Gerechtshof Amsterdam, 19-11-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3391, 23/228 tot en met 23/232

“Feiten

1. Eiseres, thans woonachtig in [land] , is medisch specialist en was tot en met [datum] in fulltime loondienst bij [A] als [functie 1] en tot 7 december 2017 woonachtig te [Y] .

2. De partner van eiseres is [P] (hierna: de partner), hij is sinds 2010 woonachtig in [land] en oefent aldaar een landbouwonderneming uit.

3. Eiseres is sinds 24 augustus 2011 maat in de maatschap [B] (hierna: de maatschap) en staat sindsdien als zodanig ingeschreven in de Kamer van Koophandel (hierna: KvK). In de KvK staat als activiteitomschrijving opgenomen ‘ [functie 2] ’, daarnaast staat de handelsnaam ‘ [X] , [functie 1] ’ opgenomen.

4. Per 19 maart 2015 zijn in de KvK de volgende wijzigingen doorgevoerd:

- De handelsnaam ‘ [C1] ’ is toegevoegd;

- de activiteiten zijn uitgebreid met ‘Vervaardiging van overige machines, apparaten en werktuigen voor specifieke doeleinden, teelt van granen, peulvruchten en oliehoudende zaden’;
- de partner met als woonadres [adres] [land] is als gevolmachtigde ingeschreven.

Op 9 mei 2017 is bij de KvK de handelsnaam gewijzigd in ‘ [C2] ’ (hierna: [C2] ).

5. De partner van eiseres verricht de administratieve werkzaamheden voor [C2] en doet de aangiften IB/PVV en omzetbelasting voor eiseres.

6. Verweerder heeft op 5 oktober 2016 een derdenonderzoek bij [D] B.V. ingesteld. Aanleiding voor dit onderzoek was een ongebruikelijk hoog bedrag aan voorbelasting dat eiseres bij haar aangifte omzetbelasting voor het tijdvak tweede kwartaal 2016 had teruggevraagd. Tijdens dit derdenonderzoek hebben dhr. [D] en mw. [D] verklaard dat een ‘factuur’ van [D] B.V., die eiseres ter onderbouwing van haar aangifte had verstrekt, geen factuur maar een offerte betrof.

7. Verweerder heeft, naar aanleiding van het derdenonderzoek, op 21 november 2016 bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2011 tot en met 2015 en de aangiften omzetbelasting over het derde kwartaal van 2015 tot en met het derde kwartaal van 2016. Op 21 november 2016 heeft een inleidend gesprek plaatsgevonden met de partner, waarna verweerder bij brief met dagtekening 12 december 2016 om nadere informatie en stukken heeft verzocht.

8. Verweerder heeft bij brief met dagtekening 10 april 2017 de (eerste) voorlopige bevindingen uit het boekenonderzoek gedeeld, waarbij verweerder onder andere heeft geconcludeerd dat de onderneming [C2] door de partner wordt gedreven en niet door eiseres. De voormalig gemachtigde van eiseres heeft op 7 juli 2017 bij brief gereageerd en om uitstel verzocht voor het overleggen van informatie en stukken. Dit uitstel heeft verweerder verleend.

9. Tot het dossier behoort een proces-verbaal van een verhoor van eiseres door de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) op 11 mei 2017. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:

“Vraag verbalisanten:

Wat kunt u over de onderneming [C1] verklaren?
Antwoord gehoorde:

(…)
Wij hebben geen personeel in dienst. [P] is gevolmachtigde in [C2] en doet in feite alle activiteiten. Ik doe eigenlijk niets voor [C2] . [P] doet alles.”

10. Bij brief met dagtekening 6 september 2017 heeft verweerder zijn definitieve bevindingen van het boekenonderzoek kenbaar gemaakt. Kort gezegd concludeert verweerder dat eiseres uitsluitend als ondernemer kwalificeert voor de activiteiten in de maatschap en dat daarom de (per saldo) kosten die op [C2] zien voor haar niet aftrekbaar zijn. Tevens corrigeert verweerder de in aftrek gebrachte zelfstandigenaftrek en de geboekte autokosten. Verweerder kondigt winstcorrecties aan en deelt mede dat vergrijpboetes van 25% (grove schuld) over de winstcorrecties worden opgelegd.

11. Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn navorderingsaanslagen IB/PVV 2012, 2013 en 2014 met dagtekening 21 oktober 2017 en een aanslag IB/PVV 2015 met dagtekening 20 oktober 2017 opgelegd, tevens zijn voor de jaren 2012 tot en met 2014 vergrijpboetes opgelegd.

12. Eiseres heeft op 17 november 2017 een aangifte IB/PVV 2016 ingediend naar een verzamelinkomen van € 11.749.

13. Op 30 oktober 2018 [Hof: heeft] een bespreking plaatsgevonden tussen verweerder en de gemachtigde van eiseres. Partijen hebben na het indienen van de aangifte IB/PVV 2016 en de bezwaarschriften gecorrespondeerd via e-mail en via de telefoon. Kort gezegd vraagt verweerder in deze correspondentie meerdere malen om een nadere motivering van de bezwaarschriften en beantwoording van vragen met betrekking tot de aangifte IB/PVV 2016.

14. Verweerder heeft op 4 juli 2019 een envelop met stukken ontvangen. Tot de stukken behoort een summiere specificatie van de omzet en kosten van de activiteiten van de maatschap en [C2] , afschriften van overboekingen en bankrekeningen, facturen (aan o.a. [D] ) en een korte toelichting van de activiteiten van [C2] .

15. Op 22 november 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden, waarbij de gemachtigde en de partner aanwezig waren.

16. De partner heeft per e-mailbericht op 26 december 2019 stukken verstrekt, onder meer een winst- en verliesverrekening van de maatschap en [C2] over de jaren 2014-2016, bonnen van kosten inzake reizen naar, en verblijf in Australië, verkoopfacturen van landbouwvoertuigen en facturen inzake een octrooiaanvraag. Uit de overgelegde winst- en verliesrekening, die afwijkt van hetgeen in de ingediende aangiften is ingevuld, volgen de volgende cijfers:

17. Verweerder heeft bij brief met dagtekening 8 juni 2020 de motivering van de uitspraken op bezwaar voor de jaren 2012 tot en met 2015 verstuurd.

18. Verweerder heeft op 24 juni 2020 de uitspraken op bezwaar tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV 2012 tot en met 2014 gedaan en op 25 juni 2020 uitspraak op bezwaar gedaan tegen de aanslag IB/PVV 2015. Verweerder heeft de bezwaren gegrond verklaard en de belastingaanslagen en de vergrijpboetes verminderd.

19. Verweerder heeft op 29 juni 2020 uitspraak op bezwaar gedaan inzake de aanslag IB/PVV 2016 en daarbij het bezwaar ongegrond verklaard.

20. Het Octrooicentrum Nederland heeft op [datum] een octrooi verleend voor een ‘ [machine] .

De octrooihouders en tevens uitvinders zijn de partner en dhr. [D] . Eiseres wordt niet genoemd in het uittreksel van het Octrooicentrum Nederland; niet als octrooihouder, uitvinder of onder welke andere aanduiding dan ook. Eiseres heeft wel de kosten van de octrooiaanvraag voldaan.”

“Op maandag 21 november hebben wij u een bezoek gebracht voor het instellen van een boekenonderzoek bij zowel [C1] als bij Maatschap [B] , betreffende uw winstgedeelte, en uzelf een boekenonderzoek omzetbelasting en inkomstenbelasting.

Het gesprek heeft met uw partner [P] plaatsgevonden aangezien hij de volledige administratie heeft gevoerd voor de [C1] en ook uw aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting heeft ingediend. Verder heeft hij de jaarrekeningen opgesteld van zowel de [C1] als de Maatschap. Zelf heeft u de dagelijkse administratie en coördinatie bijgehouden van de Maatschap bleek tijdens het gesprek. Verder zijn tijdens het gesprek de volgende zaken aan de orde gekomen.

Administratie:

[P] gaf tijdens het gesprek aan dat de administratie over 2011 t/m 2014 verloren is gegaan tijdens de brand in juli 2015 van zijn woonhuis te [land] . Wel kon hij, volgens hem, de administratie over 2015 en 2016 grotendeels overleggen.

Jaarrekening:

Bij de snelle beoordeling van de administratie over 2015 bleek dat voor het opmaken van de jaarrekening gebruik werd gemaakt van het kasstelsel. Dit houdt in dat er aantekening wordt gehouden van de ontvangsten en de uitgaven en dat het saldo per 31 december het winstsaldo is.

Het kasstelsel is echter niet toegestaan bij de administratie van een Vof ( [C1] ) en de jaarrekening moet bestaan uit zowel een Balans (debiteuren, voorraad, bank, investeringen, crediteuren, eigen vermogen) als een Verlies & Winstrekening (omzet en kosten) die recht doet aan de staat van een onderneming in een jaar. Dit is tijdens het gesprek uitgelegd aan uw partner [P] .

Winst:

Het jaarlijkse verlies binnen [C2] is verrekend met uw winstgedeelte binnen de Maatschap en het overgebleven saldo is in uw winstaangifte inkomstenbelasting opgenomen. Volgens [P] bedroegen de kosten van [C2] in de jaren 2011 t/m 2014 niet meer dan de bankkosten, reiskosten en de maandelijkse facturen van [P] ad gemiddeld € 1.000,- aan de [C1] voor zijn werkzaamheden. Deze facturen kon hij desgevraagd net overleggen omdat deze ook tijdens de brand verloren waren gegaan. Op ons verzoek zal hij kopieën hiervan opzoeken en verder zal hij bij de Zweedse belastingdienst kopieën van zijn aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2011 t/m 2014 opvragen en aan ons opleveren.

Zelfstandigenaftrek:

Tijdens het gesprek gaf [P] aan dat u in de gecontroleerde periode in loondienst was bij [A] te [W] waar u een 58 uur dienstverband had per week exclusief de reistijd. Verder verricht u werkzaamheden binnen de Maatschap voor gemiddeld 1,5 dag per week aangevuld met 0,5 dag per week aan coördinatiewerkzaamheden voor de Maatschap. Dit is gemiddeld 16 uur per week exclusief de vakantieweken.

Om in aanmerking te komen voor de zelfstandigenaftrek moet een ondernemer minimaal 1.225 uur op jaarbasis werkzaam zijn in de onderneming. Dit is 24,5 uur bij 50 gewerkte weken en dat is ruim 8 uur per week meer dan dat u binnen de Maatschap werkzaam was. Dit houdt in dat u geen recht heeft op de jaarlijks vanaf 2012 afgetrokken (verhoogde) zelfstandigenaftrek. Uw partner [P] kon zich met deze correctie verenigen en op onze vraag waarom de aftrek toch was toegepast gaf hij aan dat hij vond dat u, gezien de hoogte van uw winst, er gewoon recht op had.”

“Ondernemingskosten Maatschap:

(…)

Tijdens het onderzoek heb ik over de jaren 2012 tot en 2014 geen specificatie van gemaakte kosten mogen ontvangen terwijl er wel kosten in uw winstgedeelte van de Maatschap zijn afgetrokken zoals blijkt uit de ingezonden aangiften inkomstenbelasting over deze jaren (resp. € 40.922,-, € 43.245,- en € 74.230,-).

Op 1 februari jl. heb ik telefonisch overleg gehad met uw partner [P] die aangaf dat de kosten gesplitst moesten worden in:

- gemiddeld € 15.000,- door hem aan u gefactureerd voor de ontwikkelingskosten van de plukmachine en;

- gemiddeld € 25.000,- voor de door u gemaakte kosten voor de Maatschap zoals reiskosten, congreskosten en vakliteratuur.

- Voor 2014 zou dit ieder zo’n € 37.000,- bedragen.

Voor het jaar 2015 heeft u wel een specificatie van de kosten meegegeven en daaruit bleek onder meer het volgende:

- Er worden voorschotkosten onkostenvergoeding en onkostendeclaratie ad in totaal

€ 11.169,- door u ingediend en als kosten geboekt zonder dat er een specificatie van deze kosten aanwezig is. Hierdoor is niet te onderkennen of dit zakelijke kosten zijn geweest. Indien u geen specificatie kan overleggen zijn deze kosten niet aftrekbaar. Vooralsnog stel ik mij op dat standpunt.

Wel ben ik van mening toegedaan dat u jaarlijks kosten heeft gemaakt voor o.a. de aanschaf van vakliteratuur en het reizen en bijwonen van een congres over uw vakkennis en ken ik u vooralsnog een vergoeding toe van € 5.000,- inclusief overige kosten.

Mocht u de mening zijn toegedaan dat u meer kosten per jaar heeft gemaakt dan dient u deze aan te tonen middels bescheiden. Als u weet dat de betreffende kosten jaarlijks niet hoger zijn gewest dan hoeft u dit verder niet uit te zoeken en telt de toegekende kosten van € 5.000,-;

- Er wordt een kilometerdeclaratie ingediend voor 55.921 kilometer die u voor uw onderneming zou hebben gereden. Er is geen specificatie van de gereden kilometers overgelegd en het lijkt niet aannemelijk dat u dit aantal kilometers in 1 jaar heeft gereden ter zake van uw onderneming.

Ik baseer mij hierbij op het gesprek van 12 december 2016 en het telefonisch gesprek met [P] van 01 februari 2017 waarin werd aangegeven dat u, naast het woon-werk verkeer, gemiddeld 1 maal per week het kantoor van de Maatschap aan de [adres 2] te [plaats] heeft bezocht. Dat is een reisafstand van 60 km voor circa 46 weken (exclusief vakanties), ergo 2.760 kilometer. Woon-werk verkeer is niet zakelijk en deze kilometers kunnen dan ook niet meegeteld worden.

Deze declaratie van 55.921 kilometer is vooralsnog dan ook niet aftrekbaar binnen uw onderneming. Wel ben ik van mening dat u zakelijke kilometers heeft gereden met uw privé auto. Ik baseer mij daarbij op de eerder genoemde kilometers naar het kantoor van de Maatschap. Aangezien er nog meer zakelijk gereden kan zijn ken ik u vooralsnog een declaratie toe van 5.000 km x 0,19 is € 950,-. Mocht u de mening zijn toegedaan dat u meer kilometers per jaar heeft gemaakt dan dient u deze aan te tonen middels bescheiden. Mocht u minder kilometers hebben gemaakt behoeft u verder niets te doen en behoudt u de door mij genoemde aftrek;

- Naast de kilometerdeclaratie worden er ook autokosten ad € 1.433,- binnen de onderneming geclaimd. Dat is fiscaal echter niet mogelijk aangezien er geen auto binnen de Maatschap op de balans staat. De opgevoerde onderhoudskosten van de auto worden geacht in de kilometervergoeding van 0,19 per kilometer te zitten, zoals in de Wet op de inkomstenbelasting is vastgelegd. Deze kosten worden dan ook niet geaccepteerd.

De kosten die ik u toeken voor het jaar 2015 zal ik ook als uitgangspunt over de voorgaande jaren 2012 t/m 2014 meenemen. Mocht u de mening zijn toegedaan dat u in die jaren hogere kosten heeft gemaakt dan verzoek ik u om deze middels bescheiden (facturen, bonnen, agenda, bankbetalingen o.i.d.) aan te tonen.

Ondernemingskosten [C2] :

Tijdens het onderzoek is gebleken dat de kosten die zijn gemaakt door [C2] ook in uw deel van de winstaangifte in aftrek zijn gebracht in de jaren 2012 t/m 2015.

Deze omzet en kosten kunnen naar mijn mening niet bij uw onderneming in aftrek worden gebracht en wel om de volgende redenen:

Een AB (Aktie Bolag) is een naar [land] recht opgerichte Besloten Vennootschap en derhalve een zelfstandig rechtspersoon en ook zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting in [land] of in Nederland.

De door deze AB gemaakte kosten zijn dan aftrekbaar binnen haar onderneming en niet binnen uw ondernemingsgedeelte van de Maatschap. De betalingen die u namens of voor deze AB heeft gedaan dient u te boeken als privéleningen en behoren in box III te worden verwerkt, zijnde vorderingen die u in privé heeft.

Mocht er slechts een titel zijn gevoerd van AB terwijl er eigenlijk sprake is van een eenmanszaak dan is dat strafbaar. Dit kan mogelijke rechtsgevolgen hebben omdat [C2] zich dan voor een rechtspersoon uitgeeft die zij niet is (…).

Overigens zijn deze kosten van de eenmanszaak naar mijn mening dan evengoed niet bij u aftrekbaar binnen uw ondernemingsgedeelte van de Maatschap omdat de opbrengsten (negatief/positief) uit de activiteiten van [C2] bij uw partner [P] zijn opgekomen en niet bij u. Hij is degene die deze onderneming drijft, heeft het procedé ontworpen, voert alle gesprekken tot exploitatie van de [machine] en koopt en verkoopt handelsgoederen in. Deze inkomsten zijn dan bij hem in de inkomstenbelasting belast in [land] of in Nederland. (…)

De inschrijving bij de Kamer van Koophandel per [datum] met de wijziging dat uw partner [P] is opgenomen als gevolmachtigde en dat de bedrijfsactiviteiten uitgebreid zijn met de vervaardiging van overige machines etc. doet daar niet aan af.

De door u betaalde bedragen aan [P] voor verrichte werkzaamheden binnen [C2] zijn voor u dan ook niet aftrekbaar als kosten binnen uw onderneming;

In 2012 tot en met 2014 hadden deze grotendeels betrekking op een betaalde maandelijkse vergoeding aan uw partner [P] voor verrichte werkzaamheden binnen [C2] . In 2015 betreft dit ook inkopen van door [P] bestelde en geregelde goederen ad € 46.063,- en de gefactureerde omzet aan [E] te [land 2] ad € 39.998,-.

Deze door u betaalde bedragen zijn niet door u gemaakte kosten ten behoeve van de Maatschap (uw onderneming) en kunnen dan ook niet in aftrek gebracht worden in uw winstaangifte.

De betalingen die u namens of voor deze AB heeft gedaan dient u te boeken als privéleningen en behoren in box III te worden verwerkt, zijnde de vorderingen die u in privé heeft.

Ondernemersaftrekken:

(…)

Voor de toepassing van de (verhoogde) zelfstandigenaftrek moet u wel voldoen aan het urencriterium van 1.225 gemaakte uren per kalenderjaar.

Uit het gevoerde gesprek met uw partner [P] bleek dat u deze uren in de gecontroleerde periode niet heeft behaald. Volgens hem heeft u zich wekelijks gemiddeld 1,5 dag met uw onderneming bezig gehouden (naast uw 58-urige werkweek) en dat zijn circa 600 uren. Gezien het grote verschil tussen dit aantal uren en het aantal uren wat gemaakt moet worden om aftrek te genereren stel ik vooralsnog dat u geen recht heeft op deze aftrek en dat deze dan ook gecorrigeerd dient te worden. (…)”

“Op 10 april dit jaar heb ik u een schrijven toegezonden waarin ik een aantal standpunten heb ingenomen omtrent de door u ingediende aangiften Inkomstenbelasting over de Jaren 2011 tot en met 2015.

Daarna heb ik op 5 juni en 31 augustus hierover inhoudelijk gesprekken gevoerd met de door u gemachtigde adviseur dhr. R.A.F. Kramer van Kramer & Wiering Administratie en Belastingadviesbureau te Castricum.

Naar aanleiding van deze gesprekken, de door uw partner [P] aangeleverde informatie en de overige informatie waarover ik de beschikking heb gekregen kan ik u het volgende mededelen:

Ondernemerschap:

Voor de inkomstenbelasting wordt u vanaf 2012 als ondernemer gekwalificeerd met betrekking tot de activiteiten in de Maatschap [B] (U verricht deze werkzaamheden naast uw fulltimedienstbetrekking als [functie 1] aan het [A] te [plaats] ). Uw winstgedeelte binnen de Maatschap, zijnde uw winstaandeel en de aan u toegekende coördinatiekosten, dient u jaarlijks op basis van het factuurstelsel aan te geven als omzet.

Ondernemingskosten Maatschap:

De door uzelf gemaakte kosten ten behoud van uw bron, zijnde de opbrengst in de Maatschap, mag u in aftrek brengen op de omzet mits u deze kosten aannemelijk kan maken. Deze kosten dienen wel gerelateerd te zijn met de werkzaamheden van uw onderneming, in casu de Maatschap.

Tijdens het onderzoek heb ik over de jaren 2012 tot en 2014 geen specificatie mogen ontvangen van de door u opgevoerde kosten. Ook tijdens de twee gesprekken met uw adviseur dhr. Kramer zijn er geen stukken overgelegd.

In mijn schrijven van 10 april heb ik u vooralsnog de volgende kosten jaarlijks toegekend:

Aanschaf vakliteratuur en bijwonen congres over uw vakkennis € 5.000,-

Reiskosten woon-werkverkeer privé auto 5.000 km x 0,19 € 950,-

Totaal van de jaarlijkse kostenaftrek binnen uw maatschapswinst € 5.950,-

(…) In de twee gesprekken met uw adviseur zijn er geen bescheiden overgelegd en blijft deze toegezegde aftrek vigerend voor uw kostenaftrek in de winstaangiften 1012 tot en met 2015.

Ondernemingskosten [C2] AB:

Tijdens het onderzoek is gebleken dat de kosten die zijn gemaakt door [C2] AB ook in uw deel van de winstaangifte in aftrek zijn gebracht in de jaren 2012 t/m 2015.

U heeft aangegeven dat er abusievelijk gebruik is gemaakt van de letters AB (Akti Bolag) in de oprichtingsnaam waardoor het ten onrechte zou suggereren dat er sprake zou zijn van een naar [land] recht opgerichte Besloten Vennootschap en derhalve een zelfstandig rechtspersoon en ook zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting in [land] of in Nederland.

Dit is inmiddels bij de Kamer van Koophandel hersteld maar dat laat onverlet dat de in uw winstaangifte afgetrokken kosten van [C2] niet bij u aftrekbaar zijn.

Deze opbrengsten (negatief/positief) uit de activiteiten van [C2] zijn namelijk bij [P] opgekomen en niet bij u. Hij is degene die deze onderneming drijft, heeft het procedé ontworpen, voert alle gesprekken tot exploitatie van de [machine] en koopt en verkoopt handelsgoederen in. Deze opbrengsten zijn dan bij hem in de inkomstenbelasting belast in [land] of in Nederland. (…)

De inschrijving bij de Kamer van Koophandel per [datum] met de wijziging dat uw partner [P] is opgenomen als gevolmachtigde en dat de bedrijfsactiviteiten uitgebreid zijn met de vervaardiging van overige machines etc. doet daar niet aan af.

Ik verwijs daarin ook naar het opgemaakte proces verbaal van de Fiod waarin u op 11 mei onder meer verklaarde dat u eigenlijk niets voor [C2] doet en dat [P] alle werkzaamheden verricht.

Conclusie ondernemerschap:

U kwalificeert uitsluitend als ondernemer voor de Inkomstenbelasting voor uw verrichtte werkzaamheden binnen de Maatschap [B] . De door [C2] gemaakte kosten zijn derhalve niet aftrekbaar binnen uw winstaangifte. In het gesprek van 31 augustus beaamde uw adviseur dhr. Kramer dit dan ook desgevraagd. Hij dit nader onderzocht en besproken met overige adviseurs en zijn tot hetzelfde standpunt gekomen.

De betalingen die u namens of voor deze AB heeft gedaan dient u te boeken als privéleningen en behoren in box III te worden verwerkt, zijnde de vorderingen die u in privé heeft.

Ondernemersaftrekken:

In mijn schrijven van 10 april heb ik gesteld dat de door verrichtte werkzaamheden voor de Maatschap circa 600 uren op jaarbasis behelzen (gemiddeld 1,5 dag per week) en dat u daarom niet in aanmerking komt voor de zelfstandigenaftrek. (…)

Daarbij heb ik aangegeven dat, indien u de mening bent toegedaan dat u wel de te maken uren heeft gemaakt, u dit moest aantonen uit jaarlijkse urenspecificaties gebleken uit uw agenda’s.

Bij de twee gesprekken met uw adviseur dhr. Kramer zijn aan mij geen van dergelijke bescheiden overgelegd en derhalve blijf ik bij mijn standpunt dat u geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek.(…)

Boete over de winstcorrecties:

Van de voorgestelde boete stel ik u op deze wijze in kennis ex artikel 5.53 AWB juncto par. 12 BBB en deze boete is hieronder als volgt gemotiveerd.

Over de correcties ter zake van de verschuldigde inkomstenbelasting over de geconstateerde winstcorrecties inzake:

- de ten onrechte van uw winst afgetrokken kosten die door [P] h/o [C2] AB zijn opgeroepen;

- het ten onrechte boeken van autokosten in de eenmanszaak terwijl er geen auto op de balans staat

over de jaren 2012 tot en met 2015 zal ik naast de navorderingsaanslagen een vergrijpboete ingevolge artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 27 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst opleggen.

De vergrijpboete bedraagt 25%.

De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald voorzover dat bedrag als gevolg van de opzet of grove schuld van de belastingplichtige niet of niet tijdig is betaald.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik deze vergrijpboete zal opleggen betreffen:

- de ten onrechte van uw winst afgetrokken kosten die door [P] h/o [C2] AB zijn opgeroepen is bewust uitgevoerd. Elk verband van deze kosten met uw onderneming ontbreekt. Zelfs met een gebrek aan kennis had dit gevonden kunnen worden in de openbare bronnen dan wel bij twijfel de vraag voorgelegd kunnen worden aan de belastingdienst. Voor dit alles is echter niet gekozen en dat is u en uw gemachtigde [P] kwalijk te nemen. Uiteindelijk is door dit handelen minder belasting betaald dan wettelijk vereist was;

- het in aftrek brengen van de zelfstandigenaftrek terwijl het u en uw gemachtigde bekend moest zijn dat u in de gecontroleerde nimmer heeft voldaan aan het urencriterium is een handeling om minder belasting te betalen dan wettelijk vereist was;

- het ten onrechte boeken van autokosten in uw onderneming terwijl er geen auto op de balans staat en u ook al kilometerkosten van uw privé auto in uw onderneming heeft gedeclareerd is het handelen om minder belasting te betalen dan wettelijk vereist was;

- Het in aftrek brengen van kosten die niet door u aannemelijk kunnen worden gemaakt dan wel aangetoond is het handelen om minder belasting te betalen dan wettelijk vereist was.

Ik ben van mening dat sprake is van grove schuld.

Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en dat mede grove onachtzaamheid omdat. Ook laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid leidt tot de kwalificatie grove schuld. Indien de belanghebbende redelijkerwijs had moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald dan kan worden gesproken van grove schuld.

Dit houdt in dat over de nagevorderde inkomstenbelasting die ontstaat uit deze correcties 25% aan boete zal worden opgelegd.”

“1. Aanwezig waren:

- [P] namens zijn partner [X] ,

- de heer mr. R. Oevering, Bon Legal Advocaten, als gemachtigde,

- [inspecteur 1] en [inspecteur 2] voor de Belastingdienst (…)

2. Het horen vond plaats naar aanleiding van de op 8 november 2017 ingediende bezwaarschriften tegen de volgende beschikkingen: de aanslagen Inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen (IB) 2012 tot en met 2015. (…)

3. De volgende correcties/onderwerpen zijn besproken: De correcties voortvloeiend uit het boekenonderzoek over de jaren 2012 tot en met 2015.

4. De standpunten van partijen kunnen als volt worden weergegeven: (…)

- [P] : de autokosten [functie 1] zijn in feite mijn autokosten inzake [C2] .”

“Strafbare feiten

Bij aanvang van het verhoor deel ik, verbalisant [naam] , verhoorde mee dat zij wordt verdacht van de volgende verboden gedraging:

 Het opzettelijk voor raadpleging beschikbaar stellen van een vals of vervalst bescheid aan de Belastingdienst strafbaar gesteld in artikel 68-1-c en 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen. (…)

Mededeling zwijgrecht. (…)

Verklaring verdachte

De gehoorde verklaarde het volgende (…)

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u over de onderneming [C1] verklaren?

Antwoord gehoorde:

Ik heb destijds een eenmanszaak opgericht genaamd [X] [functie 1] . Ik denk dat ik deze onderneming in 2011 of 2012 ben gestart. Daarna zijn als tweede activiteit de bedrijfsactiviteiten van [C1] ingebracht. De bedrijfsactiviteiten van deze onderneming betreffen de bouw van [machine] . Het betreffen [machine] . Ik weet niet meer wanneer deze activiteiten zijn ingebracht. Ik verwijs daarvoor naar het uittreksel van de Kamer van Koophandel. U vraagt mij waar AB voor staat. Ik weet nu inmiddels dat dat staat voor aktie bolag. Het is een [land] rechtsvorm. Dit is bedacht door [P] , mijn partner. (…) Hij wilde dit graag omdat wij van plan waren om ons bedrijf later in [land] te laten vestigen. De naam zou dan in [land] geen verwarring opleveren. Ik wist toen, bij inschrijving, niet dat AB een rechtsvorm was. Na een brief van de Belastingdienst weet ik dat het strafbaar is deze rechtsvorm te gebruiken. Ik heb het daarom ook direct laten veranderen de bedrijfsnaam is nu gewijzigd in [C2] .

Wij hebben geen personeel in dienst. [P] is gevolmachtigde in [C2] en doet in feite alle activiteiten. Ik doe eigenlijk niets voor [C2] . [P] doet alles.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u over de administratie van onderneming [C1] verklaren?

Antwoord gehoorde:

Dit wordt gedaan door [P] . [P] doet alle administratie- en belastingzaken. Hij doet dat ook voor de privé aangelegenheden. Ik moet u vertellen dat ik ook met acht [functie 1] maat ben in Maatschap [B] . Voor die maatschap maak ik de jaarrekening. Voor [C2] houd ik me niet bezig met de administratie.

Vraag verbalisanten:

Wie verzorgt de belastingaangiften van [C1] en wie dient deze belastingaangiften in?

Antwoord gehoorde:

[P] doet de belastingaangiften, zowel privé als zakelijk. U vraagt mij welke aangiften hij doet. In ieder geval doet hij de aangiften inkomstenbelasting en de BTW-aangiften. (…)

Vraag verbalisanten:

Wij tonen u nogmaals het document [D] geadresseerd aan “ [C2] AB” met de factuurdatum 15 april 2016 en het factuurnummer 2016006 met het te betalen bedrag € 336.682,50 (…). Is dit bedrag of een gedeelte van dit bedrag voldaan aan [D] ?

Antwoord gehoorde:

Ik weet het niet. Ik denk dat het niet betaald is. Dat denk ik omdat de machines niet doorgegaan zijn. Maar ik weet het niet zeker, ik kijk eigenlijk nooit op de bankrekeningen van [C2] . Ik weet niet eens hoeveel rekeningen er zijn. Volgens mij is er een Australische dollar rekening. Dat heeft [P] me verteld en ik heb weleens een afschrift gezien. Ik heb zelf voor privé een ING rekening en vanuit de bankrekening van de maatschap heb ik wel geld overgemaakt naar mijn zakelijke rekening op naam van [X] [functie 1] .

Vraag verbalisanten:

U heeft net verteld dat u denkt dat op basis van het door ons getoonde document niets is voldaan aan [D] . Het document dat wij aan u hebben getoond hebben wij van de Belastingdienst ontvangen en op dit document zien wij de handmatige aantekening “50% betaald 28-05”. Wat kunt u over deze aantekening verklaren?

Antwoord gehoorde:

Ik heb deze aantekening er niet op gezet. Het is niet mijn handschrift. Het is het handschrift van [P] . Ik weet dat zeker.

Ik heb het met [P] gehad over deze aantekening. Deze aantekening is tijdens een boekenonderzoek van de Belastingdienst besproken met [P] . Dit boekenonderzoek is in november 2016 uitgevoerd. Ik ben niet bij het gesprek geweest wat [P] met de belastingambtenaren heeft gevoerd. Maar in de keuken heb ik wel iets van de gesprekken opgevangen. Ik heb toen gehoord van de aantekening. Daarna heb ik met [P] over deze aantekening gesproken. [P] heeft mij verteld dat het stom was om die aantekening op het bewuste document te zetten. Hij zei dat het stom was omdat de betaling helemaal niet heeft plaatsgevonden. Ik kan niet verklaren waarom hij dat heeft gedaan.

Vraag verbalisanten:

Wie heeft dit document aan de Belastingdienst gezonden?

Antwoord gehoorde:

Ik heb het niet gedaan. [P] zal het ingestuurd hebben.”

“De voorzitter vat het geschil kort samen. In geschil zijn de (navorderings)aanslagen voor de jaren 2012 tot en met 2016 en of deze tot de juiste bedragen zijn opgelegd en meer specifiek ligt voor of ten aanzien van de navorderingsaanslagen sprake is van een nieuw feit, of sprake is van een bron van inkomen betreffende de activiteiten van [C2] , het ondernemerschap en de daaraan gerelateerde kosten. Tot slot liggen voor de vergrijpboeten voor de jaren 2012 tot en met 2014.

Hierop verklaart de gemachtigde van belanghebbende:

Belanghebbende heeft als zelfstandige gewerkt en er is door haar aan het urencriterium voldaan. Dat ligt ook nog voor. De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik in hoger beroep daarover geen grief heb aangevoerd. Volgens de inspecteur is dat niet meer in geschil. Hierbij trek ik het punt over de zelfstandigenaftrek in.

De gemachtigde van belanghebbende draagt een pleitnota voor. Een afschrift van de pleitnota wordt aan dit proces-verbaal gehecht. Ter aanvulling verklaart de gemachtigde van belanghebbende, mede op vragen van het Hof, het volgende: (…)

Belanghebbende heeft voor het jaar 2011 een algeheel compromis kunnen bereiken inclusief de inkomsten uit eigen woning. Voor de andere jaren zijn wij niet tot een algeheel compromis gekomen met de inspecteur; wel is ook de hypotheekrente voor die jaren niet meer in geschil en is in zoverre een deelcompromis bereikt. Het liep spaak op het uiteindelijke basisprincipe, het ondernemerschap. Aan belanghebbende en haar partner zijn ook aanslagen omzetbelasting opgelegd.

Op de vraag van het Hof betreffende de immateriële schadevergoeding, daar heb ik in hoger beroep opnieuw om verzocht ter behoud van rechten. Ik acht de uitspraak van de rechtbank inzake de vaststelling van de immateriële schadevergoeding juist.

De verklaringen die belanghebbende eerder in de procedure heeft gedaan, zijn niet betrouwbaar. Zij is tijdens het FIOD-verhoor overvallen en voelde zich als een kat in het nauw. De handelingen van de partner zijn niet aan belanghebbende toe te rekenen. Alle aangiftes zijn door de partner gedaan. De handelingen zijn niet aan haar toerekenbaar. Haar partner is geen professionele gemachtigde en hij heeft niet bewust de aangifte verkeerd ingediend. Ten aanzien van de toerekenbaarheid verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006 [Hof: arrest van 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741].

De partner van belanghebbende is als gemachtigde ingeschreven bij de KvK. Omdat alle activiteiten onder [C2] vallen, doet hij aangifte voor belanghebbende als zijnde ondernemer van [C2] . Ook bij de maatschap was hij de gemachtigde. Het uittreksel van de KvK is als bijlage 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg gevoegd.

De inspecteur verklaart in eerste termijn, mede op vragen van het Hof, het volgende:

De hypotheekrente is niet in geschil. (…)

Op de vraag van het Hof betreffende de boetes en de zwaardere bewijslast, antwoord ik dat ten aanzien van de kostenaftrek belanghebbende niet de vereiste zorg heeft betracht. Zij heeft het invullen van de aangifte aan haar partner, die geen fiscale kennis heeft, overgelaten. Ik verwijs naar hetgeen ik in eerste aanleg daarover heb aangevoerd. Ten aanzien van de zelfstandigenaftrek is tijdens het FIOD-verhoor door de partner verklaard dat die aftrek ten onrechte is opgevoerd terwijl daar geen recht op bestond. Ik verwijs naar punt 3.27 en bijlage 6 van mijn verweerschrift in eerste aanleg. Ten aanzien van de autokosten verwijs ik naar het hoorverslag, bijlage 37, pagina 5 van mijn verweerschrift in eerste aanleg. De autokosten [functie 1] zijn in feite de autokosten van de partner. Daarnaast is er geen kilometeradministratie bijgehouden en staat er geen auto op de balans van de maatschap. Ik refereer mij ook aan de uitspraak. Ten aanzien van de financiële omstandigheden van belanghebbende verklaart zij tegenstrijdig. Zo schrijft zij in haar nader stuk van 23 november 2022 dat zij ‘tussen de 1-2 ton’ verdient. Er is sprake van een contradictie.

De aangifte van belanghebbende is elektronisch door haar ondertekend. Zij heeft dus ingelogd met DigiD. Niet is gebleken dat haar partner gevolmachtigde is, ik verwijs naar onderdeel 44 van de rechtbankuitspraak. (…)

De gemachtigde van belanghebbende vervolgt:

Uit het KvK uittreksel blijkt dat de partner de volledige volmacht had. Dat betekent dat alle handelingen voor belanghebbende kunnen worden verricht. Het uittreksel is uit 2017, maar de datum van registratie is uit 2015. Alle activiteiten moeten als één geheel worden gezien. Ten aanzien van de boeten ben ik van mening dat de partner de aangifte heeft ingediend en dat dit niet aan belanghebbende kan worden toegerekend. De vraag of de partner ook aangifte loonbelasting voor belanghebbendes inkomsten van [A] kan doen, beantwoord ik bevestigend. Dat heeft ook te maken met de medische praktijk.

Het lijkt alsof bijlagen 43 en 44 ontbreken bij het verweerschrift in eerste aanleg. Ik vind bijlage 43 een op de zaak betrekking hebbend stuk dat nu ontbreekt. Het Hof moet daar gevolgen aan verbinden. Hoewel het mijn eigen e-mailbericht is, wil ik dat uitzoeken.

Tevens wil ik een aanbod doen om met nader bewijs te komen met betrekking tot het doen van aangifte voor de jaren 2012 tot en met 2014, ziende op de boeten. De inspecteur komt nu pas ter zitting met een toelichting waar de boeten op zien, daarom heb ik dit aanbod niet eerder gedaan.

De inspecteur verklaart hierop:

Deze stukken missen inderdaad per vergissing als bijlagen bij mijn verweerschrift in eerste aanleg. Ik verwijs in mijn verweer evenwel niet naar bijlagen 43 en 44.

Ik acht het bewijsaanbod tardief. In mijn verweerschrift in eerste aanleg heb ik de boeten al uiteengezet.”