Gerechtshof Amsterdam, 07-05-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1918, 22/370 t/m 22/372

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

1. het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende en roerende zak[en] en beperkte rechten daarop, alsmede van vermogensrechten;

2. het stellen van zekerheid voor een schuld van en het zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbinden of zich sterk maken voor een dochtermaatschappij, een rechtspersoon, waarin de vennootschap een deelneming heeft, een vennootschap of onderneming waarmee zij in een groep verbonden is of enig ander;

3. het oprichten van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van bestuur over, het verlenen van diensten aan en het financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen;

4. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”
   

2. Bij akte van statutenwijziging van 27 juni 2016 is artikel 2 van de statuten gewijzigd, en luidt deze bepaling als volgt:

“De vennootschap heeft ten doel:

1. het investeren in het kantoorgebouw met land en toebehoren, gevestigd te [plaats 1]
[plaats 1] , [kantoorpand] , ingeschreven in het kadaster als gemeente [plaats 1] , [sectie] , nummers:

2. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

3. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 12 mei 2015 tot en met 31 december 2016 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.

4. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

-

[naam 1] Ltd. 49%;

-

[naam 2] Ltd. 10,89%;

-

[naam 3] Ltd. 36,75%;

-

[naam 4] Ltd. 1,36%;

-

[naam 5] 2%;

-

[naam 6] 0%.

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [naam 7] Ltd. is de aandeelhouder van [naam 2] Ltd., [naam 3] Ltd. en [naam 4] Ltd..

5. Eiseres heeft op 4 januari 2016 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: [kantoorpand] ) aan [locatie ] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 29.000.000, kosten koper.

6. [kantoorpand] was bij aankoop volledig verhuurd aan vier huurders:

a. [bedrijf 4] BV huurt 3.538 m2 en 126 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van
€ 732.987, ingaande 12 april 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

b. [bedrijf 5] NV huurt 4.186 m2 en 149 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 871.441, ingaande 12 april 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

c. [bedrijf 6] huurt 1.643 m2 en 58 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 337.660, ingaande 1 mei 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

d. [bedrijf 7] huurt 2.524 m2 en 90 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 519.630, ingaande 1 november 2012 met een looptijd van 10 jaar en zes maanden en een optie tot 5 jaar verlenging.

7. De koopsom van [kantoorpand] en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 12.500.100, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een bedrag van € 18.750.000. [kantoorpand] is door eiseres inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2016 bij verkrijging geactiveerd voor € 31.265.966.

8. De aandeelhouders hebben ‘on behalf of the participating policies account’ de onder 7. bedoelde leningen verstrekt (vrijwel) naar rato van hun aandelenbelang in eiseres:

-

[naam 1] Ltd. 49%

-

[naam 2] Ltd. 11%;

-

[naam 3] Ltd. 37%;

-

[naam 4] Ltd. 1%;

-

[naam 5] 1%;

-

[naam 6] 1%.

De lening van [naam 6] is kort na oprichting van eiseres overgedragen aan [naam 5] en ter zitting hebben partijen ermee ingestemd dat alle op deze lening betaalde rente aan [naam 5] kan worden toegerekend.

9. De overeengekomen leningsvoorwaarden zijn als volgt:

-

looptijd 15 jaar (tot 31 december 2030);

-

rente 8% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;

-

geen tussentijdse aflossingsverplichting;

-

de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;

-

directe opeisbaarheid in het bijzonder in geval van faillissement;

-

bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;

-

er zijn geen zekerheden verstrekt;

-

geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant;

-

mogelijkheid de rechten op grond van de leningovereenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen;

-

Nederlands recht van toepassing.

10. Op 16 december 2014 is voor onder meer [locatie ] ‘ [plaats 1] door [bedrijf 8] B.V. op verzoek van [naam 5] een debt raise proposal opgesteld met het oog op het verkrijgen van financiering voor dit kantoorgebouw, waarin [bedrijf 8] B.V. aangeeft dat voor senior leningen met een looptijd van 5 jaar bij een ‘Loan to Value’-ratio van 50% (zonder verplichting tot aflossing) er indicaties zijn dat extern[e] financiering kan worden verkregen tegen maximaal 3% rente, weliswaar onder voorwaarden.

11. [bedrijf 9] ( [bedrijf 9] ) heeft een Transfer Pricing Analysis gedaan op verzoek van eiseres ter onderbouwing van het rentepercentage van 8% op de aandeelhoudersleningen. Uitgaande van de ‘trade date’ 31 december 2015, een looptijd van 15 jaar en een credit rating BB+ zijn met de Bloomberg YAS-tool transacties in de markt voor publieke leningen (obligaties) geanalyseerd, onder meer wat betreft de ‘yield’ (rendement). [bedrijf 9] concludeert dat in de rendementen een range van 4.39% tot 14,26% (interquartile 5.85 – 8.53%) voor de leningen per 31 december 2015 van toepassing is waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 8% binnen de arms’s length range valt. Een van de gevonden elf obligaties is door een vastgoedinvesteerder uitgegeven (rendement na ‘YAS-analyse’: 4,39%), de overige tien door banken.

12. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

13. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van 12 april 2018 van mr. drs. [naam 8] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 9%.

14. [bedrijf 9] heeft op 5 juli 2016 namens eiseres een verzoek tot het sluiten van een Advance Tax Agreement ingediend bij het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam. In dit verzoek wordt aangegeven dat [naam 3] Ltd. en [naam 1] Ltd. Israëlische pensioenfondsen beheren die investeren ten behoeve van de deelnemers in een pensioenregeling. Deze fondsen hebben, aldus [bedrijf 9] , geen rechtspersoonlijkheid naar Israëlisch recht, de voor de deelnemers in de pensioenregeling gehouden bezittingen zijn afgezonderd van de eigen bezittingen van de beheerders en deze beheerders kunnen geen rechten met betrekking tot deze bezittingen doen gelden. Verder wordt aangegeven dat onder Israëlisch recht genoemde entiteiten slechts de juridische eigendom van de bezittingen hebben, maar dat de ‘beneficial ownership’ bij de pensioengerechtigden ligt. In het rulingverzoek wordt geconcludeerd dat de gerechtigdheid die deze entiteiten hebben in het aandelenkapitaal van eiseres daarom moet worden toegerekend aan de betreffende pensioengerechtigden, en dat op grond daarvan ten minste 75% van de aandelen in eiseres worden gehouden door natuurlijke personen van wie niemand een belang van 5% of meer heeft.

15. Na een gehouden bespreking op 15 november 2017 is het vooroverleg tussen eiseres en het rulingteam van de Belastingdienst Rotterdam afgebroken.

16. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2015/2016 en 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [bedrijf 10] B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

17. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2015/2016 – 2017 als volgt (in €).

18. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2015/2016 en 2017 als volgt:

19. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen vooruitbetaalde huur, rente, te betalen btw en andere kortlopende schulden.

20. [bedrijf 11] heeft een Transfer Pricing Study, gedateerd 17 mei 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een Investerings Model opgenomen aan de hand waarvan met een zogenoemde Monte Carlo simulatie de verwachte IRR is berekend. In deze Study is onder meer het volgende vermeld:

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

2.3.

Ieder van de aandeelhouders in belanghebbende heeft een afzonderlijke overeenkomst van geldlening met belanghebbende gesloten; er zijn in totaal 7 overeenkomsten van geldlening gesloten alle gedateerd op 31 december 2015. In de aangiften van belanghebbende zijn 5 crediteuren opgegeven: volgens belanghebbende heeft crediteur [naam 6] zijn belang overgedragen aan [naam 5] , en daarnaast zijn 2 leningen aangegaan met [naam 2] Ltd. In al deze overeenkomsten zijn dezelfde voorwaarden opgenomen waaronder de geldleningen zijn verstrekt.

2.4.

In het beroepschrift in eerste aanleg, meer specifiek in de memorie tot herstel van verzuimen, is voor zover in hoger beroep van belang het volgende door of namens belanghebbende verklaard:

2.13 (…)

6.9.

Indien gedurende de beleggingshorizon van [belanghebbende] er enkele jaren zouden zijn van terugval van de vraag naar kantoorruimte in [plaats 1] , dan daalt de waarde van het kantoorpand. Een bank zou op dat moment op grond van een Loan-to-Value convenant kunnen eisen dat aandeelhouders geld bij storten dat kan worden gebruikt om een deel van de bankschuld af te lossen. Dat is voor [belanghebbende] eveneens een belangrijke reden geweest om geen banklening aan te gaan. Het ophalen van eigen vermogen in een tijd dat de waarde van een kantoorpand daalt is zeer moeilijk.

6.10.

6.14

De geldverstrekkers zijn juist akkoord gegaan met het niet bedingen van zekerheid, zodat in geval van mogelijk toekomstige acceptabele bankvoorwaarden, [belanghebbende] op elk gewenst moment zonder nadere onderhandeling met de geldverstrekkers kan overgaan tot gedeeltelijke herfinanciering waarbij zekerheid aan de bank kan worden geboden, zonder dat die zekerheid ten behoeve van de huidige geldverstrekkers eerst weer ongedaan had moeten worden gemaakt.”

2.5.

Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijf 8] ’ waarin voor zover van belang de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijf 8] , [naam 9] :