Gerechtshof Amsterdam, 21-11-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3008, 23/184

“1. Eiseres studeert in het jaar 2020 Media, Informatie & Communicatie en is daarnaast werkzaam geweest voor [A] B.V. en [B] B.V. Haar fiscaal partner is [partner] .

2. Eiseres heeft op 7 april 2020 haar aangifte ib/pvv 2020 ingediend. In haar aangifte is (onder andere) het volgende vermeld:

3. Naast het onder punt 2 genoemde is in eiseres’ aangifte ib/pvv 2020 vermeld dat zij € 3.293 aan loon uit vroegere dienstbetrekking heeft ontvangen (een werkloosheidsuitkering) en € 1.550 (€ 1.800 minus het drempelbedrag van € 250) aan scholingsuitgaven heeft gehad. De aftrek scholingskosten is toegerekend aan haar fiscale partner.

4. Verweerder heeft de aanslag ib/pvv 2020 conform de aangifte opgelegd. Er is een teruggaaf van € 1.081 vastgesteld.

5. Eiseres heeft met dagtekening 22 juli 2021 bezwaar gemaakt tegen de opgelegde aanslag ib/pvv 2020. Zij stelt dat zij op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur recht heeft op aftrek van € 150 reis- en telefoonkosten en om toepassing van de MKB-winstvrijstelling van 14% (hierna tezamen aangeduid als: ondernemersfaciliteiten). Hierbij verzoekt eiseres om gehoord te worden met inzage in alle op de zaak betrekking hebbende stukken:

“Het gaat daarbij onder andere om alle (interne) stukken welke aan u ter beschikking staan/ hebben gestaan en die van belang kunnen zijn (geweest) bij de beslechting van het geschil. Hiertoe behoren ook stukken die niet gebruikt zijn ter onderbouwing c.q. motivering van de beslissing.”

6. Bij brief van 21 oktober 2021 heeft zij een ingebrekestelling verzonden, vanwege het uitblijven van een uitspraak op bezwaar. Verweerder heeft de ingebrekestelling op 22 oktober 2021 ontvangen.

7. Daarna zijn er de volgende contacten geweest:

- Op 25 oktober 2021 vindt een telefoongesprek plaats tussen de gemachtigde en mevrouw [C] van de Belastingdienst. De gemachtigde heeft in dit gesprek zijn bezwaar toegelicht.

- Op 25 oktober 2021 stuurt de gemachtigde de overeenkomsten van eiseres met [A] B.V. en [B] B.V. per e-mail aan mevrouw [C] .

- Op 27 oktober 2021 is er een telefoongesprek geweest tussen gemachtigde en de heer [D] van de Belastingdienst. De heer [D] heeft gemachtigde gevraagd naar welke interne stukken hij op zoek is.

- Op 28 oktober 2021 stuurt verweerder een vooraankondiging van de uitspraak op het bezwaar aan eiseres. Daarin staat een samenvatting van het bezwaar en de ingenomen standpunten ten aanzien van de feiten (van meer dan één bladzijde), een opsomming van het verloop van de bezwaarbehandeling tot dan toe, een beoordeling van het bewaar met de subkopjes “ondernemersfaciliteiten”, “gelijkheidsbeginsel”, “ABBB”, “EVRM/BUPO” en “Conclusie”, gevolgd door informatie over het horen. Ten aanzien van de stukken staat er:

“Op 27 oktober 2021 heb ik telefonisch met u gesproken. U geeft aan met name op zoek te zijn naar interne beleidsstukken die een rol gespeeld zouden kunnen hebben in de handhaving/behandelregels ten aanzien van de behandeling (niet handhaving) bij ZZP’ers die eigenlijk helemaal geen ondernemers zijn. U zegt informatie te hebben dat dit er moet zijn. U wenst dergelijke stukken graag in te zien.”

- Op 29 oktober 2021 heeft het hoorgesprek plaatsgevonden. Een verslag daarvan is opgenomen in de uitspraak op bezwaar. Voorafgaand aan dit hoorgesprek hebben de volgende stukken, zoals blijkt uit de overgelegde inventarislijst, ter inzage gelegen:

“1 BVR print (2 pagina’s)

2 ABS print aangifte (4 pagina’s)

3 FLG print loongegevens (1 pagina)

4 Aanslag 103.41.262.H.06.01 11 juni 2021 en ABS print heffingsgrondslagen (5 pagina’s)

5 Bezwaarschrift ontvangen 23 juli 2021 (3 pagina’s)

6 Per email van 25 oktober 2021 ontvangen stukken (10 pagina’s)

7 Ingebrekestelling (ontvangen 27 oktober 2021) [de rechtbank: ontvangen op 22 oktober 2021] (1 pagina)

8 Vooraankondiging dagtekening 28 oktober 2021 (5 pagina’s)”

- Op 2 november 2021 vindt een telefoongesprek plaats tussen gemachtigde en de heer [D] van de Belastingdienst. De heer [D] heeft gemachtigde gevraagd naar eventueel bezit van beleidsmatige stukken.

- Op 2 november 2021 stuurt de gemachtigde een e-mail aan de heer [D] met de toelichting welke stukken hij wil krijgen.

- Op 3 november 2021 stuurt gemachtigde de heer [D] een aanvullende e-mail met een correctie op de e-mail van 2 november 2021. In de juiste lezing vermelden deze e-mails het volgende:

“Naar aanleiding van ons telefonisch gesprek van vanmiddag verwijs ik u voor het bestaan van het handhavingsmoratorium allereerst op de diverse voortgangsrapportages van de staatssecretaris. De eerste voortgangsrapportage dateert van 22 juni 2018, de laatste voortgangsrapportage dateert van 20 september 2021. Ik verwijs u daartoe naar V-N 2021/43.10 en de daarbij behorende aantekening. Met betrekking tot 2016 en 2017 verwijs ik bijvoorbeeld naar de Tweede voortgangsrapportage Wet DBA en 18 november 2016, V-N 2016/62.20. Uit vorenstaande blijkt overduidelijk dat er in beginsel, enkele uitzonderingen daargelaten, vanaf 2016 niet wordt gehandhaafd. De uitzonderingen waarin wel is gehandhaafd zijn op jaarbasis op de vingers van een hand te tellen. Omdat deze uitzonderingen van begin af (moeten) zijn bijgehouden behoren de desbetreffende gegevens tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Dat geldt evenzeer voor het aantal en resultaat van de ingestelde controles over de aard van de arbeidsrelatie vanaf 2016. Met betrekking tot de op de zaak betrekking hebbende stukken verwees ik onder meer naar de diverse verslagen van het Landelijk overleg loonbelasting (LOL) vanaf 2015/2016 waarin het handhavingsmoratorium geregeld aan de orde is gekomen. Het spreekt echter vanzelf dat de op de zaak betrekking hebbende stukken heel veel meer omvatten dat vorenbedoelde verslagen ik denk hierbij onder meer aan de aan de diverse voortgangsrapportages ten grondslag liggende ambtelijke noties en andere vastleggingen, alle stukken die hieromtrent zijn gewisseld tussen de Landelijk Vakgroep coördinator en het ministerie van Financiën etc etc.”

8. Bij brief van 4 november 2021 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. Daarin staat onder meer:

“Hoorgesprek van 29 oktober 2021 […]Gemachtigde geeft aan ook niet te verwachten alle op de zaak betrekking hebbende stukken te ontvangen in de bezwaarfase en dat hij dit later aan de orde zal stellen tijdens een latere beroepsfase. […][en]

Telefoongesprek van 2 november Op 2 november 2021 heb ik telefonisch met u gesproken. Ik heb u gevraagd of u stukken bezit waaruit het door de Belastingdienst gevoerde handhavingsbeleid blijkt. U gaf aan dat u enkel openbare stukken bezit. Bijvoorbeeld kamerbrieven over het handhavingsmoratorium.”

9. Met dagtekening 4 november 2021 heeft verweerder een dwangsombeschikking aan de gemachtigde verstuurd. Hierin staat vermeld:

“Op 4 november heeft de inspecteur schriftelijk beslist. De beslissing is hiermee binnen twee weken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken geformaliseerd en daarom heeft uw cliënt geen recht op een dwangsom ex. artikel 4:17 lid 2 en 3 van de Algemene wet Bestuursrecht”.

10. Eiseres is bij brief van 15 december 2021 in beroep gegaan. Verweerder heeft op 4 februari 2022 een verweerschrift ingediend en heeft bij het verweerschrift onder meer de volgende stukken overgelegd:

Bijlage 19: Belastingdienst.nl-document “Toezichtplan Arbeidsrelaties oktober 2019 – december 2020 versie 1.0”;Bijlage 20: Belastingdienst.nl-document “Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA)”;Bijlage 21: Brief van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 16 november 2020, Zesde voortgangsbrief “Werken als zelfstandige”;

Bijlage 22: Brief van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 20 september 2021, Zevende voortgangsbrief “Werken als zelfstandige”.

11. In bijlage 19 (het Toezichtplan Arbeidsrelaties) staat het volgende vermeld:

“2.4 HandhavingsmoratoriumHet kabinet heeft een moratorium ingesteld voor de handhaving bij opdrachtgevers op de juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie, vanwege de door de verschillende partijen ervaren onduidelijkheid in wetgeving en de maatschappelijke onrust die zou ontstaan als de Belastingdienst hierop zou gaan handhaven. Alleen indien er sprake is van ‘kwaadwillendheid’ zal de Belastingdienst handhaven door middel van het opleggen van correctieverplichtingen, naheffingen en boetes. Het kabinet werkt aan maatregelen ter vervanging van de Wet DBA. De nieuwe regelgeving is voorzien in werking te treden op 1 januari 2021. Het huidige moratorium loopt echter tot 1 januari 2020. Daarom heeft het kabinet besloten het handhavingsmoratorium te verlengen tot 1 januari 2021, zij het dat de mogelijkheden tot handhaving gedurende het moratorium worden aangescherpt: vanaf 1 januari 2020 zal de Belastingdienst ook handhaven wanneer opdrachtgevers aanwijzingen van de Belastingdienst, gegeven na 1 september 2019, niet (of in onvoldoende mate) binnen een redelijke termijn opvolgen.

[…]

Handhaving

Vanaf 1 januari 2020 zal de Belastingdienst – naast handhaving bij kwaadwillenden – ook handhaven wanneer opdrachtgevers aanwijzingen van de Belastingdienst niet of niet in voldoende mate binnen een redelijke termijn opvolgen. Bij handhaving zal de inspecteur een correctieverplichting of naheffingsaanslag opleggen, eventueel met boete.[…]