Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1250, 21/01763 tot en met 21/01767
Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1250, 21/01763 tot en met 21/01767
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 16 maart 2023
- Datum publicatie
- 26 juli 2023
- Zaaknummer
- 21/01763 tot en met 21/01767
- Relevante informatie
- Art. 12a Wet LB, Art. 3.81 Wet IB 2001, Art. 32d Wet LB
Inhoudsindicatie
IB/PVV. Gebruikelijkloonregeling.
Uitspraak
kenmerken 21/01763 tot en met 21/01767
16 maart 2023
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , belanghebbende,
gemachtigden: drs. B. Jonker en T. Marcelis MSc (Van Heugten & Dekker Belastingadviseurs B.V.)
tegen de uitspraak van 15 oktober 2021 in de zaken met kenmerken HAA 19/5364 tot en met HAA 19/5367 en HAA 20/5981 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor de jaren 2013 tot en met 2015 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) en voor de jaren 2016 en 2017 aanslagen IB/PVV opgelegd.
Bij uitspraken op bezwaar heeft de inspecteur de (navorderings)aanslagen gehandhaafd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. Bij uitspraak van 15 oktober 2021 heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 november 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Tot de gedingstukken behoort voorts een nader stuk van belanghebbende gedateerd 1 februari 2023.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2023. De onderhavige zaken zijn ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 21/01768. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
Het Hof gaat uit van de volgende feiten die de rechtbank heeft vastgesteld, zoals deze hieronder zijn weergegeven:
“Feiten
1. Eiser is directeurgrootaandeelhouder (hierna: dga), enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [X] B.V .
(…)
3. [Y] B.V . hield 100% van de aandelen in, en was tevens statutair bestuurder van:
- -
-
[Y-1] B.V .
- -
-
[Y-2] B.V .
- -
-
[Y-3] B.V .
- -
-
[Y-4] B.V .
- -
-
[Y-5] B.V .
- -
-
[Y-6] B.V .
- -
-
[Y-7] B.V .
4. [Y] B.V . was de statutair bestuurder van [Y-1] B.V . [Y-1] B.V . hield 100% van de aandelen in, en was tevens statutair bestuurder van:
- -
-
[Y-8] B.V .
- -
-
[Y-9] B.V .
- -
-
[Y-10] B.V .
- -
-
[Y-11] B.V .
- -
-
[Y-12] B.V .
- -
-
[Y-13] B.V .
- -
-
[Y-14] B.V .
5. [Y-2] B.V . hield 100% van de aandelen in, en was tevens statutair bestuurder van [Y-15] B.V . Naast het feit dat eiser (indirect) statutair bestuurder was van bovengenoemde vennootschappen, was hij volgens de betreffende uittreksels uit het handelsregister tevens business directeur van [Y-2] B.V . en business unit directeur van [Y-11] B.V .
6. Het voorgaande kan als volgt schematisch worden weergegeven.
[schema]
7. Blijkens de geconsolideerde jaarrekening 2018 had [Y] B.V . voorts belangen in [Z] VOF (50%), [Y-A] GmbH (100%) en [Y-16] B.V . (49,9%). De genoemde vennootschappen worden hierna tezamen aangeduid als het [Y] concern .
8. In de geconsolideerde jaarrekening 2018 van [Y] B.V . wordt eiser vermeld als “current managing director”. In 2018 waren er bij het [Y] concern gemiddeld 158 (fte) werknemers in dienst (in 2017: 146 en in 2016: 126). De balansomvang was in 2018 € 21.965.547, de omzet bedroeg € 15.908.772 en het nettoresultaat (na belasting) bedroeg € 473.940.
9. In het tot de gedingstukken behorende verslag van de op 18 september 2019 gehouden hoorzitting inzake de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2013-2016 staat vermeld dat eiser zichzelf binnen het [Y] concern aanmerkt als groepsdirecteur en eindbaas.
10. Volgens een tot de gedingstukken behorende managementovereenkomst van 23 april 2013 voert [X] B.V . per 1 januari 2013 (mede) de directie van [Y] . Voor de feitelijke uitvoering hiervan zal [X] B.V . haar directeur, eiser, ter beschikking stellen. Volgens de overeenkomst zal deze directeur zich mogen bedienen van de persoonlijke titel van algemeen directeur van [Y] B.V . Volgens deze overeenkomst ontvangt [X] B.V . voor deze werkzaamheden een vergoeding van € 236.000 op jaarbasis, exclusief omzetbelasting, te voldoen in twaalf maandelijkse termijnen. Een vergoeding voor communicatiekosten en binnenlandse reiskosten wordt geacht te zijn inbegrepen. De vergoeding kan jaarlijks worden aangepast.
11. [X] B.V . heeft in verband met de door eiser verrichte managementwerkzaamheden in 2018 € 260.520 (exclusief omzetbelasting) gefactureerd aan [Y] B.V . (…) In 2018 bedroegen de winstreserves van eiseres € 713.041.
12. Eiser heeft in 2013-2018 jaarlijks een loon genoten van [X] B.V . van € 122.486. Volgens de aangiften vennootschapsbelasting 2013-2018 van [X] B.V . bedroeg de rekening-courantschuld van eiser aan [X] B.V . (in €):
Jaar Stand rekening-courantschuld ultimo Toename
2013 385.475
2014 450.842 65.367
2015 494.712 43.870
2016 536.717 42.005
2017 562.161 25.444
2018 600.655 38.494
13. De heer [naam 1] is gevolmachtigde en voert de titel van directeur van [Y-1] . Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van [Y-1] B.V . bedraagt de tekenbevoegdheid van [naam 1] voor offertes maximaal € 400.000 en bedraagt zijn inkoopbevoegdheid maximaal € 50.000. [naam 1] is ook gemachtigd om een volmacht te verstrekken. In 2018 heeft de heer [naam 1] van [Y-1] B.V . een loon genoten van € 215.239. [naam 1] is de meest verdienende werknemer van het [Y] concern .
14. Verweerder heeft in 2018 en 2019 een boekenonderzoek bij [X] B.V . uitgevoerd over de jaren 2013 tot en met 2018. In verband met het boekenonderzoek hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd. Op 12 maart 2019 is het controlerapport van het boekenonderzoek uitgebracht. Daarin zijn correcties voor het gebruikelijk loon van eiser aangekondigd in de inkomstenbelasting (2013-2017) en de loonheffing (2018).
15. Verweerder heeft onderhavige (navorderings)aanslagen opgelegd. Verweerder heeft daarbij het loon van eiser gecorrigeerd naar het loon van de meestverdienende werknemer [naam 1] . Volgens verweerder stond het gehanteerde loon van eiser niet in verhouding tot de management fee die door [X] B.V . in rekening is gebracht.
16. Eiser heeft een brief met dagtekening 29 mei 2019 overgelegd afkomstig van de directeur van [A] en gericht aan [X] B.V . In deze brief staat het volgende vermeld:
“Door middel van deze brief bevestigen wij dat bij [A] het gebruikelijke salaris voor een directeur van 150 medewerkers in 2016 lag rond € 120.000 per jaar, inclusief vakantiegeld en exclusief auto en onkosten.”
17. Eiser heeft een brief met dagtekening 27 juni 2019 overgelegd afkomstig van de adjunct directeur HR van [B-1] B.V . en gericht aan eiser. In deze brief staat het volgende vermeld:
“Bij deze bevestigen wij u dat binnen [B] groep het gebruikelijk jaarsalaris van een Directeur van een installatie bedrijf met 150 medewerkers in 2016 € 126.073,15 bedroeg inclusief vakantiegeld en exclusief leaseauto en onkostenvergoeding.”
18. Op verzoek van verweerder heeft [B] N.V . met dagtekening 18 november 2019 een overzicht gegeven van de beloning van het directieteam. In dit overzicht zijn de volgende gegevens opgenomen met betrekking tot het loon van de CEO:
“(…)
CEO [B-1] BV
(…)
• Loon op jaarbasis:
i. Brutoloon: € 250.000
ii. Vakantiegeld: € 20.000
iii. Variabele beloning: 0% — 50% over brutoloon inclusief vakantiegeld (in
2019: € 94.000)
iv. Compensatie voor werkgeversbijdrage boven maximum pensioengevend
loon: € 36.330
v. Auto van de zaak (mag ook privé worden gebruikt): leasebudget mcl.
brandstof bedraagt€ 1.451 (benzine) of€ 1.672 (diesel)
vi. Opbouw pensioen via bpfBouw tot maximum pensioengevend loon in de
zin van artikel l8ga lid 1 Wet op de loonbelasting 1964: zie bijlage voor
premie-overzicht werkgever/werknemer
vii. Alle overige “kleinere” beloningscomponenten die worden verstrekt aan
het voltallige personeel (werkkostenregeling)
• Functieomschrijving: (Statutair) Directeur [B-1]
BV , voorzitter van het directieteam
(…)”
19. Ter nadere toelichting heeft [B] N.V . per e-mail van 10 december 2019 toegelicht dat de CEO van [B-1] B.V . algemeen verantwoordelijk is voor het bedrijfsonderdeel [B-1] , wat onder meer bestaat uit een veelheid van juridische entiteiten en soorten projecten, variërend van woningbouw, utiliteitsbouw, installatietechniek, renovatie van vastgoed, projectontwikkeling voor woningen en commercieel vastgoed. Bij het bedrijfsonderdeel [B-1] B.V . werken ongeveer 3.850 mensen.”
In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.
Belanghebbende heeft (uiteindelijk, deels via certificaten) een belang van tot 50,1% in het [Y] concern .
Tot de gedingstukken behoort een deel van de aangifte vennootschapsbelasting 2018 van [X] B.V . Hierin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“581 Deelnemingsvrijstelling
Netto voordelen uit deelnemingen € 240.762”.
In het controlerapport van 12 maart 2019 (zie onder 14 van de rechtbankuitspraak) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Mede op basis van de informatie die ik heb ontvangen bij de afwikkeling van het onderzoek, heb ik besloten om het gebruikelijk loon in de periode vanaf 1 januari 2013 te corrigeren. Omdat voor de jaren 2013 tot en met 2017 reeds een aangifte inkomstenbelasting is ingediend, zal ik deze jaren corrigeren in de aangifte inkomstenbelasting. De heer [belanghebbende] ontvangt hiervan afzonderlijk bericht. Voor 2018 zal een naheffingsaanslag loonheffingen worden opgelegd.
Boekjaar Loon (€) Gebruikelijk loon (€) Verschil (€) Correctie middel
2013 122.486 177.705 55.219 Inkomstenbelasting
2014 122.486 180.962 58.476 Inkomstenbelasting
2015 122.486 199.098 76.612 Inkomstenbelasting
2016 122.486 217.427 94.941 Inkomstenbelasting
2017 122.486 199.927 77.441 Inkomstenbelasting
2018 122.486 215.239 92.753 Loonheffingen”
In aanvulling op de onder 16 tot en met 19 van de rechtbankuitspraak opgenomen informatie heeft belanghebbende in hoger beroep een e-mailwisseling tussen hem en [naam 2] (van [A] , hierna: [A] ) ingebracht.
Belanghebbende schrijft in een e-mail van 17 november 2021 (00:58 uur) aan [naam 2] :
“Als al besproken heeft de belastingdienst toch nog wat aanvullende informatie nodig om te bepalen of ik wel een marktconform salaris ontvang.
In het verleden heb ik bijgaande brief ontvangen (zie bijlage) van jullie met daarin een salaris in 2016 van een [A] directeur die leiding geeft aan 150 werknemers. Is het voor jou mogelijk om te bevestigen dat de functie/verantwoordelijkheden van een dergelijk type directeur ook vergelijkbaar is met die van mij? Ter informatie vind je hieronder in blauw de omschrijving van de functie die ik binnen [Y] heb.
Als er onderdelen zijn die niet passen bij een een [A] directeur met een salaris van 120k /jaar in 2016 kan je die dan rood maken?
Een email is voldoende.
Mijn functie profiel elementen
• Bijdragen én vaststellen van de missie, visie van de organisatie
• Extern vertegenwoordigen en boegbeeld van het bedrijf (bijvoorbeeld bij conferenties, seminars, jury’s) en Thoughtleader van [Y] (opinies, sociaal netwerk)
• Leadgeneratie (innovatieve) projecten
• Strategische allianties met samenwerkingspartners aangaan en benutten
• Verantwoordelijk voor de winstgevendheid
• Verantwoordelijk voor business development (gericht op groei)
• M&A projecten identificeren
• Verantwoordelijk voor juridische en (toekomstige) regelgeving en wetgevingszaken
• Managen energie BV’s
• Management stakeholders: als (grote) klanten, aandeelhouders, RvC /superieuren”
[naam 2] antwoordt op 17 november 2021 (08:39 uur) als volgt aan belanghebbende:
“Salaris van onze vestigingsdirecteuren komen op dit moment hoger uit dan de € 120.000 zo als hieronder genoemd, op moment ligt dat inclusief prestatiebonus rond de 135.000.
Onze directeuren zijn ook niet statutair dus managen geen bv’s en rapporteren dus aan de statutaire directie en niet aan de aandeelhouders.
Verder klopt de functieomschrijving zo als hieronder wel met die van onze directeuren.”
In aanvulling op de onder 16 tot en met 19 van de rechtbankuitspraak opgenomen informatie heeft belanghebbende in hoger beroep een e-mailwisseling tussen hem en [naam 3] (voormalig lid Executive Committee van [B] N.V .) ingebracht waarin eveneens wordt gevraagd of de door belanghebbende genoemde functieprofielelementen passen bij, in dit geval, een [B] directeur met een salaris van 126k/jaar in 2016. [naam 3] heeft rood gearceerd in de e-mail zijn antwoorden weergegeven.
De inspecteur heeft in het in hoger beroep ingediende verweerschrift, naar aanleiding van de onder 2.6 en 2.7 opgenomen e-mailcorrespondentie, het volgende overzicht gemaakt van de door belanghebbende opgesomde taken en verantwoordelijkheden en de reacties van [naam 2] en [naam 3] daarop.
[afbeelding overzicht]
In het proces-verbaal van de zitting van het Hof is onder meer het volgende opgenomen:
[citaat proces-verbaal]
3 Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de (navorderings)aanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld. Ook in hoger beroep spitst het geschil zich toe op de (juiste) hoogte van het loon van belanghebbende in de onderhavige jaren.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.