Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3182, 22/2387
Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3182, 22/2387
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 12 december 2023
- Datum publicatie
- 3 januari 2024
- Zaaknummer
- 22/2387
- Relevante informatie
- Art. 6j Wet OB 1968, Art. 7 Wet OB 1968, Art. 9 Wet OB 1968, Art. 12 Wet OB 1968, Art. 15, lid 2, Wet OB 1968
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Het Hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat belanghebbende geen ondernemer is wegens het verstrekken van leningen aan haar dochter. In zoverre is het gelijk aan de inspecteur.
Partijen verschillen bij die stand van mening over het antwoord op de vraag of belanghebbende omzetbelasting verschuldigd is ter zake van de PCO-fees op grond van artikel 6j, aanhef en onderdeel b, Wet OB, in verbinding met artikel 12, derde lid, Wet OB. Het Hof oordeelt dat belanghebbende geen afnemer is, zodat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. Ten overvloede overweegt het Hof dat, ook als wordt aangenomen dat de diensten aan belanghebbende zijn verricht, de verleggingsregeling geen toepassing kan vinden.
Uitspraak
kenmerken 22/2387 tot en met 22/2391
12 december 2023
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 8 september 2022 in de zaak met kenmerken HAA 20/4756 tot en met 20/4760 van de rechtbank Noord-Holland (de rechtbank) in het geding tussen
[X BV] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: mr. E.J. Janzen)
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Die
uitspraak betreft naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2014 tot en met 2018 en daarbij opgelegde verzuimboetes en rentebeschikkingen.
Na het instellen van het hoger beroep zijn de volgende stukken ingediend:
- een verweerschrift van belanghebbende;
- een (concept) pleitnota van belanghebbende.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
“1. Eiseres is een zogenoemde tussenhoudster. De aandelen in eiseres worden gehouden door [A (ZK)] , gevestigd in Zuid-Korea (30%), [B (ZK)] , gevestigd in Zuid-Korea (36,67%) en [C (KAZ)] , gevestigd in Kazachstan (33,33%). Op enig moment is het 33,33%-belang van [C (KAZ)] overgaan op [D NV] , geregistreerd op de Nederlandse Antillen. Ook is [E (KAZ)] , gevestigd in Kazachstan, als aandeelhouder toegetreden en na enige tijd, weer teruggetreden als aandeelhouder. Eiseres op haar beurt houdt 75% van de aandelen in [F (KAZ)] , gevestigd in Kazachstan. De andere aandelen in [F (KAZ)] worden gehouden door [A (ZK)] (12,5%) en [B (ZK)] (12,5%). [F (KAZ)] verricht activiteiten op het gebied van zoeken naar olie.
2. [A (ZK)] en [B (ZK)] hebben een lening verstrekt aan eiseres. Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 25 januari 2006. Daarnaast hebben [A (ZK)] en [B (ZK)] , samen met [E (KAZ)] en [D NV] een lening verstrekt aan eiseres. Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 19 december 2007, aangepast bij een overeenkomst van 17 juni 2009. In totaal is USD 125 miljoen aan eiseres geleend. Hiervan is in totaal circa USD 102 miljoen opgenomen door eiseres. Deze geleende gelden zijn uitsluitend verstrekt aan eiseres door haar (middellijke) aandeelhouders. In artikel 2.2 staat hoe de overeengekomen rente berekend wordt en dat deze aangroeit (met rente-op-rente). In artikel 3.1 staat dat de lener de hoofdsom en rente moet (terug)betalen. De aan eiseres geleende gelden mogen op grond van artikel 5.3 (a) van de leningovereenkomsten uitsluitend door eiseres gebruikt worden voor het doorlenen aan [F (KAZ)] onder dezelfde voorwaarden als zij ze zelf leent op basis van die overeenkomst.
3. Eiseres heeft de ingeleende gelden doorgeleend aan [F (KAZ)] . Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 26 januari 2006. Daarbij is USD 25,6 miljoen uitgeleend. Dit bedrag is nadien verhoogd met USD 25,5 miljoen. Eiseres en [F (KAZ)] zijn vervolgens overeengekomen dat eiseres een extra bedrag van USD 79,5 miljoen uitleent. Dit is vastgelegd in een aanvullende overeenkomst van 14 december 2007. In totaal is daardoor USD 125 miljoen uitgeleend aan [F (KAZ)] . Hiervan is in totaal circa USD 102 miljoen opgenomen door [F (KAZ)] . Eiseres en [F (KAZ)] zijn bij aanvullende overeenkomst van 19 december 2014 nieuwe voorwaarden overeengekomen.
4. Voor de lening tussen eiseres en [F (KAZ)] gelden onder meer de volgende voorwaarden:
- De rente bedraagt “Libor +2%”.
- Bij niet betaling van de rente wordt de rente zelf rentedragend schuldig gebleven.
- Er is geen vervaldatum (“maturity date”) of looptijd overeengekomen.
- Paragraaf 3.1, “Repayment”, onderdeel a luidt: “[ [F (KAZ)] ] shall repay the principal Interest of the Loan by remitting to [eiseres] fifty (50%) percent of its earnings before interest, depreciaton and amortization (“EBIDA”) for each year. (…) [ [F (KAZ)] ] shall not distribute any divided to its shareholders, nor repay any other loan before [ [F (KAZ)] ] fully pays to [eiseres] the quarterly payment of the Loan”
- Paragraaf 3.2, “Prepayment”, onderdeel a luidt: “[ [F (KAZ)] ] may, subject to [eiseres]’s prior written consent and with approval of its executing body, prepay all or any part of the principal amount of the Loan then outstanding without premium or penalty (but with accrued Interest to the date of such repayment of the amount prepaid) by giving not less than fourteen (14) day’s prior, confirmed and irrevocable notice of its desire so to prepay the Loan to [eiseres].
- Paragraaf 4.2, “Notes”, “The obligation of [ [F (KAZ)] ] hereunder to repay the Loan together with the accrued Interest thereon in accordance with the terms and conditions of this Agreement shall be evidenced by Notes”.
5. Het door eiseres aan [F (KAZ)] geleende bedrag exclusief opgebouwde rente per 31 juli 2018 bedraagt USD 102.902.361. [F (KAZ)] heeft niets afgelost op de lening. [F (KAZ)] heeft wel aan eiseres over de periode 2014 tot en met juli 2018 USD 22.963.912 aan rente betaald. Daarnaast is een deel van de opgebouwde rente, te weten per 31 juli 2018 USD 11.942.651, schuldig gebleven.
6. In de jaarrekeningen 2014, 2015 en 2016 van eiseres is over de hierboven omschreven inkomende leningen en uitgaande lening opgenomen:
“The Loan has not been secured, has no maturity date and attracts an interest rate of Libor 3 months + 2%”.
7. Op 1 januari 2009 zijn eiseres, [D NV] , [A (ZK)] , [B (ZK)] en [F (KAZ)] de “Amended and restated joint operating agreement” (de JOA) aangegaan. Deze ziet op de vastlegging van de afspraken tussen de partijen met betrekking tot “the management of the petroleum operations of [ [F (KAZ)] ] and the Hydrocarbon Contract”. In de overeenkomst is [F (KAZ)] gedefinieerd als de “Operator”, de “Joint Account” als een bankrekening van eiseres ten behoeve van de Joint Operations, de “Joint Operations” als alle activiteiten verricht door [F (KAZ)] onder de overeenkomst en de “Hydrocarbon Contract” als de overeenkomst van 7 december 2004 tussen [F (KAZ)] en Kazachstan met betrekking tot “exploration works”. In artikel “III - INDIRECT CHARGES” van “SCHEDULE A (…). ACCOUNTING PROCEDURES”, behorende tot de overeenkomst, staat:
“3.1 Purpose[B (ZK)] shall charge the Joint Account monthly for the cost of indirect services not otherwise provided in this Accounting Procedure. This charge shall not be subject to audit except as to the calculation thereof. Indirect costs chargeable under this Article III represent the cost of general counselling and support services provided to the Operator and/or [eiseres] by [B (ZK)] . These costs are such that it is not practical to identify or associate them with specific projects but they are for services provided to the Operator and/or [eiseres] with needed and necessary resources which they require and provide a real benefit to Joint Operations.
Amount
The charge (…) shall be two (2%) percent of the Year-to-Date expenditures, provided that the aggregate amount charged under this Article III shall not exceed one million five hundred (USD 1,500,000) Dollars in any Calender Year.
(…)
Changes
The indirect charges provided for in this Article III may be amended periodically by mutual agreement between Parties if, in practice, these charges are found insufficient or excessive.
Payment
The indirect charges provided for in this Article III shall be paid by [eiseres] to the account designated by [B (ZK)] on the fifteenth (15) Day of March in each Calendar Year in accordance with [B (ZK)] ’s invoice.(…)8.11 In the event that applicable law and/or commercial practice renders it materially burdensome or problematic for the Joint Account to be held by [eiseres], then the Parties shall use their best endeavors to implement alternative means (such as, by way of example only, ensuring that the monies which would otherwise have been directed to the Joint Account held by [eiseres], are instead directed (by way of implementation of one or more loan, financial support or other arrangements) to a bank account held in the name of [ [F (KAZ)] ]) so as to ensure that [ [F (KAZ)] ] receives the benefit of any monies due to the Joint Account pursuant to the terms hereof, and of the commercial intent applicable with respect to the Joint Account arrangements envisaged herein are implemented to the fullest extent possible. In such circumstances, the definition of ‘Joint Account’ shall be construed accordingly.”
8. Op grond van de JOA heeft [B (ZK)] de volgende facturen uitgereikt aan eiseres:
met dagtekening 27 maart 2014: USD 2.708.872,62
met dagtekening 27 februari 2015: USD 1.500.000
met dagtekening 29 februari 2016: USD 2.168.415,98
met dagtekening 15 maart 2017: USD 211.570,88
met dagtekening 18 mei 2018: USD 424.048,61.
Op de facturen staat voor zover relevant het volgende vermeld:
“Pursuant to SCHEDULE “A” ARTICLE III of the AMENDED AND RESTATED JOINT OPERATING AGREEMENT dated 1th June 2009, we kindly request to transfer the stated amount of service charges to the bank account as follows”.
9. Eiseres heeft de op de facturen opgenomen bedragen (PCO-fees) voldaan. De kosten zijn niet doorbelast.
10. Eiseres heeft verweerder om een standpunt gevraagd over haar positie voor de omzetbelasting. Daarbij heeft zij het standpunt ingenomen dat zij als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeert. Verweerder heeft het tegenovergestelde standpunt ingenomen. Naar aanleiding van overleg en diverse besprekingen heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres (verlegde) omzetbelasting verschuldigd is met betrekking tot de PCO-fees op grond van artikel 6j Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) in samenhang met artikel 12, derde lid, Wet OB. Om die reden heeft verweerder de in geschil zijnde naheffingsaanslagen opgelegd en de in geschil zijnde beschikkingen genomen.”
Het Hof vult de feiten als volgt aan. Tot de gedingstukken (bijlage 61 bij het verweerschrift in beroep) behoort een “Technical Service Agreement for PCO” van 15 juli 2009 met daarbij een bijlage met het opschrift EXHIBIT A. Daarin is onder meer vermeld:
“CHARGE-OUT RATE FOR SERVICES
|
Grade |
Yrs |
Hourly Rates (US$/Hour) |
Remark |
||
|
Geologist* |
Geophysicist* |
Petroleum Engineer* |
|||
|
Grade 1 |
Over 16 |
180 |
180 |
180 |
Project Manager |
|
Grade 2 |
11-15 |
160 |
160 |
160 |
Senior Professional |
|
Etc. |
CHARGE-OUT RATE FOR TOOLS AND SOFTWARE USAGE
|
Category |
Equipment |
Hourly Rates (US$/Hour) |
Remark |
||
|
Geology & Geophysics |
Petroleum Engineering |
Other works |
|||
|
H/W |
Dell Precision T3400 & T7400 |
15 |
15 |
15 |
Including OS |
|
Foundry FESX448 |
5 |
5 |
5 |
Including OS |
|
|
Etc. |
(…)
Activities:
The charge-out rates are applied to the following activities of Geologist, Geophysicist and Petroleum Engineer.
Geologist*:
- -
-
Regional Geology / Basin Analysis
- -
-
Petroleum System Analysis
- -
-
Etc
Geophysicist*:
Seismic Survey
- Etc. r
Petroleum Engineer*:
Reservoir Simulation
- Etc.”
3 Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslagen en daarmee samenhangende verzuimboetes en rentebeschikkingen terecht zijn opgelegd.