Gerechtshof Amsterdam, 26-10-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2787, 22/293 tot en met 22/296

“Feiten

1. De heer [A] (hierna ook [A] of de heer [A] ) is in de onderhavige jaren aandeelhouder van verschillende vennootschappen binnen een concern (hierna ook: [A] -groep).

2. De [A] -groep houdt zich bezig met vastgoedbeheer en projectontwikkeling.

3. De heer [A] is enig aandeelhouder van eiseres. Eiseres is vanaf 2011 moedermaatschappij in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), met [B] B.V. (hierna: [B] ) als dochtermaatschappij.

4. De heer [A] is – middellijk, o.a. via [C] B.V. – enig aandeelhouder en ultimate beneficial owner (UBO) van [D] B.V. (hierna: [D] ). [C] B.V. was tevens de bestuurder van [D] . In de onderhavige jaren is [D] moedermaatschappij in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet Vpb, met onder andere de dochtermaatschappij [E] B.V. (hierna: [E] ). Vanaf 5 juli 2013 is [F] ( [F] ) de bestuurder en enig aandeelhouder van [C] B.V.

5. De heer [A] houdt – middellijk, namelijk via [G] B.V. – 61,5% van de aandelen in de Spaanse vennootschap [H] SL. De andere 38,5% van de aandelen wordt houden door [I] te België.

6. De heer [A] is enig aandeelhouder van [J] B.V. (hierna: [J] ). [A] en [J] participeren elk voor 50% in de [K] (hierna: de [K] ).

7. De [K] verhuurt een bedrijfspand in [L] aan V&D.

8. De heer [M] (hierna: de heer [M] of [M] ) en de heer [A] hebben in het verleden diverse zakelijke activiteiten ontplooid, waarbij de vennootschappen van de [A] -groep fungeerden als financier. In 2004 werd een start gemaakt met de projecten ‘ [N] ’ en ‘ [O] ’.

9. Op 13 mei 2004 heeft [P] een overeenkomst met [M] gesloten, waarbij is overeengekomen dat het perceel aan [adres N] wordt verkocht voor € 1.600.000 onder de voorwaarde dat de grond bouwrijp is gemaakt, doch uiterlijk 1 juli 2007.

10. Op 15 december 2004 kocht [M] een perceel grond gelegen aan [adres O] voor € 1.350.000 van een derde partij. Voor deze aankoop heeft [M] een lening afgesloten bij de ABN AMRO Bank N.V. (ABN). De [K] heeft ten behoeve van [M] een hypothecaire inschrijving toegestaan op het aan V&D verhuurde pand te [L] . Op het perceel [O] zouden woningen en woonwerkpanden gebouwd worden. Op 3 november 2004 heeft [J] een overeenkomst met [M] gesloten, waarbij is afgesproken dat de grond door [M] een [J] wordt verkocht voor € 1.750.000 en geleverd onder de voorwaarde dat de grond bouwrijp is gemaakt. Betaling en levering vindt plaats na bouwrijp maken, uiterlijk 31 december 2006. [J] sluit deze overeenkomst voor nader te noemen meester. Op 31 december 2004 wijst [J] [B] aan als koper (meester) van het project [O] . In het commerciële jaarverslag 2004 e.v. maakt [B] melding van een actiefpost ‘project in ontwikkeling’ ter waarde van € 1.855.000 en als passiefpost voor hetzelfde bedrag ‘investeringsverplichting [adres O] ’.

11. In 2005 wordt [Q] B.V. (hierna: [Q] ) opgericht. [Q] zou de ontwikkelaar worden van de projecten [N] en [O] . De heer [A] houdt 44% van de aandelen in [Q] . De heer [M] en de heer [R] houden elk 28% van de aandelen in [Q] .

12. De projecten [N] en [O] komen niet van de grond en in 2007 weigert ABN om [M] nog langer te financieren en eist haar leningen op.

13. [M] kan ABN niet terugbetalen en leent ten behoeve van [O] een bedrag van € 1.750.000 van [A] . [A] sluit hiervoor een lening af bij ABN. Op 21 maart 2007 heeft ABN een krediet verstrekt aan [A] ten bedrage van € 2.850.000. [M] stelt zich hierbij hoofdelijk medeaansprakelijk voor het krediet. Ten behoeve van de kredietverstrekking is een bankrekening met nummer 62.61.55.630 geopend op naam van de heer [A] . Op 29 maart 2007 is van deze bankrekening een bedrag van € 1.750.000 overgemaakt aan de heer [M] . [M] lost met het bedrag zijn schuld bij ABN uit hoofde van de aankoop van [O] af.

14. Op 16 mei 2007 betaalt [M] € 140.000 terug aan [A] .

15. Vanaf mei 2007 worden de vordering op [M] en de schuld aan ABN opgenomen in de administratie van eiseres als vordering van [B] op [M] respectievelijk schuld van [B] aan ABN. In de aangifte Vpb 2007 heeft [B] de vordering afgewaardeerd met € 335.204.

16. In het kader van het project [N] heeft de [K] op 9 oktober 2007 een lening aan [M] verstrekt. De [K] heeft hiervoor een hypothecaire lening bij de ABN gesloten. De heer [M] ontvangt € 1.596.000, waarmee hij zijn schuld aan ABN aflost.

17. Op 16 april 2008 heeft ABN een krediet verstrekt aan de heer [A] ten bedrage van € 3.125.000, bestaande uit het rekening-courant krediet van € 2.850.000 en een EURIBOR lening ten bedrage van € 275.000. Het krediet werd verstrekt met recht van hypotheek op de onroerende zaken van het project [O] , waarbij de heer [M] hoofdelijk medeaansprakelijk is voor een bedrag van € 2.850.000. Uit de overeenkomst volgt dat het rekening-courant deel vervalt zodra het project [O] is verkocht, doch uiterlijk op 1 juli 2009.

18. [Q] heeft in 2008 drie percelen van het project [O] verkocht aan derden, waarvan twee percelen later worden terug geleverd. De opbrengst van het vervreemde perceel ten bedrage van € 108.497 is ontvangen door de heer [A] .

19. Volgens een taxatierapport van [makelaar] van 20 november 2008 in opdracht van [E] bedraagt de marktwaarde van het project [O] per 20 november 2008 € 1.375.000 en de executiewaarde € 1.000.000.

20. Per 31 december 2008 draagt [B] de vordering op de heer [M] tegen nominale waarde over aan [E] . Deze vordering op [M] bedraagt per 31 december 2008 € 1.813.125. De schuld aan ABN is bij [B] achtergebleven. Door deze overdracht realiseert [B] fiscaal een winst van € 335.204, waardoor per saldo de eerdere afwaardering in 2007 is teruggenomen.

21. In haar aangifte Vpb 2008 waardeert [B] het project [O] af met € 762.956. De daarmee corresponderende investeringsverplichting valt vrij met € 214.023. Per saldo resteert een fiscale last van € 548.933. In een brief van [E] van 14 mei 2009 wordt vermeld dat is afgewaardeerd naar de getaxeerde waarde van [makelaar] van 20 november 2008.

22. Op de balans 2009 van [B] vindt een herrubricering plaats. Daarbij wordt het activum belegging [adres O] hernoemd tot ‘rekening-courantvordering [M] ’. De met de belegging [O] samenhangende investeringsverplichting ondergaat geen herrubricering en wordt verminderd met € 68.933, waardoor van de afwaardering in 2008 per saldo € 480.000 ten laste van de fiscale winst is gekomen.

23. In 2010 waardeert [B] de rekening-courantvordering [M] af met € 1 miljoen. Na afwaardering resteert een in een vordering omgezette rekening-courant stand van € 375.000 op [M] . Bij de vaststelling van de aanslag Vpb 2010 van [B] wordt deze afwaardering gevolgd.

24. In 2011 wordt duidelijk dat de projecten [O] en [N] niets meer gaan worden. De gronden zijn nog steeds niet bouwrijp gemaakt. [A] wenst dat [M] de verstrekte leningen gaat terugbetalen. Dit leidt tot een gerechtelijke procedure. Ten behoeve van het incasseren heeft [A] zijn vordering op [M] van € 1.750.000 inzake [O] gecedeerd aan de [K] . Na deze cessie heeft de [K] een vordering op [M] van in totaal € 3.346.000, namelijk € 1.750.000 in verband met het project [O] en € 1.596.000 in verband met het project [N] . Bij brief van 11 januari 2011 sommeert de [K] [M] de vordering terug te betalen. In de brief staat: “[De heer [A] ] heeft u uit hoofde van de daartoe strekkende overeenkomst uit 2007 een bedrag van € 1.750.000 uitgeleend. [De heer [A] ] heeft zijn vordering op u plus p.m. aan rente en kosten en alle nevenrechten aan [de [K] ] verkocht en geleverd (gecedeerd).”. In de door de deurwaarder aan [M] overhandigde dagvaarding van 26 januari 2011 staat ook vermeld dat de heer [A] in 2007 een bedrag van € 1.750.000 aan hem heeft uitgeleend en dat [A] deze vordering aan de [K] heeft gecedeerd.

25. [M] wordt door rechtbank Groningen op [datum] 2011 veroordeeld tot het terugbetalen van de leningen:

Vordering [O] € 1.75[0].000

Terugbetaling 16 mei 2007 door [M] € 140.000 -/-

Vordering [N] € 1.596.000

Verkoopopbrengst € 108.497 -/-

€ 3.097.503.

[M] kan dit niet betalen en rechtbank Groningen heeft op [datum] 2011 het faillissement van [M] uitgesproken.

26. In 2012 wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen onder meer [M] , [A] , de [K] en ABN. Op basis van de vaststellingsovereenkomst koopt [D] van [M] [N] voor € 495.000 en [O] voor € 330.000. De onroerende zaken worden door [M] aan [D] geleverd op 19 juni 2012.

27. In 2013 komt een herfinanciering tot stand met ABN. De schulden aan ABN werden overgenomen door [D] . De in 2007 aangegane schuld van [A] aan ABN op bankrekeningnummer [nummer] bedraagt op 18 november 2013 € 2.238.000. Deze bij [B] geboekte schuld is in het kader van de herfinanciering overgenomen door [D] . [D] lost de schuld aan ABN af in november 2013 met een nieuw krediet. Met deze herfinanciering komt de bestaande faciliteit van [A] ten bedrage van € 2.238.000 te vervallen.

28. Op 27 februari 2014 heeft [D] (fiscale eenheid met [E] ) voor het jaar 2012 de aangifte Vpb ingediend. De vordering van [E] op [M] was door bijschrijving van rente opgelopen tot € 2.085.128. De aangifte bevat een afwaardering van vorderingen ten bedrage van in totaal € 2.956.928, bestaande uit een afwaardering van de vordering van [E] op [M] ten bedrage van € 2.085.128 en een afwaardering van een vordering op de Spaanse vennootschap [H] SL van € 847.508.

29. Verweerder heeft vanaf maart 2016 de aanvaardbaarheid van de aangifte Vpb 2012 van [D] onderzocht. De controle is uitgebreid met onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2010 van [B] en 2011 tot en met 2013 van eiseres. De definitieve controlerapporten zijn van 8 februari 2017. In verband dreigende verjaring is - voordat de controle was afgerond - een aanslag Vpb 2012 aan [B] met dagtekening 6 augustus 2016 opgelegd, zijn aan eiseres de navorderingsaanslagen Vpb over de jaren 2011 tot en met 2013 opgelegd in oktober, november en december 2016 en is ten name van [B] een herziene verliesvaststellingsbeschikking 2010 vastgesteld met dagtekening 8 oktober 2016. Voorts zijn (navorderings)aanslagen aan de heer [A] en zijn echtgenote opgelegd. Ten aanzien van [D] is de afwaardering op de vorderingen [M] en [H] SL gecorrigeerd. Ten aanzien van [B] en eiseres (fiscale eenheid met [B] vanaf 2011) is de op de ABN-schuld verantwoorde rente gecorrigeerd. De bij eiseres gecorrigeerde rente bedraagt € 102.371 (2011), € 81.255 (2012) en € 63.129 (2013).”

“In aanmerking nemende dat:

(…)

 Op 21 maart 2007 heeft [A] vervolgens een kredietovereenkomst gesloten met de ABN. (…)

 Bij deze kredietovereenkomst hoort een bankrekening, op naam van de heer [A] (…)

 Het krediet bij de ABN, de bankrekening op naam van [A] en de vordering op [M] zijn ook altijd voor rekening en risico van de vennootschappen gekomen. (…).

 Er is van deze beslissing destijds verder niets op schrift gesteld, dit is wel indirect gebeurd door de bankrekening vanaf aanvang als een zakelijke bankrekening in de administratie van [B] te verwerken. (…)

Partijen zijn (destijds) als volgt overeengekomen:

1. [A] heeft op of omstreeks 1 mei 2007 aan [B] overgedragen, die op dat moment deze overdracht heeft aanvaard: de economische eigendom van de vordering op [M] ter hoogte van € 1.750.000,- vermeerderd met de rente en kosten vanaf de eerst mogelijke datum dat die door [A] gevorderd konden worden.

2. Tegelijkertijd met de overdracht bedoeld onder 1. Heeft [A] aan [B] de economische eigendom van zijn schuld aan de ABN (uit hoofde van de kredietovereenkomst zoals door [A] in maart 2007 met de ABN gesloten)_ overgedragen, welke overdracht door [B] ook op dat moment is aanvaard. Dit in die zin dat [B] als ware het haar eigen schuld aan alle verplichtingen zal voldoen die op [A] rusten uit hoofde van betreffende kredietovereenkomst en latere verhogingen van dat krediet [B] zal dan ook de schuld terugbetalen indien [A] daartoe wordt aangesproken door de ABN.

3. (…)”