Gerechtshof Amsterdam, 11-07-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1928, 22/2419
Gerechtshof Amsterdam, 11-07-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1928, 22/2419
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 11 juli 2024
- Datum publicatie
- 19 juli 2024
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2022:9062, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 22/2419
- Relevante informatie
- Art. 8b Wet Vpb 1969, Art. 3.8 Wet IB 2001, Art. 8:30 Awb, Art. 8:31 Awb, Art. 8:47 Awb, Art. 8:68 Awb, Art. 27e AWR
Inhoudsindicatie
Leerstuk vereiste aangifte van toepassing in verrekenprijsgeschillen. Omkering en verzwaring bewijslast. Redelijke schatting
Belanghebbende, X B.V., maakt deel uit van een internationaal opererend concern dat zich bezighoudt met de verwerking van agrarische grondstoffen. In geschil is of twee concernvennootschappen die deel uitmaken van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij, in 2009 in het kader van een herstructurering van het concern alleen afzonderlijke activa en passiva hebben overgedragen aan een gelieerde, in Zwitserland gevestigde vennootschap, of dat zij daarnaast nog iets van aanvullende waarde hebben overgedragen dan wel prijsgegeven waarvoor deze vennootschappen ten onrechte geen vergoeding hebben bedongen. De inspecteur stelt dat dit laatste het geval is en dat belanghebbende om die reden niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR.
Het Hof is van oordeel dat ook in verrekenprijsgeschillen die onder de reikwijdte van artikel 8b Wet Vpb vallen, de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR kan worden toegepast. De in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb besproken lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie (omkering en geen verzwaring van de bewijslast) heeft uitsluitend betrekking op de niet-naleving van de in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb opgenomen documentatieverplichting.
In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de twee met belanghebbende gevoegde vennootschappen nog iets van additionele waarde hebben overdragen aan de Zwitserse gelieerde vennootschap waarvoor zij ten onrechte geen vergoeding hebben bedongen, dat de inspecteur (mede gelet op de door een deskundige berekende minimale waarde van hetgeen in totaal is overdragen) om die reden terecht een verrekenprijsprijscorrectie heeft aangebracht op de voet van artikel 8b Wet Vpb en dat hij bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR, zodat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard.
Aangezien niet in geschil is dat belanghebbende aan de inspecteur alle relevante feiten en omstandigheden heeft verschaft waarop deze zijn redelijke schatting kan baseren, moeten in dit geval striktere eisen worden gesteld aan de redelijkheid van de schatting waarop de inspecteur zijn uitspraak op bezwaar heeft gebaseerd. Het hoger beroep van de inspecteur is deels gegrond.
Uitspraak
kenmerk 22/2419
11 juli 2024
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
alsmede op het incidentele hoger beroep van
[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
gemachtigden: mrs. M.W.W. Veldhuizen, Y.M. Sanders en Chr. F. Kroes (Baker McKenzie te Amsterdam)
tegen de uitspraak van 30 september 2022 in de zaak met kenmerk HAA 16/5664 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2009/2010 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 352.755.902. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 9.232.269.
Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend
9 november 2016, afgewezen.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij tussenuitspraak van 30 september 2019 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in deze tussenuitspraak, evenals in de hierna vermelde uitspraken van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- heropent het vooronderzoek;
- stelt partijen in de gelegenheid om over deze tussenuitspraak met elkaar in overleg te treden en verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder;
- draagt partijen op de rechtbank binnen acht weken na het uitspreken van deze tussenuitspraak te informeren over de stand van zaken en in voorkomend geval over de persoon van de te benoemen deskundige en aan deze te stellen vragen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.”
Bij tussenuitspraak van 22 april 2020 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist:
“De rechtbank:
- stelt partijen in de gelegenheid om over deze tussenuitspraak met elkaar in overleg te treden en verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder;
- draagt partijen op de rechtbank binnen acht weken na het uitspreken van deze tussenuitspraak te infomeren over de stand van zaken en in voorkomend geval over de persoon van de te benoemen deskundige en aan deze te stellen vragen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.”
Bij uitspraak van 30 september 2022 (hierna ook: einduitspraak) heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist:
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag Vpb 2009/2010 tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 117.522.907;
- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.092; en
- gelast verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 te vergoeden.”
Het tegen de einduitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 november 2022. Bij brief van 12 december 2022 heeft de inspecteur het hoger beroep nader gemotiveerd.
Bij brief van 20 januari 2023 heeft belanghebbende tegen de einduitspraak incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij brief van 20 maart 2023 heeft belanghebbende haar incidentele hoger beroep nader gemotiveerd en tevens een verweerschrift ingediend.
Met dagtekening 11 april 2023 heeft de inspecteur zijn schriftelijke zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep alsmede een conclusie van repliek ingediend.
Met dagtekening 6 juni 2023 heeft belanghebbende een conclusie van dupliek ingediend. De inspecteur heeft hierop gereageerd met een nader stuk, gedagtekend 15 november 2023.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 30 september 2019 de volgende feiten vastgesteld:
“1. Eiseres maakt onderdeel uit van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] is in 1902 opgericht en heeft haar hoofdkantoor in [plaats 1] (Verenigde Staten van Amerika) en verschillende productiefaciliteiten verspreid over diverse continenten, waaronder Europa. [bedrijf 1] is een van de grootste verwerkers van agrarische grondstoffen ter wereld. [bedrijf 1] verwerkt deze grondstoffen tot ingrediënten voor de levensmiddelenindustrie, ingrediënten voor de diervoederindustrie, duurzame brandstoffen en alternatieven voor industriële chemicaliën.
2. Eiseres is houdstervennootschap van een groot aantal binnenlandse en buitenlandse deelnemingen en kleinere aandelenbelangen. Daarnaast verricht zij administratieve diensten aan groepsmaatschappijen. Eiseres houdt (indirect) alle aandelen in:
• [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] )
• [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ). Zij bezit een cacaoverwerkings-fabriek in [plaats 2] en in [plaats 3] . [bedrijf 3] produceert cacaomassa, cacaopoeder en cacaoboter.
• [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ). Zij bezit een sojapersfabriek in [plaats 7] voor de productie van sojaschroot en ongeraffineerde oliën en een bulkterminal in de haven voor overslag van grondstoffen naar schuiten, vrachtauto’s en treinen.
Deze vennootschappen vormen een fiscale eenheid voor de vpb.
3. In 2000 heeft [bedrijf 5] in [plaats 5] (hierna: [bedrijf 5] ) opgericht. Het [bedrijf 5] assisteerde tot haar opheffing in 2007 bij het coördineren van de inkoop- en verkoopactiviteiten van twaalf tot het concern van [bedrijf 1] behorende fabrieken in Europa, waaronder [bedrijf 4] . In 2007 is besloten de operationele activiteiten in Europa en Afrika anders in te richten. Aan deze beslissing lagen verschillende redenen ten grondslag, waaronder tegenvallende bedrijfsresultaten, het nastreven van centralisatie van functies (zoals inkoop en productieplanning), het reduceren van marktvolatiliteitsrisico, voorraadrisico en debiteurenrisico (en daarmee de kapitaalbehoefte van de verschillende onderdelen binnen de groep), kostenreductie, IT integratie en de behoefte aan geschikt personeel. De reorganisatie werd noodzakelijk geacht om te kunnen blijven concurreren op de markt en om de positie van [bedrijf 1] in Europa te consolideren.
4. In de nieuwe inrichting van de operationele activiteiten stellen de Europese en Afrikaanse productielocaties tegen betaling hun installaties beschikbaar ten behoeve van de verwerking van grondstoffen, waarmee zij functioneren als een zogenoemde ‘toll manufacturer’. Functies rondom het verwerkingsproces (zoals de inkoop van grondstoffen, de verkoop van producten, het afdekken van risico’s door termijntransacties (hedging), de logistieke en financiële planning) worden voortaan centraal beheerst om zo te komen tot betere controle, aansturing en communicatie en een betere risicobeheersing. Voor de uitoefening van de te centraliseren functies is in 2007 een groepsmaatschappij in Zwitserland opgericht: [bedrijf 6] Sarl (hierna: [bedrijf 6] ).
5. Tot de stukken behoort een document van november 2009, in opdracht van [bedrijf 1] opgesteld door [adviseur] , getiteld ‘Dutch Functional Analysis [bedrijf 3] BV & [bedrijf 4] BV Pre-2009 Reorganization and Post 2009-Reorganization’ (hierna: Functionele Analyse). In de Functionele Analyse zijn de activiteiten, risico’s en aangewende middelen van de betrokken entiteiten in kaart gebracht, voorafgaand aan en na het uitvoeren van de reorganisatie.
6. Uit de Functionele Analyse valt onder meer het volgende af te leiden wat betreft de activiteiten voorafgaand aan de reorganisatie:
- -
-
[bedrijf 4] is verantwoordelijk voor het risicobeheer van alle aspecten van haar ‘supply chain’: zij verwerft grondstoffen van derden, verwerkt deze tot (half)fabricaten en verkoopt deze aan gelieerde ondernemingen en aan derden, dit alles ‘on a full risk basis’ en op eigen naam. De prijsrisico’s die zij loopt, dekken haar drie handelaren af door de handel in futures (hedging). [bedrijf 6] bepaalt in samenwerking met [bedrijf 4] de planning betreffende de handels- en investeringsactiviteiten;
- -
-
[bedrijf 3] is verantwoordelijk voor het risicobeheer van alle aspecten van haar ‘supply chain’: zij verwerft grondstoffen van derden, verwerkt deze tot (half)fabricaten en verkoopt deze, dit alles ‘on a full risk basis’ en op eigen naam. De afdeling handel van [bedrijf 3] bestaat uit ongeveer 35 medewerkers. De handelaren van [bedrijf 3] houden zich bezig met de wereldwijde activiteiten op het gebied van cacao van [bedrijf 1] buiten de Verenigde Staten van Amerika. Zij coördineren de wereldwijde handel, productie en logistiek van het concern, behalve wat betreft Brazilië en de Verenigde Staten van Amerika. De prijsrisico’s die [bedrijf 3] en diverse andere concernvennootschappen lopen, dekken haar handelaren af door de handel in futures (hedging).
7. Uit de Functionele Analyse valt onder meer het volgende af te leiden wat betreft de activiteiten na afronding van de reorganisatie:
- -
-
[bedrijf 6] is verantwoordelijk voor de Europese activiteiten op het gebied van oliehoudende zaden en cacao. Zij verwerft grondstoffen van derden, laat deze tot (half)fabricaten verwerken en verkoopt deze aan derden, alles op eigen naam. De prijsrisico’s die [bedrijf 6] loopt, worden tezamen met die van andere locaties via hedging gedekt door [bedrijf 1] , met uitzondering van de cacao-activiteiten, waarvoor [bedrijf 6] zelf de hedging verzorgt;
- -
-
[bedrijf 4] verricht als ‘[toll] manufacturer’ fabricagediensten en daarmee samenhangende diensten aan [bedrijf 6] ;
- -
-
[bedrijf 3] verricht als ‘[toll] manufacturer’ fabricagediensten en daarmee samenhangende diensten aan [bedrijf 6] .
8. Wat betreft de marktexpertise van [bedrijf 6] wordt in de Functionele Analyse het volgende opgemerkt:
“The [bedrijf 1] group of companies has an established history in the agricultural commodities markets. Its personnel have developed an extensive knowledge of the market which the group regularly exploits to capitalize on opportunities in the European market.
This expertise relates primarily to trading activities (i.e. hedging, position management and contract negotiations) which [bedrijf 6] has regularly carried out with regard to [bedrijf 1] ’s operations in Europe. [bedrijf 6] will be relying on this knowledge to improve the profitability of the Dutch Oilseeds business. This expertise will play a key role given that [bedrijf 6] will be setting the price and volume guidelines with regard to seed purchases and sales of meal, concluding all purchase and sales contracts and entering all hedging transactions to ensure profit variability is minimal.”
9. In het kader van de reorganisatie hebben [bedrijf 4] , [bedrijf 3] , [bedrijf 2] en [bedrijf 6] verschillende overeenkomsten gesloten, waaronder de hierna te noemen.
[bedrijf 4] en [bedrijf 6]
Blijkens het bepaalde onder E van de preambule van de Asset Sale and Purchase Agreement tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 6] van 30 juni 2009 is het uitgangspunt voor deze overeenkomst geweest dat partijen de gezamenlijke wens hebben ‘the rights, title, interest in and to certain assets of [bedrijf 4] Operation relating tot the Sales Activity and the Trading Activity’ over te dragen. In het bepaalde onder B wordt de Sales Activity omschreven als: ‘the selling of soybean, rapeseed, oil, meal soya protein concentrate and lecithin products to third party buyers and other companies within the [bedrijf 1] Group’. In hetzelfde onderdeel van de preambule wordt de Trading Activity omschreven als: ‘the procurement and the trading of soybeans, rapeseed, meal, crude and refined oils, bio-diesel, corn oil, linseed oil and pellets and the selling of by-products of the Manufacturing Activity.’ Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 4] de volgende ‘assets’ aan [bedrijf 6] verkocht en overgedragen:
- voorraden, bestaande uit onbewerkte materialen, goederen in bewerking, eindproducten en handelsvoorraad, voor een bedrag van EUR 138.526.386,92 (inclusief btw);
- lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures die verband houden met de Trading Activity en met de Sales Activity;
- vorderingen en schulden ten bedrage van EUR 29.254.812,01, USD 16.578.220,96 en
GBP 2.962.763,53; en
- handelsmerken voor een bedrag van EUR 317.773.
Per 1 juli 2009 is [bedrijf 4] voor een periode van 5 jaar een Bulk Terminal and Manufacturing Services Agreement met [bedrijf 6] aangegaan. Onder deze overeenkomst verricht [bedrijf 4] overslag, opslag en verwerking ten behoeve van [bedrijf 6] . [bedrijf 4] krijgt een vergoeding van 8,7 percent als marge bovenop haar kosten (exclusief de kosten van onbewerkte materialen, die worden gekocht door en eigendom zijn van [bedrijf 6] ).
[bedrijf 4] verricht per genoemde datum op grond van een Consulting services and assistence in conducting business activities agreement administratieve en logistieke diensten aan [bedrijf 6] . Deze diensten worden eveneens op basis van een costplus van 8,7 percent vergoed.
[bedrijf 4] - [bedrijf 2]
[bedrijf 4] heeft aan [bedrijf 2] voorraad voor een bedrag van EUR 4.829.885,56 (inclusief btw) en vorderingen voor een bedrag van EUR 1.517.131,36 (inclusief btw) overgedragen.
[bedrijf 2] - [bedrijf 6]
Met ingang van 1 juli 2009 verricht [bedrijf 2] customer sales support en marketing diensten aan [bedrijf 6] . Aan de hand van de zogenoemde transactional net margin method wordt de vergoeding voor [bedrijf 2] bepaald aan de hand van twee factoren: (i) een kostencomponent (volledige compensatie van alle aan de diensten gerelateerde kosten) en (ii) een marketing gerelateerde commissie, berekend als een percentage van de [bedrijf 6] verkopen aan specifieke klanten ten behoeve van wie [bedrijf 2] diensten verricht, te weten 0,1 percent voor verkoop van oliezadenmeel en olie door [bedrijf 6] en 0,5 percent voor de verkoop van cacao door [bedrijf 6] .
[bedrijf 3] - [bedrijf 6]
Blijkens het bepaalde onder E van de preambule van de Asset Sale and Purchase Agreement tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 6] van 30 juni 2009 is het uitgangspunt voor deze overeenkomst geweest dat partijen de gezamenlijke wens hebben ‘the rights, title, interest in and to certain assets of [bedrijf 3] Operation relating tot the Procurement Activity and the Sales Activity’ over te dragen. In het bepaalde onder B wordt de Procurement Activity omschreven als: ‘the sourcing of cocoa beans, cocoa butter, cake, liquor and powder products’. In hetzelfde onderdeel van de preambule wordt de Sales Activity omschreven als: ‘the selling of cocoa beans, cocoa butter, cake, liquor and powder products and cocoa products blended with other ingredients’. Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 3] Cocoa aan [bedrijf 6] verkocht en overgedragen:
- voorraden, bestaande uit onbewerkte materialen, goederen in bewerking, eindproducten en handelsvoorraad, voor een bedrag van EUR 308.001.280,28 (inclusief btw);
- lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures die verband houden met de Procurement Activity en met de Sales Activity;
- vorderingen en schulden voor een bedrag van EUR 65.420.740,40; en
- handelsmerken voor een bedrag van EUR 13.572.612.
Per 1 juli 2009 is [bedrijf 3] voor een periode van vijf jaar een Manufacturing Services Agreement met [bedrijf 6] aangegaan. Onder deze overeenkomst biedt [bedrijf 3] grondstofbewerking voor bepaalde producten aan [bedrijf 6] op basis van consignatie. [bedrijf 3] krijgt een vergoeding van 8,7 percent als marge bovenop de productiekosten (exclusief de kosten van onbewerkte materialen, die worden gekocht door en eigendom zijn van [bedrijf 6] ).
[bedrijf 3] verricht per genoemde datum op grond van een Consulting services and assistence in conducting business activities agreement administratieve en logistieke diensten aan [bedrijf 6] . Deze diensten worden eveneens op basis van een costplus van 8,7 percent vergoed.
10. Bij de reorganisatie zijn de drie handelaren van [bedrijf 4] overgegaan naar [bedrijf 6] . Voorts zijn 30 medewerkers van [bedrijf 3] overgegaan naar [bedrijf 6] .
11. Na voltooiing van de reorganisatie investeert [bedrijf 1] voortdurend in de faciliteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] in Nederland. Deze investeringen zijn gericht op het vergroten van de productiecapaciteit en het aansporen van innovatie met betrekking tot de operationele procedures en productontwikkeling. Naast de functies die [bedrijf 4] en [bedrijf 3] verrichten, functioneert [bedrijf 2] na de reorganisatie als ondersteuning voor de marketing en verkoop (marketing and sales support) voor [bedrijf 6] . [bedrijf 7] B.V., een andere Nederlandse vennootschap binnen de [bedrijf 1] groep , treedt op als distributeur voor [bedrijf 6] voor speciale ingrediënten voor levensmiddelen en diervoederproducten die worden geproduceerd in Duitsland, Nederland en de Verenigde Staten van Amerika. [X] verricht ondersteunende en administratieve diensten, waaronder IT-diensten, ten behoeve van de groep.
12. Eiseres en verweerder hebben zowel vóór als na de reorganisatie met elkaar overlegd om tot overeenstemming te komen over de fiscale gevolgen. Dit is niet gelukt.
13. Eiseres heeft op 28 september 2011 aangifte vpb 2009/2010 gedaan naar een belastbare winst van EUR 34.586.939 (inclusief € 1.831.037 overdrachtswinst). Verweerder is afgeweken van de aangifte en heeft de aanslag - rekening houdend met een overdrachtswinst van € 320.000.000 - vastgesteld naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 352.755.902.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.
Tot de in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde stukken behoort een door Ceteris Inc. tezamen met Transfer Pricing Associaties opgesteld transfer pricing rapport, gedagtekend 30 juni 2006 (‘Transfer Pricing Documentation [X] Financial Year 2005’, hierna: het Ceteris-rapport). In het Ceteris-rapport is onder meer het volgende opgenomen (weergave zonder voetnoten):
“4. Functional Analysis
Introduction
The Functional Analysis is a presentation of the identified functions performed, risks assumed,
and intangible property utilized by the economically significant companies within a taxpayer’s
organization. The analysis presents the facts and circumstances surrounding the business of the
taxpayer related to tangible, intangible, services, and inter-company loan transactions. In this
Functional Analysis, the functions and risks are organized to reflect [bedrijf 1] ’s and specifically
[X] ’ value chain. The facts are organized into the key sections listed below.
Operational Groups
- -
-
Commodity Processing Group (“CPG”) – this section discusses the initial processing of commodity products and the sale of processed products to third parties and related parties.
- -
-
Specialty Processing Group (“SPG”) – this section addresses the further processing of products and the sale of these finished products to third parties and related parties.
(…)
Service & Loan Groups
- -
-
Trading Services Group (“TSG”) – this section addresses the procurement of commodity products necessary for the processing functions of [X] .
- -
-
Global / Regional Corporate Services Group (“CSG”) – this section discusses the various global and regional corporate services provided to [X]
(…)
Commodity Processing Group
(…)
Oilseeds
(…) [X] CPG (i.e., [bedrijf 4] BV) is engaged in processing (i.e., crushing)
oilseeds such as soybeans into oils and meals principally for the food and feed industries. (…)
Products made through this process are sold to third parties in the food, chemical, and industrial
industries and related parties (e.g., SPG) for further processing or distribution (e.g., [bedrijf 7] BV). When selling to related and third parties, the CPG
processing plant’s compensation will equal the independent market price of the underlying
commodity plus a processing markup or an equivalent third party price.
When products are sold to third parties, the transactions are generally executed through frame
contracts. (…) Generally, frame contracts include a description of the product sold, quantity of
the product sold, packaging requirements for shipping, shipment terms, and pricing and payment
terms detail. [bedrijf 1] enters into these contracts with third-party buyers regularly.
Cocoa
[bedrijf 1] processes (i.e., crushes) cocoa beans into cocoa powder, cocoa butter, cocoa cake and
cocoa liquor. In the Netherlands [bedrijf 1] has cocoa processing plant at [bedrijf 3] BV at [plaats 2]
and storage facilities at [plaats 3] . (…) Products made through this process are sold to
third parties in the confectionery, bakery, dairy, and beverage industries or to related parties (e.g.
a DG or SPG) for further processing. 1f sold to a SPG, the SPG further process the powder,
butter, cake, and liquor into specialty products for customers, including chocolate and cocoa
ingredients. When selling to related and third parties, the CPG processing plant’s compensation
will equal the independent market price of the underlying commodity plus a processing markup
or an equivalent third party price.
When products are sold to third parties, the transactions are generally executed through frame
contracts. (…)
Service Functions
(…)
Trading Coordination Services
4.4.1.1 Introduction
The TSG coordinates the procurement, movement, and sale of commodities and processed
commodities for [bedrijf 1] . It is tasked with having strong market knowledge in [bedrijf 1] ’s various
commodity and processed commodity products. The TSG also prepares, processes, and
quality checks all necessary certificates and documentation in connection with these contracts.
The TSG has traders in various commodities and further processed commodities markets that
constantly monitor conditions and maintain contact with independent traders. Additionally,
trades are executed by traders located with the various [bedrijf 1] processing facilities.
[bedrijf 1] executes physical contracts; that is, contracts are intended for the physical delivery of a
product. (…) While the TSG coordinates the execution of these contracts, it is not an actual party
to the contract. Rather, the [bedrijf 1] processing facility (e.g., any CPG or SPG facility) is party to
the contract.
A TSG group can also operate within an [bedrijf 1] processing entity. For example, in [X] , in [bedrijf 3] BV there is an internal TSG which coordinates trading and procurement in cocoa related products for [bedrijf 3] BV. For grain trading, in contrast, the
TSG at the [bedrijf 5] provides trading services to all European based oilseed processing entities
including [bedrijf 4] BV of [X] instead of each oilseed plant having its
own internal TSG group.
The inter-company services that the TSG provides are of direct benefit to CPG and SPG
entities in the Netherlands such as [bedrijf 4] BV. While each processing plant
ultimately makes its own trading decisions, the following [bedrijf 1] entities aid in the process by
providing TSG trading services groups:
(…)
[bedrijf 1] Germany – In Europe , [bedrijf 8] GmbH performs grain trading coordination services for the European based oilseed processing entities like [bedrijf 4] BV through the (“ [bedrijf 5] ”) for Europe .
4.4.1.2 Commodities Procurement
In the Netherlands, the TSG of the [bedrijf 5] coordinates the procurement soybeans for [bedrijf 4]
BV. The actual purchase of the commodities is performed by [bedrijf 4] BV.
Generally, [bedrijf 4] BV purchases soybean commodities from related and third
parties, including farmers and independent companies (including competitors). In special
cases, where production demands must be met and third-party commodity supply is low, [bedrijf 4]
utilizes the TSG to coordinate the procurement of commodities from various related
parties if reserves are available. In the rare event that there is an excess supply of commodities
within [bedrijf 1] , TSG will coordinate the sale of [bedrijf 4] commodities to third parties.
(…)
4.4.1.3 Processed Commodities Procurement
In addition to coordinating the purchase of commodities, the TSG at the [bedrijf 5] coordinates the
movement of processed products within [bedrijf 1] European grain group. These products include
oilseed oil and meal, processed corn, and processed wheat that were processed by a CPG in the
Netherlands like [bedrijf 4] BV and will be further processed by a SPG or sold by the DG.
In special cases, where production demands must be met and [bedrijf 1] ’s processed commodities
supply is low, TSG coordinates the procurement of processed commodities from third parties,
including competitors.
(…)
The Provision of Trading Coordination Services by TSG to Certain CPG and SPG
Entities
(…)
[bedrijf 1] ’s Tranfer Pricing Policy
(…)
In Europe , [bedrijf 8] GmbH (through the [bedrijf 5] ) performs grain trading coordination
services and charges on these expenses with a mark-up on total operating cost of 5.0 percent to
European oilseed operations such as [bedrijf 4] B.V.
Analysis of Inter-company Transactions
This section analyzes [bedrijf 5] ’s direct charge ad mark-up on total operating cost of 5 percent for
trading coordination services in Europe . For the 12 months ending November 30, 2005, [bedrijf 5]
incurred approximately $6.3 million of expenses related to trading coordination centres.
(…) The next step of the [bedrijf 5] ’s trading coordination charge was determining the arm’s length
nature of the markup. To facilitate this step, the Comparable Profits Method / Transactional Net
Margin Method (“CPM/TNMM”) were applied. (…) To apply the CPP / TNMM, searches were
performed for independent services companies in Europe that perform functions similar to those
of the [bedrijf 5] .
To perform this search, SIC codes were selected to find companies with similar services
activities in Europe . More specifically, a search for companies that provide services on a contract
basis under long-term contracts and bear limited risks, was conducted.
(…)
6.4.3.2. European Services Financial Results
(…)
In the 2005 fiscal year, the [bedrijf 5] applied a mark-up on total operating cost of 5.0 percent. This
mark-up is within the ranges of determined by the sample of European services companies.”
Op 20 februari 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de inspecteur en vertegenwoordigers van belanghebbende en haar toenmalige gemachtigde ( [adviseur] & Co [adviseur] , hierna: [adviseur] ). Tijdens deze bespreking heeft belanghebbende onder meer een overzicht gepresenteerd van de voorgenomen reorganisatie van het Nederlandse deel van het [bedrijf 1] -concern per 1 juli 2009 (hierna ook: de reorganisatie) en heeft zij geïnformeerd naar de mogelijkheden voor het verkrijgen van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen ervan. In een door [naam 1] ( [adviseur] ) opgesteld conceptmemorandum van deze bespreking, gedagtekend 24 februari 2009, is onder meer het volgende opgenomen:
“3. Reorganization
Presentation
[naam 2] [Hof: hoofd fiscale zaken bij [bedrijf 6] Sarl (hierna: [bedrijf 6] )] presented the information in the presentation (…). The following additional information has been provided:
[ [belanghebbende] will stay the main corporate holding company and a shared service centre;
(…)
Currently 114 people are working at the headquarter [( [bedrijf 6] )] in Switzerland already. (…) The people who used to work at [bedrijf 9] GmbH have all been transferred, including the commercial management for oilseeds.
(…)
(…) (…) [naam 2] explained that all cocoa management will move to Switzerland. As regards [bedrijf 4] BV, [naam 2] indicated that the management is already in Switzerland, and that maybe one or two persons will move. [naam 3] asked whether the entrepreneurial risk stays in the Netherlands. [naam 2] explained entrepreneurial risk will be transferred to Switzerland, were currently Switzerland is a coordination centre only; (…).
(…)
4 Advance certainty
Remuneration / valuation
[naam 2] indicated that he prefers a pragmatic approach which should be totally fair taken into
account the challenging environment [bedrijf 1] is facing. [naam 2] asked about the procedures for
getting the rulings. (…). [naam 4] [Hof: medewerker van de Belastingdienst] indicated that the functional analyses pre- and post conversion would be the starting point for the Dutch tax authorities. He indicated that if functions are transferred a valuation should be made. We agreed on preparing draft functional analyses for both [bedrijf 4] and [bedrijf 3] which we can then discuss with the Dutch tax authorities in a new meeting (…). [naam 4] also indicated that also any thoughts regarding the valuation can be discussed during that meeting.
Negative permanent establishment
[naam 2] explained that there will be an agent in the Netherlands, instead of a buy/sell distributor.
Therefore [bedrijf 1] would like to have the confirmation from the Dutch tax authorities that [ [bedrijf 6] ] will not have a taxable presence in the Netherlands. [naam 1] asked about the form of this ruling. At his moment in time the Dutch tax authorities does not have a preference for either including this in the APA request or file a separate ruling request.”
In de door de rechtbank in overweging 9 van haar uitspraak vermelde overeenkomsten die in het kader van de reorganisatie van het [bedrijf 1] -concern per 1 juli 2009 zijn gesloten, is onder meer het volgende opgenomen.
In de tussen [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) en [bedrijf 6] gesloten ‘Asset Sale and Purchase Agreement’ is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald (in deze overeenkomst is [bedrijf 4] aangeduid als ‘seller’ en [bedrijf 6] als ‘buyer’):
“This Asset Sale and Purchase Agreement (the “Agreement”) is effective as of the lst of July 2009 (…)
Preamble
(…)
B. Seller is engaged in, (i) the processing and refining of soybeans, rapeseeds, crude and
refined oils, soybean and rapeseed meal and the production of soya protein concentrate and lecithin (the “Manufacturing Activity”); (ii) the unloading of vessels or trams into barges, trucks and trams for transportation to customers (the “Bulk Terminal Activity”); (iii) the selling of soybean, rapeseed, oil, meal soya protein concentrate and lecithin products to third party buyers and other companies within the [bedrijf 1] Group (the “Sales Activity”); and (iv) the procurement and trading of soybeans, rapeseed, meal, crude and refined oils, bio-diesel, corn oil, linseed oil and pellets and the selling of by-products of the Manufacturing Activity (the “Trading Activity”) (the Manufacturing Activity, the Bulk Terminal Activity, the Sales Activity and the Trading Activity collectively the “ [bedrijf 4] Operation ”).
C. The Parties intend to enter into a bulk terminal and manufacturing services agreement,
according to which Seller will perform the Bulk Terminal Activity and Manufacturing
Activity on behalf of Buyer as a bulk terminal operator and a manufacturer in accordance
with the terms and specifications provided by Buyer.
D. The Parties intend to enter into intercompany services agreements, according to which
Seller will perform accounting and logistic and customs brokerage services on behalf of
Buyer in accordance with the terms and specifications provided by Buyer.
E. Seller desires to sell and transfer to Buyer and Buyer desires to purchase and acquire the
rights, title, interest in and to certain assets of [bedrijf 4] Operation relating to the Sales
Activity and the Trading Activity (with the exception of the those assets relating to
linseed oil and pellets) with effect as of 7.30 am Dutch Time on the 1st of July 2009 (the
“Effective Date”) and upon the terms and subject to the conditions set forth in this
Agreement.
NOW, the Parties agree as follows:
1 Sale and Transfer of Assets
Sale and Transfer. In accordance with the terms of this Agreement, Seller hereby sells
and transfers to Buyer and Buyer hereby purchases and acquires from Seller all of Seller’s
right, title and interest in and to:
(i) the Inventory as defined in Exhibit 1.1(i) (the “Inventory”),
(ii) certain contracts within the trade book as defined in Exhibit 1.1(ii)2.1 (the “Trade
Book”),
(iii) the Accounts Receivable as defined in Exhibit 1.1(iii) (the “Accounts Receivable”),
and
(iv) certain Trademarks as defined in the Trademark Assignment Agreement in Exhibit
l.1(iv) (the “Trademarks”),
collectively the “Assets”,
with effect as of the Effective Date.
Excluded Assets. The following assets and liabilities shall not form part of the Assets and
are expressly excluded from the sale and transfer:
(i) any assets relating exclusively or predominantly to the Manufacturing Activity or
the Bulk Terminal Activity;
(ii) any assets relating exclusively to the Trading Activity in respect of linseed oil and
pellets; and
(iii) the liabilities of the [bedrijf 4] Operation as defined in Exhibit 1.2(ii) (collectively
with section 1.2(i) and 1.2(u), the “Excluded Assets”).
(…)
2. Assumption of Contracts
Assumption. Except for the Excluded Contracts set forth in Section 2.2, Buyer hereby
assumes with effect as of the Effective Date from Seller any and all contracts, orders and
contractual offers with principal obligations not yet fully performed by the parties thereto
and which relate exclusively or predominantly to the Trading Activity (with the exception
of those contracts relating to linseed oil and pellets) and Sales Activity including, the
Trade Book together with the contracts with business partners as of 1 July 2009 listed in
Exhibit 2.1 (collectively the “Assumed Contracts”).
Buyer’s assumption of the Assumed Contracts includes the assumption of all rights and
obligations of Seller under or in connection with these Assumed Contracts with full
discharge of the original contract party.
(…)
Transfer of Risk Management Instruments. Seller undertakes to assign and transfer to
Buyer any futures, hedges or similar risk management instruments that have been entered
into regarding the transactions contained in the Trade Book (collectively the “Risk
Management Instruments”) as of the Effective Date. (…)