen zeggen. Volgens de voorzitter heeft de inspecteur gezegd dat er geen gespreksverslagen zijn. Ik antwoord dat ik er dan van uitga dat die vier ordners er nog moeten zijn. De antwoorden ten aanzien van de vragen die in geschil zijn, moeten in die vier ordners zitten.

De voorzitter houdt mij voor dat dat overigens niet in mijn pleitnota staat en ik dit nu pas – ter zitting – naar voren breng. De vraag van de voorzitter of ik in deze fase van het geding verwacht dat de inspecteur nog op zoek moet gaan naar de vier ordners, beantwoord ik bevestigend.

Op de vraag van het Hof of de vier ordners het strafdossier zouden kunnen betreffen, antwoord ik dat ik dat niet heb afgeleid uit het proces-verbaal van de rechtbank Gelderland. Het strafdossier is later ingebracht bij Hof Arnhem-Leeuwarden. Volgens mij zijn het twee verschillende zaken, maar ik kan daar niet het beslissende antwoord op geven. Op basis van het proces-verbaal van de zitting bij rechtbank Gelderland veronderstel ik dat in de ordners het boekenonderzoek moet zitten. (…)

De inspecteur verklaart – zakelijk weergegeven – op vragen van het Hof het volgende:

De vraag van het Hof of bij de verhuisdozen waarin de stukken in de zaken van belanghebbenden zitten een inventarislijst aanwezig is, beantwoord ik ontkennend, maar ik ga ervan uit dat die vier ordners waar gemachtigde van belanghebbenden aan refereert, zoals besproken ter zitting bij de rechtbank Gelderland, de vier ordners zijn waarin het strafdossier zit. Collega [D] bevestigt dat dat welhaast zeker de ordners van de strafzaak moeten zijn. Daar zit het overzicht proces-verbaal van de FIOD – inclusief bijlagen – in.

Het strafdossier hebben wij in het begin niet overgelegd, maar wel in een later stadium op verzoek van Hof Arnhem-Leeuwarden. Wij hebben de informatie die zich in de vier ordners bevindt, overgelegd op een USB-stick.

Mijn persoonlijke beleving is dat als de zitting bij Hof Den Bosch vijf minuten langer had geduurd, wij eruit waren geweest. Hof Den Bosch heeft op het einde van de zitting toen gemachtigde van belanghebbenden vroeg om de stukken, na een korte schorsing, gezegd dat die vraag niet meer aan de orde kon komen. Echter: als Hof Den Bosch ons had gevraagd naar die stukken, dan hadden wij kunnen zeggen dat wij alles al hebben overgelegd. Door de stelling van Hof Den Bosch dat de vraag van gemachtigde van belanghebbenden niet meer aan de orde kon komen, zijn we hier vandaag. De Hoge Raad heeft ons de opdracht gegeven om te kijken of er nog andere stukken zijn, maar die zijn er wat ons betreft dus niet.(…)De voorzitter houdt partijen voor dat ook voor de IB in geschil is of is voldaan aan artikel 8:42 Awb. Gemachtigde van belanghebbenden is van mening dat er ook in deze procedure nog de vier eerder genoemde ordners zouden moeten zijn. De inspecteur zegt dat de vier ordners er niet zijn en voor zover er vier ordners zijn, dan zijn dat volgens de inspecteur de vier FIOD ordners. Deze vier FIOD ordners hebben de gemachtigde van belanghebbenden en het Hof al (op de USB-stick die eerder in de procedure is ingebracht).

Partijen bevestigen dat dit juist is.”