Gerechtshof Amsterdam, 07-05-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1920, 22/358 t/m 22/361

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

2. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

-

[naam 1] 1%;

-

[bedrijf 5] Ltd. 18,5%;

-

[bedrijf 6] Ltd. 64%;

-

[bedrijf 7] Ltd. 2,5%;

-

[naam 2] 4,4%;

-

[naam 3] 4,9% en

-

[bedrijf 8] 3,1%.

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [bedrijf 9] Ltd. is de aandeelhouder van [bedrijf 5] Ltd., [bedrijf 6] Ltd. en [bedrijf 7] Ltd.

3. Eiseres heeft op 23 mei 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot het kantoorpand “ [kantoorpand] ” (hierna: [kantoorpand] ) aan [locatie] te [plaats] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 15.700.000. Het [kantoorpand] is op 23 mei 2014 geleverd aan eiseres.

4. [kantoorpand] bestaat uit kantoren, conferentiezalen, een restaurant en een parkeerterrein en was bij aankoop volledig verhuurd aan [bedrijf 10] N.V.. Het huurcontract is aangegaan in 2008 en eindigt in 2021 met een mogelijkheid tot verlenging. De aanvangshuur bedroeg € 2.146.300 per jaar, met jaarlijkse indexering.

5. De koopsom van [kantoorpand] en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 6.868.400, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een bedrag van € 10.036.600. [kantoorpand] is door eisers inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2014 bij verkrijging geactiveerd voor € 16.905.000.

6. De aandeelhouders hebben de onder 5. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. De overeengekomen leningvoorwaarden zijn als volgt:

-

looptijd 10 jaar (tot 31 mei 2024);

-

rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;

-

geen tussentijdse aflossingsverplichting;

-

de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;

-

directe opeisbaarheid bij faillissement;

-

bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;

-

geen zekerheden;

-

geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant.

7. Een Israëlisch belastingadvieskantoor heeft in samenspraak met de Nederlandse belastingadviseur van eiseres in januari 2016 een Transfer Pricing Benchmark Analysis gedaan op verzoek van eiseres om met name het rentepercentage van 10% op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen. Uitgaande van de “tested period” mei 2014 zijn enkele scenario’s getest. Er is gezocht naar transacties in de markt voor leningen uitgegeven in 2014 met een looptijd langer dan 5 jaar, credit rating BBB en een kans op faillissement van 0 – 5%.

8. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

9. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van 12 april 2018 van mr. drs. [naam 4] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 13.5%.

10. [bedrijf 11] heeft op 20 augustus 2014 namens eiseres een verzoek tot het sluiten van een Advance Tax Agreement ingediend bij het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam. In dit verzoek wordt aangegeven dat [bedrijf 6] Ltd. beheerder van een Israëlisch pensioenfonds is en investeert ten behoeve van de deelnemers in een pensioenregeling, dat het pensioenfonds geen rechtspersoonlijkheid heeft naar Israëlisch recht, dat de voor de deelnemers in de pensioenregeling gehouden bezittingen afgezonderd zijn van de eigen bezittingen van [bedrijf 6] Ltd. en dat deze entiteit geen rechten met betrekking tot deze bezittingen kan doen gelden. Verder is vermeld dat onder Israëlisch recht deze entiteit slechts de juridische eigendom van de bezittingen heeft en dat de “beneficial ownership” bij de pensioengerechtigden ligt. In het rulingverzoek wordt geconcludeerd dat een belang van 64% in eiseres dat deze entiteit houdt daarom moet worden toegerekend aan de betreffende pensioengerechtigden, en dat op grond daarvan ten minste 75% van de aandelen in eiseres worden gehouden door natuurlijke personen van wie niemand een belang van 5% of meer heeft.

11. In een brief van 17 oktober 2014 van [naam 5] van het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam aan [bedrijf 11] schrijft hij voor zover hier van belang:

12. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2014 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [bedrijf 12] B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

13. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2014 – 2017 als volgt (in €).

14. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2014 tot en met 2017 als volgt:

15. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen vooruitbetaalde huur, rente, te betalen btw en andere kortlopende schulden.

16. [bedrijf 13] heeft een Transfer Pricing Study, gedateerd 18 februari 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een Investerings Model opgenomen aan de hand waarvan met behulp van een zogenaamde Monte Carlo simulatie de verwachte IRR is berekend. In deze Study is onder meer het volgende vermeld:

“3.4 Summary and conclusion

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

2.3.

De statutaire doelomschrijving van belanghebbende luidt voor alle in geschil zijnde boekjaren als volgt:

1. het beleggen in onroerend goed te weten het kantoorgebouw (…).

2. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

2.4.

2.5.

In het beroepschrift in eerste aanleg, meer specifiek in de memorie tot herstel van verzuimen, is voor zover in hoger beroep van belang het volgende door of namens belanghebbende verklaard:

6.5. [

Belanghebbende] heeft daarom de keuze gemaakt door een lening van haar aandeelhouders, die gunstige voorwaarden boden, in ruil voor 10% rente per jaar over de uitstaande hoofdsom. Door de gunstige voorwaarden kon [belanghebbende] haar beleggingsbeleid uitvoeren zonder zich zorgen te hoeven maken over een mogelijk herfinancieringsprobleem, welke aan de orde zou zijn bij een banklening met een looptijd van 5-6 jaar. Indien op dat moment nog geen zicht zou zijn op huurverlenging, of een nieuwe huurder, dan zou herfinanciering een probleem kunnen zijn en zou er op dat moment geld moeten worden opgehaald bij de aandeelhouders. Een soortgelijk probleem zou zich voordoen indien het vastgoed na aankoop onder een bepaalde minimumwaarde zou zakken (aangeduid als loan-to-value convenant), ook dan zou [belanghebbende] geld moeten ophalen bij haar aandeelhouders om een deel van de bankschuld af te lossen. Die problemen heeft [belanghebbende] dankzij de gunstige voorwaarden niet. De verstrekkers van de leningen hebben daarmee een deel van het beleggingsrisico overgenomen. Dat er een groot scala aan risico’s is in geval van beleggen blijkt ook uit bijgevoegde prospectus van [bedrijf 16] CV (3 maart 2015), pagina 21 tot en met 26 (productie 20). Ook de autoriteit financiële markten (AFM) wijst op de vele risico’s die verbonden zijn aan beleggen op haar website.”

2.6.

Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijf 17] ’ waarin voor zover van belang de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijf 17] , [naam 6] :

2.7.

- [naam 1] 2,62%;

- [naam 2] 4,37%;

- [naam 3] 4,92% en

- [bedrijf 8] 3,09%.

2.8.

Tot de gedingstukken behoort een akte van aandelenoverdracht waarin is vastgelegd dat [naam 1] 124 van zijn 150 aandelen in belanghebbende op 20 februari 2015 heeft overgedragen aan [naam 7] namens [bedrijf 8] , aan [naam 2] , en aan [naam 3] .