Gerechtshof Amsterdam, 11-01-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:298, 23/247 tot en met 23/251

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

1. Eiseres is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Zij biedt onder meer telecommunicatiediensten aan voor mobiele telefonie, mobiel internetgebruik en sms.

2. Eiseres biedt verschillende abonnementen aan aan particuliere en zakelijke klanten. Dit zijn onder meer zogenoemde ‘post paid’ abonnementen. Daarbij wordt per maand een gelimiteerd aantal eenheden aangeboden tegen een vast bedrag (de abonnementsprijs). De eenheden betreffen belminuten (belminuten/voice), sms-berichten en data (MB’s). Indien de klant bepaalde telefoonnummers (servicenummers) belt worden de gebruikskosten daarvoor separaat (bovenop het vaste maandbedrag) en achteraf in rekening gebracht. Eiseres biedt ook abonnementen aan met een onbeperkt aantal belminuten, sms-berichten en, sinds [datum], MB’s. Ook biedt zij pre paid kaarten aan. Alleen als iemand een abonnement of pre paid kaart heeft kan diegene gebruikmaken van het netwerk van eiseres. Als een klant data gebruikt via een wifi-netwerk komt dat niet ten laste van het aantal afgenomen MB’s.

3. In geval van het post paid abonnement neemt de klant in voorkomend geval niet alle voor hem beschikbare eenheden af (niet-verbruik), ook al is daarvoor betaald. In dat geval vervallen de eenheden en vindt geen terugbetaling plaats van (een deel van) de abonnementsprijs aan de klant. Als de hem beschikbare eenheden worden overschreden, kan de klant – zonder bijbetaling achteraf – ‘passief’ blijven gebruik maken van het netwerk van eiseres: hij kan gebeld worden, sms-berichten ontvangen en MB’s down- of uploaden. De MB’s kan hij dan alleen nog via het netwerk van eiseres verbruiken tegen een aanzienlijk lagere snelheid (download 64 kB/s, upload 32 kB/s). Indien de klant in een maand meer dan de afgesproken eenheden afneemt (‘buiten de bundel’), betaalt de klant na afloop voor het meerdere bij. Voor MB’s geldt dat hij eerst akkoord moet geven om extra MB’s ‘bij te kopen’. Deze worden ook achteraf in rekening gebracht.

4. Per 1 augustus 2016 biedt eiseres aan de post paid abonnementhouders de mogelijkheid om deel te nemen aan een donatieprogramma. Een klant kan dan 50 MB, of een meervoud daarvan, uit zijn databundel doneren aan non-profit organisaties waarmee eiseres een sponsorcontract heeft. Per gedoneerde 50 MB betaalt eiseres een bepaald bedrag aan de betreffende organisaties en dingt de klant mee voor bepaalde prijzen of kortingen.

5. De prijs voor een abonnement komt tot stand onder meer door middel van marktanalyse. Per eenheid belminuut, sms-bericht of MB wordt door eiseres niet op voorhand of naderhand een afzonderlijke kostprijs, verkoopprijs of waarde bepaald. Eiseres heeft sinds 2016 jaarlijks een statistisch onderzoek laten doen onder particuliere potentiële abonnementhouders van mobiele telecommunicatie naar hun waardeperceptie van die eenheden. Daarbij is gebruik gemaakt van de zogenoemde Conjoint methode. Op grond van de uitkomsten van het onderzoek kan de ontvangen vergoeding voor een post paid abonnement (de abonnementsprijs) toe worden gerekend aan de verschillende bundels. Het resultaat van het onderzoek is dat in 2016 tot en met 2019 van de abonnementsprijs 74% (2016), 79,5% (2017), 77,5% (2018) en 78,3% (2019) aan de data-bundel kan worden toegerekend en 26% (2016), 20,5% (2017), 22,5% (2018) en 21,7% (2019) aan de belminuten- en sms-bundel. De waardering voor het gebruik van de infrastructuur, in de zin van het bereikbaar zijn via het netwerk van eiseres, is geen onderdeel van het onderzoek geweest.

6. Eiseres heeft per kwartaal aangifte voor de omzetbelasting gedaan. Eiseres heeft hierbij gebruik gemaakt van de uitkomsten van het Conjoint onderzoek en de – bij haar bekend zijnde – verhouding tussen de verbruikte en niet-verbruikte eenheden van de post paid abonnementen. Met de uitkomsten van het Conjoint onderzoek heeft zij de abonnementsprijzen toegerekend aan de verschillende bundels en aan de hand van de verhouding verbruik en niet verbruik heeft zij bepaald welk bedrag van de abonnementsprijs per bundel is toe te rekenen aan het werkelijke verbruik.

7. Over de kwartalen gelegen in de periode 1 juli 2016 tot en met 31 december 2018 heeft eiseres omzetbelasting voldaan toerekenbaar aan de verbruikte en niet-verbruikte belminuten en sms-berichten. Zij heeft telkens bezwaar gemaakt en gesteld dat ter zake van de niet-verbruikte belminuten en sms-berichten geen omzetbelasting verschuldigd is. Zij heeft om teruggaaf van in totaal € 13.235.811 gevraagd. De bezwaren zijn afgewezen bij uitspraken op bezwaar van 12 november 2020. Eiseres heeft verder over die periode voor wat betreft het dataverbruik alleen omzetbelasting voldaan voor zover de data-bundels zijn verbruikt. Verweerder heeft vervolgens ter zake drie naheffingsaanslagen opgelegd van in totaal € 89.874.036 (inclusief belastingrente). Hiertegen heeft eiseres ook bezwaar gemaakt, welk bezwaar door verweerder is afgewezen bij uitspraken van dezelfde datum.

8. Per 1 januari 2019 heeft eiseres haar wijze van het voldoen op aangifte van omzetbelasting gewijzigd. Over de periode 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 heeft zij in haar aangiften omzetbelasting aangegeven toerekenbaar aan de verbruikte en niet-verbruikte belminuten, sms-berichten en MB’s, en die omzetbelasting vervolgens voldaan. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening ter zake van hetgeen niet is verbruikt en heeft om teruggaaf gevraagd van in totaal € 39.989.661 . Het bezwaar is afgewezen door verweerder bij uitspraak op bezwaar van 12 november 2020.”

2.2.

Het Hof gaat uit van de hiervoor vermelde feiten, met dien verstande dat de inspecteur in hoger beroep het vermelde in punt 4, slotzin, (“Per gedoneerde 50 MB betaalt eiseres een bepaald bedrag aan de betreffende organisaties en dingt de klant mee voor bepaalde prijzen of kortingen.”) heeft betwist. De inspecteur heeft ter zake het volgende in zijn hogerberoepschrift vermeld:

3.14

Het doneren van MB’s leidt voor de deelnemer tot:

- Steun bieden aan de maatschappelijke partner doordat [belanghebbende] aan de hand van de gedoneerde MB’s de maatschappelijke partner een financiële bijdrage doet toekomen.

- Als dank voor de donatie maakt de deelnemer kans op prijzen door automatische deelname aan de maandloterij waarbij per maatschappelijke partner winnaars worden getrokken. Vanaf juni 2019 is er sprake van een prijsvraag in plaats van een loterij. De prijzen blijven ver onder de grens van de kansspelbelasting. In maart 2021 en op dit moment, juli 2023, is de prijs

een JBL Go bluetooth speaker met een winkelwaarde bij [belanghebbende] van € 39,99.

- De deelnemer krijgt korting in de winkel of webshop van de maatschappelijke partner aan de hand van een kortingsbon. Maximaal één keer per maand ongeacht het aantal donaties.

3.15

Voor 2016 is voor de actie een kansspelvergunning verstrekt. Voor 2017 is de actie uitgevoerd conform de gedragscode Promotionele Kansspelen. Voor de jaren 2016 en 2017 is geen aangifte kansspelbelasting gedaan.

3.16

[belanghebbende] heeft noch de administratie noch de algemene voorwaarden aangepast naar aanleiding van het aanbieden van de in 3.11 genoemde mogelijkheid.

3.17

De mogelijkheid om MB’s te doneren is commercieel van belang voor [belanghebbende] . [belanghebbende] heeft, volgens eigen zeggen, met dit loyalty platform voor de consument onder meer tot doel:

- Het vergroten van de bekendheid van dit middel binnen de abonnementsvorm [belanghebbende] [abonnementsvorm] (inmiddels [belanghebbende] [abonnementsvorm 2] ).

- Het vragen van extra aandacht voor de [belanghebbende] app omdat het doneren alleen kan via deze app.

- Het vragen van extra aandacht voor de maatschappelijke partners (public relations waarde).

- Het is een manier om klanten van [belanghebbende] een streepje voor te kunnen geven, het loyalty platform.

3.18

Het aantal gedoneerde MB’s ten opzichte van de MB’s begrepen in de beperkte bundels varieert in 2016 tussen 0,0039% en 0,0106%. Dit laatste percentage heeft betrekking op december 2016 waarbij alle abonnementhouders een extra tegoed kregen van 5 GB.

3.19

Voor de klant is het op geen enkele manier inzichtelijk welk bedrag zou worden gegeven aan het door de klant gekozen maatschappelijk doel. Op vragen daarover in een forum wordt door de klantenservice van [belanghebbende] geen duidelijk antwoord gegeven (zie bijlage 24 verweer rechtbank).

3.20

3.21

In punt 32 van de actievoorwaarden voor de klant is opgenomen dat [belanghebbende] op ieder moment de actievoorwaarden kan wijzigen. Daar is geen termijn aan verbonden.

3.22