Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1946, 21/01631
Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1946, 21/01631
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 6 juni 2023
- Datum publicatie
- 25 oktober 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2021:6577, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2024:672
- Zaaknummer
- 21/01631
- Relevante informatie
- Art. 3.54 Wet IB 2001, Art. 8 Wet Vpb 1969, Art. 16 AWR, Art. 27e AWR
Inhoudsindicatie
Navordering VPB; kwade trouw. Winstuitdeling in verband met overdracht van onroerende zaken van BV aan aandeelhouders. Herinvesteringsvoornemen ter zake van (een gedeelte van) de winstbijtelling niet aannemelijk gemaakt.
Uitspraak
kenmerk 21/01631
6 juni 2023
uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
alsmede op het incidenteel hoger beroep van
[A] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigden: prof. dr. A.O. Lubbers en prof. dr. J.P. Boer)
tegen de uitspraak van 5 augustus 2021 in de zaak met kenmerk HAA 20/573 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 12 november 2015 voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.893.824. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 470.885 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 december 2019 de navorderingsaanslag verminderd en deze berekend naar een belastbaar bedrag van € 6.888.936 en de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot € 325.355.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 augustus 2021 als volgt op het door belanghebbende ingestelde beroep beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- -
-
verklaart het beroep gegrond;
- -
-
vernietigt de uitspraak op bezwaar, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- -
-
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.158,50;
- -
-
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 aan eiseres te vergoeden.”
Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 september 2021 en bij brief van 25 oktober 2021 door de inspecteur nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft bij brief van 7 januari 2022 op het incidenteel hoger beroep gereageerd.
Op 14 december 2022 heeft belanghebbende een nader stuk met bijlagen ingediend. Op 19 januari 2023 heeft de inspecteur een nader stuk met bijlagen ingediend. Voorts heeft belanghebbende op 30 januari 2023 slides van een powerpointpresentatie ingediend.
De ingediende stukken zijn telkens aan de wederpartij verstrekt.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2023. De onderhavige zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken met kenmerken 21/01153 tot en met 21/01158. Van het verhandelde ter zitting is een procesverbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
“Feiten
1. Eiseres is opgericht op [oprichtingsdatum] 1986. [Y] en [X] zijn aandeelhouders van eiseres, ieder voor 50%.
2. [X] is sinds [datum] 1989 bestuurder van eiseres met als functie directeur. [Y] is sinds [datum] 1996 procuratiehouder met volledige volmacht van eiseres, en met ingang van [datum] 2013 eveneens directeur van eiseres.
3. De activiteiten van eiseres zijn volgens de statuten: beleggingen in vaste activa, beleggingen in onroerende zaken.
4. Eiseres heeft op 28 mei 2013 de aangifte vpb 2011 ingediend naar een belastbare winst van € 1.678.826 en een belastbaar bedrag van € 163.824.
5. Verweerder heeft met dagtekening 17 mei 2014 de definitieve aanslag vpb 2011 vastgesteld conform de door eiseres ingediende aangifte.
6. Bij brief met dagtekening 12 november 2015 heeft verweerder aangekondigd een navorderingsaanslag op te leggen, waarbij een bedrag van € 9.730.000 (verschil koopsom exclusief rentevergoeding en waarde economisch verkeer van de onroerende zaken) alsnog als winst is aangemerkt.
7. De navorderingsaanslag is gedagtekend 12 november 2015.
8. Op 11 mei 2016 heeft er een bespreking plaatsgevonden.
9. Op 6 juli 2018 en op 22 maart 2019 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden.
10. Met dagtekening 8 november 2019 heeft verweerder de motivering van de uitspraak op bezwaar verzonden.
11. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 december 2019 het belastbaar bedrag verminderd in verband met nog te verrekenen verliezen ten bedrage van € 4.519.877.
Herinvesteringsreserve
(…)
[B-straat 1 en 2] / [C-straat 3]
16. Op 19 april 2007 heeft de gemeente [Z] een bouwvergunning verleend aan de BV voor het veranderen van de indeling van de onroerende zaken [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] met bestemming daarvan tot één winkel.
17. Op 30 mei 2007 heeft eiseres een brief gestuurd aan [D] B.V. (hierna: [D] ) inhoudende opzegging van de huurovereenkomst van [B-straat 2] met ingang van 1 juni 2008 wegens dringend eigen gebruik en een belangenafweging. [D] heeft niet ingestemd met deze opzegging, waarna een gerechtelijke procedure is gestart.
18. Met dagtekening 16 mei 2008 stuurt [E] Makelaars een brief naar eiseres waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Zoals wij reeds hebben aangegeven verwachten wij dat de huurprijs van uw winkelpand gelegen aan de [B-straat 1 en 2] te [Z] tussen de € 850.000,-- en € 900.000,00 zal komen te liggen. Wij hebben inmiddels contact gehad met onze cliënte uit Zweden, [F] , welke aangeeft zeker geïnteresseerd te zijn. Zij komen hier zo spoedig mogelijk op terug.”
19. [G] heeft op 8 september 2008 een e-mail gestuurd aan [H] , werkzaam bij [I] , met daarbij informatie over de onroerende zaken en gevraagd te laten weten of hij geïnteresseerd is in het huren van de onroerende zaken. Op 9 september 2008 wordt nadere informatie over de onroerende zaken toegezonden, waarbij wordt vermeld dat de onroerende zaken pas na renovatie voor huur beschikbaar zijn.
20. Op 30 september 2008 stuurt [G] een e-mail naar [H] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Please be advised that the landlord of the above mentioned properties is [A] Beleggingsmaatschappij . Contactdetails of [X] of [A] Beleggingsmaatschappij : [#] . It is important that you do not mention [G] . You could just talk about your [Z] tour a couple of weeks ago and that [B-straat 1] has caught your attention. In addition you could ask if [A] is prepared to combine three particular units to one large construction.”
21. Op 13 februari 2009 heeft [X] namens eiseres een brief gestuurd naar [G] (vestiging Londen), waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Offer without obligation, [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] te [Z]
(…)
It concerns 3 shop objects, which will be merged and from which the floors, stairs and elevator will be opened up.
RENTAL SURFACE AREA:
Ground floor [B-straat] , first floor [B-straat] , basement [B-straat] , ground floor [ C-straat] , first floor [ C-straat] with a total of about 610 m² for € 900.000 per year, excl. VAT.
(…)”
22. [J] van [K] heeft in opdracht van eiseres de markthuurwaarde op jaarbasis na renovatie van de onroerende zaken op 13 mei 2009 vastgesteld op € 854.000.
23. Op 19 september 2009 stuurt [L] een offerte aan eiseres ter zake van de verbouwing van [B-straat 1 en 2] voor een bedrag van € 600.000.
24. Op 9 oktober 2009 vindt een bespreking plaats tussen eiseres en [M] , de aanhuurmakelaar van [I] . In een naar aanleiding van deze bespreking opgemaakte notitie schrijft [M] :
“meeting [A] / [X] 9 okt ’09 met [M]
Naar zeggen [X] 2 a 3 varianten tekeningen binnen enkele weken van nu via bouwkundigen t.b.v. [I]
in ogen [X] partij voor hem! Geen zorgen – [I] it is!”
25. Op 27 mei 2010 hebben eiseres en [D] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de overeenkomst komen zij overeen dat de huurovereenkomst met ingang van 30 september 2010 wordt beëindigd.
26. In 2010 heeft het door eiseres ingehuurde Architectenburo [N] , dat betrokken was bij de verbouwing van de onroerende zaken, contact gezocht met de gemeente voor het aanpassen van de onroerende zaken. Dat betrof onder andere het verplaatsen van de lift, versmallen van het trappenhuis en het plaatsen van een roltrap. Dat is in lijn met de wensen die [I] heeft doorgegeven.
27. Op 7 september 2010 heeft de eiseres een e-mail gestuurd aan Fortis waarin, voor zover hier van belang, het volgende vermeld staat:
“Naar aanleiding van ons gesprek dienen wij bij u het verzoek in onze rekening courant faciliteit tijdelijk te verhogen met € 500.000 plus BTW. Wij zullen dit geld gebruiken om de laatste huurder van het bij ons in bezit zijnde winkelcomplex [B-straat] / [ C-straat] , uit te kopen. Deze transactie vindt plaats in de laatste week van september. De huidige huurstroom van het complex is circa € 400.000 en na renovatie van circa € 1.000.000 zal de huurstroom rond € 850.000 bedragen. Dit leidt uiteraard ook tot een behoorlijke meerwaarde van dit complex wat wij voorzichtig inschatten op een bedrag van € 9.000.000. Waarschijnlijk zal dit nog meer zijn daar wij een factor 20 hanteren en de laatste transacties, ons bekend op de [B-straat] , rond factor 30 waren.
(…)”
28. Op 5 november 2010 heeft [X] namens eiseres een e-mail gestuurd aan [H] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“As I already mentioned I will send you a rental proposal after I received this rest assure that in the meantime I will not offer the shop to any other companies and we will not do this until you got your written proposal.”
29. Op 29 november 2010 heeft eiseres een brief gestuurd naar [I] met daarin enkele informatie/afspraken over de huur van de onroerende zaken.
30. Op 6 december 2010 geeft eiseres opdracht aan [G] om een Head of Terms (hierna: HOT) op te stellen voor de huur van de onroerende zaken. Op 14 december 2010 verstuurt [G] de HOT naar [I] .
31. Op 19 januari 2011 heeft [O] de onroerende zaken getaxeerd op € 9.500.000 (in verhuurde staat). De waarde is afgegeven op 25 januari 2011. Bij de taxatie is uitgegaan van het navolgende: 917 metrage, € 2.000.000 verbouwingskosten (exclusief btw), een huur van € 595.000 per jaar.
32. Op 19 januari 2011 heeft [O] de onroerende zaken getaxeerd op € 8.900.000 (leeg en ontruimd). Bij de taxatie is uitgegaan van een huur van € 595.000 per jaar. De waarde is afgegeven op 1 maart 2011.
33. [P] van [Q] heeft de onroerende zaken op waardepeildatum 21 februari 2011 getaxeerd op € 8.450.000. Bij de taxatie is uitgegaan van het navolgende: 1.607 m² bruto vloeroppervlak en 1.222 m² verhuurbaar vloeroppervlak, een bruto markthuurwaarde van circa € 685.000 per jaar, huurherzieningswaarde van € 513.000, exploitatiekosten van € 48.000, kapitalisatiefactor van 3,85% en correctie leegstand/renovatie van € 2.900.000.
34. Op 22 februari 2011 heeft [G] een HOT verstuurd naar [I] . Dit betreft een “unconditional proposal”.
35. Op 3 maart 2011 heeft eiseres de eigendom van de onroerende zaken overgedragen aan [X] en [Y] , ieder voor de onverdeelde helft. De overeengekomen koopsom bedraagt in totaal € 8.730.702, bestaande uit een koopsom van € 8.450.000 en een rentevergoeding van € 280.702.
36. Op 22 maart 2011 heeft [I] de HOT ondertekend. [X] en [Y] hebben de HOT op 28 maart 2011 ondertekend.
37. De huurovereenkomst met [I] is op 29 en 30 augustus 2011 ondertekend. Er is een huurprijs overeengekomen van € 900.000.
38. Op 25 juni 2012 is een akte verlenging ontbindende voorwaarden verleden. In de akte staat – kort samengevat – dat de ontbindende voorwaarden worden verlengd tot 31 december 2013.
39. [G] heeft in opdracht van eiseres in verband met financieringsdoeleinden de onroerende zaken getaxeerd. De marktwaarde is op 6 mei 2013 getaxeerd op € 26.440.000 en de executiewaarde op € 23.790.000. Bij de taxatie is uitgegaan van het volgende: 1.214 m², een bruto markthuurwaarde van circa € 1.000.000 per jaar, huurherzieningswaarde van € 603.100, exploitatiekosten van € 66.000 en een kapitalisatiefactor/bruto aanvangsrendement (BAR) van 3,78%.
Onderzoek Belastingdienst
40. Op 29 maart 2012 heeft [R] RT (taxateur en werkzaam bij verweerder, hierna: [R] ) een e-mail gestuurd naar [S] (financial controller bij eiseres) waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat, waarbij het cursieve gedeelte de antwoorden van [S] zijn:
“Geachte heer [S] ,
Bij akte van 3 maart 2011 en 15 december 2011 hebben de heren [X] en [Y] de onroerende zaken verkregen aan de [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] respectievelijk [C-straat 4] te [Z] . In het kader van een beoordeling van de hoogte van de koopsom in relatie met de waarde in het economische verkeer van de beide transacties heb ik aanvullende informatie nodig. Graag ontvang ik:
- -
-
het taxatierapport van [Q] waarnaar in de leveringsakte verwezen wordt bijgevoegd taxatierapport [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] ;
- -
-
een huurspecificatie per pand/per huurder per de beide leveringsdata bijgevoegd stambestand huurder 2011; ten tijd van levering van er sprake van leegstand;
- -
-
een gelijksoortige huurspecificatie per heden bijgevoegd stambestand huurders 2012;
- -
-
de huurcontracten zoals deze golden ten tijde van de levering alsmede de huurcontracten en/of allonges die tot en met heden zijn opgesteld/overeengekomen bijgevoegd huurovereenkomst [I] Nederland B.V.;
- -
-
een opgaaf van de investeringen (onderhouds-/verbeteringsuitgaven/uitkoopsommen etc), voor zover van toepassing, die vanaf de koopdatum (tot en met heden) zijn gedaan bijgevoegd specificatie uit financiële administratie van verbouwing/investeringen door de heren [X] en [Y] .”
41. Bij brief van 10 mei 2012 heeft verweerder een derdenonderzoek aangekondigd bij [I] naar de huurtransactie [B-straat 1 en 2] . De brief is verstuurd via de contactpersoon in Nederland, [T] van [U] Accountants .
42. Bij brief van 25 juni 2012 heeft verweerder een derdenonderzoek aangekondigd bij [G] betreffende de huurtransactie [B-straat 1 en 2] .
43. Op 26 juli 2013 heeft [R] een e-mail gestuurd naar [V] en [W] (collega’s) waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Hey [V] ,
Zoals afgesproken tref je in de postvakje aan de akte van het pand aan de [B-straat 1 en 2] . Op de akte heb ik de sofinummers vermeld van de vennootschappen (zijn 2 aktes) en die van de aandeelhouders. Wil jij de zaak blokkeren.
(…)”
44. Op 29 juli 2013 heeft [V] een e-mail gestuurd naar [R] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Met verwijzing naar jou en mijn persoontje met de mededeling mogelijke uitdeling. En nu maar afwachten. Een garantie is het niet.”
Bij onderwerp staat vermeld: “Casus [X en Y] – [A] [ C-straat] etc in ABS afwijkende behandeling ingevoerd”.
45. Op 16 januari 2014 om 11:15 uur heeft [AA] (werkzaam bij verweerder) een e-mail gestuurd naar [R] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“ [R] , ik heb je op 30 december 2013 een mailtje gestuurd over een behandelvoornemen (AKI) voor de aangifte IB 2011 van [X] , BSN [#] . Wil je doorgeven wat er precies aan de hand is. Volgens de aantekening in AKI is sprake van een uitdeling aan [X] . [BB] heeft begrepen dat ook de waardering van de panden in box 3 veel te laag is.”
46. Op 16 januari 2014 om 15:11 uur heeft [R] een e-mail gestuurd naar [AA] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Voor wat betreft dat laatste; heb je ook de aangifte van de broer van [X] ? Ook die moet uitgeschoten worden/is uitgeschoten. Waardeverschil tussen koopsom en WEV tussen de 8 en 10 mio. Pand is opgenomen maar het rapport moet nog opgemaakt worden. Dit was weer afhankelijk van een aantal andere taxaties tnv de heren.”
47. Op 16 januari 2014 om 15:40 uur heeft [AA] een e-mail gestuurd naar [R] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Hoi [R] ,
Ik heb de aangifte IB 2011 van [X] en de aangifte 2012 van zijn broer (BSN [#] ). De aangifte 2011 was al geregeld. Wanneer verwacht jij dat het rapport opgemaakt kan worden? is er sprake van een uitdeling van 8 tot 10 miljoen?”
48. Op 16 januari 2014 om 19:08 heeft [R] een e-mail gestuurd naar [AA] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Hey [AA] ,
Prachtig weer dat doorstempelen van de aangifte 2011 van de broer; want dat is het peiljaar. Dat zal ongetwijfeld weer prachtige fiscale discussies met zich meebrengen.
Je hebt dat bedrag heel goed gelezen.”
49. Op 2 juli 2014 heeft [R] per e-mail onder andere een taxatierapport naar [AA] gestuurd en in de e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Hey [AA] ,
Bijgaand het gescande taxatierapport, de leveringsakte van maart 2011 en het taxatierapport van [Q] .
Een enorm verschil met de koopsom hetgeen zijn gevolgen heeft voor de IB, VPB en de overdrachtsbelasting. Lees ook de bepalingen van de glijclausule in de akte.”
50. Op 16 juni 2014 is er door [W] van de Belastingdienst een taxatierapport opgemaakt. De onroerende zaken zijn op 27 augustus 2013 opgenomen. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken is op peildatum 3 maart 2011 geschat op € 18.180.000.
51. De Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD) heeft na een overleg met het Functioneel Parket en de Belastingdienst dat op 25 augustus 2015 heeft plaatsgevonden, besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek tegen eiseres, [X] en [Y] , omdat het vermoeden is gerezen dat er sprake is van belastingfraude.
52. In het proces-verbaal van verhoor door de FIOD van 12 november 2015 van [O] is onder meer het volgende vermeld na het voorhouden van de brief van eiseres aan [I] van 29 november 2010 met bevestiging van de huurovereenkomst en voorwaarden, en de HOT van 22 februari 2011:
“Vraag verbalisanten:
Wat was de consequentie geweest op de door u verrichte taxatie als u wel op de hoogte was geweest van hetgeen wij u net hebben voorgehouden?
Antwoord gehoorde:
Dan was er een hogere waarde uit de taxatie gekomen.”
53. In het proces-verbaal van verhoor door de FIOD van 16 november 2015 van [P] is onder meer het volgende vermeld na het voorhouden van de brief van eiseres aan [I] van 29 november 2010 met bevestiging van de huurovereenkomst en voorwaarden, en de HOT van 22 februari 2011:
“Vraag verbalisanten:
Wat was de consequentie geweest op de door u verrichte taxatie als u wel op de hoogte was geweest van hetgeen wij u net hebben voorgehouden?
Antwoord gehoorde:
Dat zal ongetwijfeld invloed gehad hebben op de waarde. De waarde zou hoger geweest zijn. Ik kan hier niet zo een waarde aan hangen, maar de correctie voor leegstand zou lager zijn geweest en de overeengekomen huurprijs is hoger dan de geschatte huurprijs, dus dat zal leiden tot een hogere huurwaarde.”
54. Op 12 december 2016 heeft [CC] in opdracht van [DD] Advocaten B.V. (en op haar beurt in opdracht van eiseres, [X] en [Y] ) met als doel ‘fiscale doeleinden’ de onroerende zaken getaxeerd naar peildatum 21 februari 2011. De getaxeerde waarde is € 9.090.000. Daarbij is uitgegaan van de marktwaarde, vrij van huur en gebruik, leeg en ontruimd.
55. Op 26 oktober 2016 heeft [EE] een notitie betreffende taxatie van een (winkel) vastgoedobject afgegeven. Op 15 februari 2017 heeft [EE] in opdracht van [FF] Advocaten een deskundigenbericht opgesteld over de taxatie van de onroerende zaken.
56. Op 20 juli 2017 heeft [CC] Makelaars een rapport afgegeven waarin het taxatierapport van de Belastingdienst en hun eigen taxatierapport worden geanalyseerd.”
Het Hof gaat ook uit van voornoemde feiten met uitzondering van hetgeen is opgenomen onder 12 tot en met 15. Het Hof vult de hiervoor weergegeven feiten als volgt aan.
De activiteiten van de belanghebbende zijn volgens de statuten: beleggingen in vaste activa, beleggingen in onroerende zaken.
[X] is sinds [datum] 1989 bestuurder van belanghebbende met als functie directeur. Zijn broer [Y] is sinds [datum] 1996 procuratiehouder met volledige volmacht van belanghebbende, en met ingang van [datum] 2013 eveneens directeur van belanghebbende.
In de HOT van [G] van 22 februari 2011 (zie 34 van de rechtbankuitspraak) zijn de broers [X en Y] opgenomen als verhuurders (landlord) van de onroerende zaken.
In het onder 50 van de rechtbankuitspraak vermelde taxatierapport van 16 juni 2014 van [W] is het volgende opgenomen:
[afbeelding taxatierapport]
Op 14 december 2016 is er door [W] van de Belastingdienst een taxatierapport opgemaakt. De onroerende zaken zijn op 14 december 2016 opgenomen. In dit rapport is de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken (in verhuurde staat):
- op peildatum 1 januari 2012 getaxeerd op € 19.680.000.
- op peildatum 1 januari 2013 getaxeerd op € 20.730.000.
- op peildatum 1 januari 2014 getaxeerd op € 21.210.000.
Tot de in hoger beroep door de inspecteur ingebrachte gedingstukken behoort een printscreen uit het systeem van de Belastingdienst waarop aangaande de aangifte vennootschapsbelasting 2011 van belanghebbende onder meer is genoteerd “uitnodiging tot het doen van definitieve aangifte” en dagtekening 1 maart 2013. Voorts is er een schrijven van de belastingdienst van 22 mei 2013 ingebracht waarin is vermeld “herinnering aangifte 2011” en “u hebt uitstel gekregen tot 1 mei 2013” en “Uw aangifte moet uiterlijk 5 juni 2013 bij ons binnen zijn”. Voorts is een uittreksel uit het ‘Beheer van Relaties’-systeem (BVR) overgelegd met daarop het vestigingsadres van belanghebbende.
De aangifte vennootschapsbelasting 2011 is op 28 mei 2013 ingediend.
Door [X] is over de taxaties van de onroerende zaken door de rijkstaxateur geklaagd bij het Tuchtcollege van de Stichting Nederlands Register Vastgoed Taxateurs (NRVT).
De klacht over het taxatierapport van 16 juni 2014 (het door [W] opgemaakte taxatierapport waarin de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken op peildatum 3 maart 2011 zijn getaxeerd op € 18.180.000; zie rechtsoverweging 50 van de rechtbankuitspraak en onder 2.5.) is niet-ontvankelijk verklaard.
De klacht over de taxatie van 14 december 2016 (zie onder 2.6.) is op 7 augustus 2020 bij uitspraak van het Tuchtcollege NRVT gegrond verklaard waarbij de maatregel van waarschuwing is opgelegd. In hoger beroep is deze uitspraak vernietigd (bij uitspraak van 27 mei 2021) door het Tuchtcollege NRVT en er is geen maatregel opgelegd. Wel is vastgesteld dat er een gebrek kleefde aan de mate waarin er in de taxatie transparantie is betracht over de referentieobjecten.
Op 9 juni 2022 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam () [X] veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden en een taakstraf van 240 uren. In de uitspraak is, voor zover van belang, het volgende overwogen (in onderstaand citaat zijn de voetnoten niet opgenomen):
“2 Aanleiding en beschuldiging
Verdachte en zijn broer zijn ieder 50% aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ). Op 3 maart 2011 heeft [A] de panden [B-straat 1 en 2] en [C-straat 3] te [Z] (hierna: de panden) verkocht aan de aandeelhouders, verdachte en zijn broer in privé, voor € 8.450.000,-.
De Belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar deze transactie. De uitgangspunten van de door verdachte ingeschakelde taxateurs – [O] en [P] - zijn volgens de Belastingdienst en de Fiod onjuist en de uiteindelijk getaxeerde waarde daarmee ook. Daaruit is het vermoeden ontstaan dat de koopprijs waarvoor de panden van [A] naar privé zijn overgedragen te laag is geweest waardoor de Belastingdienst is benadeeld. Verdachte wordt verweten dat verschillende met de verkoop van de panden samenhangende aangiften als gevolg van de overdracht onjuist zijn gedaan.
Dit onderzoek heeft geleid tot de volgende beschuldigingen:
-
medeplegen van het onjuist doen van aangifte vennootschapsbelasting van [A] over het jaar 2011. Als dit feit niet kan worden bewezen dan wordt verdachte beschuldigd van het feitelijk leiding geven aan het onjuist doen van die aangifte vennootschapsbelasting;
-
medeplegen van het onjuist doen van aangifte overdrachtsbelasting in de periode 3 maart 2011 tot en met 3 mei 2011;
-
medeplegen van het onjuist doen van aangiften inkomstenbelasting 2011 t/m 2013.
(…)
3. Waardering van het bewijs
Standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging
De officier van justitie vindt dat de feiten bewezen kunnen worden. Verdachte heeft de taxateurs bewust en ten onrechte niet op de hoogte gesteld van vergaande onderhandelingen met een potentiële huurder, winkelketen [I] , waardoor de door de taxateurs vastgestelde waarde aanzienlijk lager was dan de reële marktwaarde. Verdachte wist dat.
De verdediging heeft vrijspraak voor alle feiten bepleit. Er was ten tijde van de overdracht nog geen huurovereenkomst met [I] tot stand gekomen. Dat gebeurde pas in augustus 2011. De mogelijkheid dat die huurovereenkomst tot stand zou komen was geen relevante factor ten tijde van de taxaties/ overdracht.
Waar nodig gaat de rechtbank hierna in haar oordeel nader in op ingenomen standpunten.
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank vindt bewezen dat de panden voor een onzakelijke, namelijk te lage, prijs zijn verkocht van [A] aan verdachte en zijn broer, en dat verdachte dit ook wist. Omdat de tenlastegelegde aangiften door of namens verdachte of [A] zijn gedaan op basis van dat te lage bedrag zijn de aangiften opzettelijk onjuist gedaan. Het op basis van die aangiften verschuldigde belastingbedrag is aanzienlijk lager dan de verschuldigde belasting als de panden voor een reële waarde waren overgedragen.
Feiten en omstandigheden
De rechtbank stelt op grond van het dossier de volgende feiten en omstandigheden vast.
Aangiften in de tenlastelegging
Op 28 mei 2013 is de aangifte vennootschapsbelasting 2011 van [A] elektronisch verzonden. Op een uitdraai uit het Aanslag Belastingen Systeem is te lezen dat in de aangifte vennootschapsbelasting 2011 onder ‘683 Buitengewone baten’ een bedrag van € 11.567.345,- wordt aangegeven bij ‘boekwinst op activa’.
Op 10 maart 2011 is de akte van levering ter registratie aangeboden. Daarbij is € 8.730.702,- (de verkoopprijs van € 8.450.000,- en een rentevergoeding van € 280.702,-) als grondslag voor de overdrachtsbelasting gehanteerd.
De aangifte inkomstenbelasting van verdachte over 2011 is op 7 december 2012 binnengekomen bij de Belastingdienst. Er is voor dat jaar geen ‘resultaat aanmerkelijk belang’ aangegeven. Volgens de Belastingdienst had, door de te laag vastgestelde waarde, de verkapte winstuitdeling hier moeten worden opgenomen.
De aangifte inkomstenbelasting van verdachte over 2012 is op 5 november 2013 binnengekomen bij de Belastingdienst en de aangifte inkomstenbelasting 2013 op 15 oktober 2014. In de aangiften wordt onder punt 29 ‘waarde bezittingen’ bij ‘overige onroerende zaken’ € 4.224.000,- aangegeven als 50% (zijnde het eigendomsdeel) van de waarde van de panden.
Verkoop van de panden
Verdachte en [A] , vertegenwoordigd door haar bestuurder verdachte, zijn zeer ervaren vastgoedbeleggers. Voordat de panden werden verkocht, zijn in opdracht van [A] drie taxaties uitgevoerd. Op 25 januari en op 1 maart 2011 zijn de panden door taxateur [O] getaxeerd op respectievelijk € 9.500.000,- en € 8.900.000,-. Op 24 februari 2011 zijn de panden door taxateur [P] van [Q] getaxeerd op € 8.450.000,-. Deze taxatie heeft verdachte gebruikt voor het bepalen van de koopsom van € 8.450.000,-. In de taxatierapporten wordt geen melding gemaakt van onderhandelingen over verhuur van de panden aan winkelketen [I] . Verdachte heeft de taxateurs niet geïnformeerd dat daarvan sprake was en de taxateurs hebben hem ook niet gevraagd of er lopende huuronderhandelingen waren, aldus verdachte. Ten tijde van de overdracht waren de panden van binnen gestript. In augustus 2011 is een huurovereenkomst getekend tussen verdachte, zijn broer en [I] .
Onderhandelingen met [I]
In september 2008 stuurt [GG] van [G] , retail services, aan [H] , Area Manager bij [I] , informatie over de panden en geeft zij aan [I] te kennen dat de panden na renovatie beschikbaar zijn voor de verhuur. In november 2010 is er emailcontact over de mogelijke huur van de panden tussen [A] en [M] van makelaarskantoor [G] die namens [I] aanhuurmakelaar optreedt.
Op 29 november 2010 schrijft verdachte namens [A] aan [H] van [I] :
(…) Hereby we confirm our agreement for the object [B-straat] / [ C-straat] (…), under the following conditions. (…) Commencement date: The target date is the first of August 2011 (…) Rent: € 875.000 per year. Participation in the buy out of tenant [D] B.V. 50% of € 500.000 = € 250.000 (…) Duration: 10 years (…)
Op 24 december 2010 stuurt [M] van [G] aan [H] van [I] een “draft HOT” (Head of terms) bevattende een “unconditional proposal” gedateerd 14 december 2010 die [M] namens [I] wil voorleggen aan [A] . Dit voorstel gaat eveneens uit van een huur van € 875.000,- per jaar, een looptijd van 10 jaar en een begindatum van 1 augustus 2011.
In 2010 is de verbouwing van de panden begonnen. In juli 2010 doet [H] namens [I] voorstellen aan de architect die bij de verbouwing betrokken is en wordt een vergunning aangevraagd voor de wens van [I] om een roltrap te bouwen. [H] van [I] had in dat verband rechtstreeks contact met de architect.
Op 11 maart 2011 laat verdachte namens [A] aan een potentiële andere huurder weten dat de ruimte al aan een ander is gegund.
Op 22 en 28 maart 2011 is een “unconditional proposal”, opgesteld door [M] van [G] gedateerd 22 februari 2011, door zowel verdachte namens [A] als [I] geaccordeerd en ondertekend. Ook in dit document werd uitgegaan van een jaarhuur van de panden van € 875.000,-, een looptijd van 10 jaar en 1 augustus 2011 als begindatum.
Op 30 augustus 2011 is een huurovereenkomst tussen verdachte, zijn broer en [I] Nederland B.V. ondertekend voor een huursom van € 900.000,- per jaar.
E-mail van verdachte namens [A] aan Fortis Bank
Op 7 september 2010 verzoekt verdachte (namens [A] ) Fortis Bank de tijdelijke verhoging van een kredietfaciliteit om de toenmalige huurder van de panden uit te kopen. Hij schrijft aan Fortis Bank :
De huidige huurstroom van het complex is circa € 400.000 en na renovatie van circa € 1.000.000 zal de huurstroom rond € 850.000 bedragen. Dit leidt uiteraard ook tot een behoorlijke meerwaarde van dit complex wat wij voorzichtig inschatten op een bedrag van € 9.000.000. Waarschijnlijk zal dit nog meer zijn daar wij een factor 20 hanteren en de laatste transacties, ons bekend op de [B-straat] , rond factor 30 waren.
Bewijsoverweging
De rechtbank vindt op basis van de hiervoor vastgestelde feiten dat verdachte, ten tijde van de overdracht van de panden, een reële verwachting had van huuropbrengsten van ruim € 850.000,- per jaar. De kans dat [I] nog zou afhaken was verwaarloosbaar. Er bestond al voor de datum van de overdracht van de panden een overeenkomst over de essentialia van de huurovereenkomst en [I] was zelfs betrokken bij de verbouwing van de panden.
De rechtbank vindt dat deze toekomstige huuropbrengsten een belangrijke factor waren bij de bepaling van de waarde van deze panden. Verdachte wist ten tijde van de overdracht vrijwel zeker dat de panden de komende jaren flinke huuropbrengsten zouden genereren.
Door de aankoopprijs te baseren op taxaties die daarmee geen rekening hielden doordat verdachte de taxateurs niet over die verwachte huuropbrengsten heeft geïnformeerd, heeft verdachte doelbewust aangestuurd op een te lage taxatiewaarde. Vervolgens heeft hij een te lage koopsom betaald voor de panden.
Dat verdachte wist dat de panden (veel) meer waard waren dan hij ervoor heeft betaald, volgt ook uit zijn e-mail aan de Fortis bank . Daarin schrijft verdachte dat de bestaande huuropbrengsten ongeveer € 400.000,- per jaar zijn. Na renovatie zullen de huuropbrengsten ongeveer € 850.000,- per jaar zijn. De meerwaarde van het complex schat verdachte, op basis van factor 20 en daarmee voorzichtig, in op € 9.000.000,-.
De rechtbank begrijpt deze e-mail en redenering van verdachte zo dat de huidige waarde van de panden, op basis van de huuropbrengsten van € 400.000,- en factor 20, € 8.000.000,- is. Omdat hij na de renovatie € 450.000,- meer huur verwacht, neemt de waarde van de panden naar schatting van verdachte met € 9.000.000,- toe. Na renovatie en met extra huuropbrengsten zouden de panden volgens verdachtes “voorzichtige inschatting” dus ongeveer € 17.000.000,- waard zijn.
Verdachte heeft verklaard dat hij met ‘meerwaarde’ in de e-mail de toegenomen waarde van de panden ten opzichte van de aanschafwaarde in 1992 bedoelde. Die uitleg vindt de rechtbank niet aannemelijk gezien de tekst en berekening in de e-mail zelf en het feit dat het dossier voor de uitleg van verdachte geen aanknopingspunten biedt.
De rechtbank stelt dus vast dat verdachte, als professionele belegger in vastgoed, wist dat de verwachte huuropbrengsten van grote invloed waren op de waarde van de panden, en wist dat de panden voor een veel te lage prijs zijn overgedragen van [A] aan verdachte en zijn broer. Omdat verdachte wist dat de panden tegen een te lage koopsom zijn verkocht en dit bedrag als grondslag is gebruikt in de tenlastegelegde aangiften zijn deze aangiften gebaseerd op onjuiste bedragen. Verdachte heeft die aangiften opzettelijk onjuist laten doen. De aangifte vennootschapsbelasting heeft verdachte samen met [A] gedaan, waarbij [A] , in de persoon van verdachte als aandeelhouder/bestuurder van de vennootschap, wist dat de in de aangifte opgenomen boekwinst op een de te lage koopsom was gebaseerd.
4 Bewezenverklaring
De rechtbank vindt op grond van de hiervoor in de voetnoten opgenomen bewijsmiddelen bewezen dat verdachte:
feit 1 primair
op 28 mei 2013 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een digitale aangifte vennootschapsbelasting ten name van [A] B.V. over het jaar 2011, onjuist heeft gedaan, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk op de naar de Belastingdienst toegezonden digitale aangifte vennootschapsbelasting ten name van [A] B.V. over genoemd jaar een onjuist belastbaar bedrag (wegens de verkoop van het pand [B-straat 1 en 2] – [C-straat 3] te [Z] ) opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig vennootschapsbelasting werd geheven;
feit 2
in de periode van 3 maart 2011 tot en met 2 mei 2011 in Nederland opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een digitale aangifte overdrachtsbelasting, onjuist heeft laten doen, immers heeft verdachte opzettelijk op de naar de Belastingdienst toegezonden digitale aangifte overdrachtsbelasting een onjuist belastbaar bedrag en een onjuist bedrag aan overdrachtsbelasting laten opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig overdrachtsbelasting werd geheven;
feit 3
in de periode van 7 december 2012 tot en met 15 oktober 2014 in Nederland, opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten digitale aangiften inkomstenbelasting ten name van verdachte over de jaren 2011 onjuist heeft laten doen, immers heeft verdachte opzettelijk op de bij de Belastingdienst toegezonden digitale aangiften inkomstenbelasting
- -
-
over 2011 een onjuist bedrag aan belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2), en
- -
-
over 2012 en 2013 een onjuist bedrag aan belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3), opgegeven terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig (inkomsten)belasting werd geheven.”
[X] heeft hoger beroep ingesteld tegen het voormelde vonnis van de rechtbank Amsterdam .
In het beroepschrift van belanghebbende is het volgende opgenomen:
“6.9.4. Gedurende 2011, alsook op balansdatum, was een voornemen tot herinvestering aanwezig.
In 2011 hebben diverse biedingen plaatsgevonden op verschillende vastgoedobjecten en zijn verschillende geheimhoudingsverklaringen getekend met het oog op de voorgenomen aankoop van allerlei vastgoedobjecten (bijlage 30).
Het betreft de volgende objecten in [Z] :
- -
-
[adres 1]
- -
-
[adres 2] / [adres 3]
- -
-
[adres 4]
- -
-
[adres 5]
- -
-
[adres 6]
- -
-
[adres 7]
- -
-
[adres 8]
In 2011 (en de jaren erna) is ook daadwerkelijk geïnvesteerd in diverse vastgoedbeleggingen.
Zo bedroegen de investeringen in:
2011: € 18.133.461
2012: € 11.824.856
2013: € 10.494.075
Uit het voorgaande blijkt dat belanghebbende daadwerkelijk gedurende het jaar en op balansdatum een herinvesteringsvoornemen had. Belanghebbende heeft ook daadwerkelijk geherinvesteerd.
De gerealiseerde en aangegeven boekwinst op het Pand bedroeg € 6.134.902 (€ 8.450.000 minus € 1.815.098 minus € 500.000). Aan de administratie van belanghebbende is onderstaand verloopoverzicht ontleend:
[afbeelding verloopoverzicht]
De volledige boekwinst op het Pand is toegevoegd aan een herinvesteringsreserve en deze
herinvesteringsreserve is in hetzelfde jaar nog aangewend voor, c.q. afgeboekt op, de aankoop van een pand aan de [adres 9] en een pand aan de [adres 10] .
Een gedeelte ad € 5.212.292 van de totale boekwinst is afgeboekt op de investering in het Pand
[adres 9] , zodat de nieuwe boekwaarde van dit pand na de afboeking gelijk was aan de boekwaarde van het verkochte pand ( [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] ). Het resterende deel van de boekwinst (zijnde een bedrag van € 922.610) is vervolgens afgeboekt op de investering in het pand [adres 9] .
Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de boekwinst op een ander pand dat is verkocht in 2011, te weten [adres 11] te [Z] , eveneens is afgeboekt op een aankoop in 2011. Deze boekwinst is gedeeltelijk afgeboekt, namelijk voor een dusdanig bedrag dat de nieuwe boekwaarde (na afboeking) van het aangekochte pand gelijk was aan de boekwaarde van het verkochte pand (zijnde € 1.575.602).
Van het resterende bedrag aan boekwinst op het pand [adres 11] is besloten deze aan de winst toe te voegen om de aanwezige compensabele verliezen te benutten, die dreigden te verdampen.
Weliswaar ontbreekt ultimo 2011 op de fiscale balans een reservering, maar daarmee is niet gezegd dat een voornemen tot herinvestering bij belanghebbende ontbrak.”
Bij het beroepschrift is in bijlagen informatie opgenomen over de contacten van belanghebbende met andere partijen over onroerende zaken gelegen aan de [adres 6] , [adres 8] , [adres 4] , [adres 2] / [adres 3] en [adres 1] .
In het hoger beroepschrift van de inspecteur is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Gemachtigde stelt onder 6.9.5 van haar beroepschrift in eerste aanleg dat ze investeringen in diverse vastgoedbeleggingen gedaan heeft in 2011, 2012 en 2013.
Zoals ik in mijn verweerschrift inzake het beroep in eerste aanleg heb aangegeven belegt belanghebbende niet uitsluitend in bedrijfsmiddelen maar ze koopt ook vastgoed dat niet als bedrijfsmiddel maar als voorraad aangemerkt moet worden.
Een aantal concrete voorbeelden van aangekocht (en weer doorverkocht) vastgoed in [Z] dat niet als bedrijfsmiddel kwalificeert maar tot de voorraad behoorde.
- [adres 12] , in 2011 aangekocht en datzelfde jaar weer doorverkocht;
- [adressen 13 en 14] , aangekocht in 2012 respectievelijk 2013 en verkocht per 1 januari 2014
- [adres 15] , aangekocht december 2006 en verkocht in juni 2007.
Het is dus zeker niet zo dat belanghebbende uitsluitend belegt in bedrijfspanden die voor haar bedrijfsmiddelen vormen. Er is sprake van een herinvesteringsvoornemen wanneer de wil van de belanghebbende is gericht op herinvestering in die zin dat er bij belanghebbende een voorkeur aanwezig is voor herinvestering boven andere aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst. Gezien de investeringen van belanghebbende in vastgoed dat als voorraad is aan te merken, is het dus niet aannemelijk dat belanghebbende een voorkeur had voor herinvestering in kwalificerende bedrijfsmiddelen
Ad2 de aankopen in 2011 en 2012
In 2012 is voor een bedrag van € 11.824.856 aan vastgoed gekocht en bestond uit de volgende aankopen (bijlage D.3):
- [adres 14] , [Z]
- [adres 16] , [Z]
- [adres 17] te [plaats]
- [adres 18] , [Z]
Van het eerste pand, [adres 14] heb ik reeds aangegeven dat dit pand tot de voorraad gerekend moet worden en derhalve niet kwalificeert als een bedrijfsmiddel waar een herinvesteringsreserve op afgeboekt kan worden. Voor wat betreft de volgende drie panden geldt dat deze zijn aangekocht van [HH]
BV. [HH] BV behoorde in 2012 tot de fiscale eenheid van belanghebbende. Om die reden kan een herinvesteringsreserve niet afgeboekt worden op deze panden.
[HH] BV is ontbonden op 31 december 2013. Om die reden zijn de panden vermoedelijk overgedragen aan [A] BV.
Samenvattend kan gesteld worden dat in 2012 geen investering heeft plaatsgevonden waarop een herinvesteringsreserve afgeboekt zou kunnen worden.”
De inspecteur heeft ter zitting van het Hof het volgende verklaard:
“Voor 2012 is aangetoond dat geen sprake is van kwalificerende investeringen. Voor 2013 heeft belanghebbende alleen gesteld dat voor ca. 10 miljoen euro is geïnvesteerd, maar dat het gaat om kwalificerende investeringen is niet gebleken. Voor zover belanghebbende het standpunt inneemt dat in 2012 en 2013 vervangende investeringen zijn gedaan, betwist ik dit.”