Gerechtshof Amsterdam, 19-12-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3590, 23/402
Gerechtshof Amsterdam, 19-12-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3590, 23/402
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 19 december 2024
- Datum publicatie
- 31 januari 2025
- Annotator
- Zaaknummer
- 23/402
- Relevante informatie
- Art. 37 Wet OB, Art. 7, lid 1 Wet OB
Inhoudsindicatie
BTW. Misbruik van recht. De inspecteur heeft het zuiver artificiële karakter van de gepleegde handelingen onvoldoende onderbouwd. Ondernemerschap van fonds door doorbelasting externe adviesdiensten en ter beschikkingstellen van RvC-leden aan holding? Vertrouwensbeginsel en misbruik van procesrecht.
Uitspraak
kenmerk 23/402
19 december 2024
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[belanghebbende] C.V., te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: mr. J.H. Asbreuk, (Loyens en Loeff N.V.))
tegen de uitspraak van 27 maart 2023 in de zaak met kenmerk HAA 21/3450 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 oktober 2017 tot en met 31 december 2017 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 13.747. Gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur belanghebbende € 1.329 belastingrente in rekening gebracht.
Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof
ingekomen op 4 mei 2023 en gemotiveerd op 5 juli 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Met dagtekening 15 januari 2024 en 23 oktober 2024 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. Met dagtekening 27 maart 2024 heeft de inspecteur een nader stuk ingediend.
De inspecteur heeft op 8 november 2024 zijn pleitnota toegestuurd. Belanghebbende heeft op 11 november 2024 haar pleitnota toegestuurd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
“1. Eiseres is een commanditaire vennootschap, opgericht op 1 april 2016. De commanditaire vennootschap is aangegaan door enerzijds [beherend vennoot] B.V. ( GP BV), de beherend vennoot, en anderzijds [investors B.V.] ( [investors B.V.] ) en [investors L.P.] ( [investors L.P.] ), de commanditaire vennoten. Blijkens de omschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (Handelsregister) bestaan de activiteiten van GP BV uit: ‘het optreden als beherend vennoot van één van of meerdere commanditaire vennootschappen die optreden als investeringsfonds, in het bijzonder door het doen van private equity investeringen’. Investeerders brengen via [investors B.V.] en [investors L.P.] gelden ter collectieve belegging bijeen in eiseres.
2. De enig bestuurder en enig aandeelhouder van GP BV is [vermogensbeheerder] B.V. ( [vermogensbeheerder] ). [vermogensbeheerder] is als vermogensbeheerder actief in de private equity sector en beschikt over een AIFM-vergunning om als vermogensbeheerder van eiseres op te treden. [vermogensbeheerder] beschikt over de deskundigheid om bedrijven te identificeren, aan te kopen en om deze vervolgens zodanig te structureren dat zij in waarde zullen stijgen.
3. Eiseres heeft ten doel het doen van investeringen met de gelden in het fonds om rendement te behalen voor de investeerders. In het oprichtingsdocument de “Second Amended and Restated Limited Partnership Agreement” van 8 juni 2016 (SARLPA) is dienaangaande vermeld:
“(…) The purpose of the Partnership is to carry on the business of an investor and in particular but without limitation to identify, research, negotiate, make and monitor the progress of and sell, realise, exchange or distribute investments which shall include but shall not be limited to the purchase, subscription, acquisition, sale and disposal of shares, debentures, convertible loan stock and other securities in unquoted companies and in certain quoted situations, and the making of loans whether secured or unsecured to such companies in connection with equity or equity related investments with the primary objective of realising capital gains. (…)”.
4. In de SARLPA is overeengekomen dat GP BV, in haar hoedanigheid van beherend vennoot van eiseres, haar taken en verantwoordelijkheden overdraagt aan [vermogensbeheerder] :
“(…) [ GP BV] in its capacity as the general partner (beherend vennoot) of the Partnership shall delegate or shall have delegated all of its management duties and authorities to [ [vermogensbeheerder] ] as manager (beheerder) of the Partnership, subject to the terms and conditions of the management agreement as referred to in clause 5.1 (…)”.
5. In de “Management Agreement” van 21 april 2016 (MA) is geregeld dat [vermogensbeheerder] beheerder is van eiseres en verantwoordelijk is voor de aansturing van eiseres. In de MA is daarnaast een volledige volmacht van GP BV aan [vermogensbeheerder] overeengekomen, op grond waarvan [vermogensbeheerder] alle zaken aangaande eiseres mag uitvoeren. De MA bepaalt in dit verband:
“ (…) [ [vermogensbeheerder] ] is hereby appointed as the manager (beheerder) of the Fund with full power and authority to provide the Services and [ [vermogensbeheerder] ] hereby agrees to carry out such responsibilities and duties otherwise imposed by the Fund Documents to [ GP BV] and the Fund, it being understood that no appointment is made in relation to [ [investors L.P.] ] and that [investors L.P.] shall be the general partner and manager of [ [investors L.P.] ]. (...)”
6. Eiseres en GP BV hebben geen werknemers in dienst. Werknemers van [vermogensbeheerder] zijn verantwoordelijk voor het identificeren van geschikte investeringen. Om te kunnen beoordelen of een geïdentificeerde investeringsmogelijkheid commercieel interessant en haalbaar is, wordt bij derden expertise verkregen (“voorbereidende werkzaamheden”). Deze expertise betreft onder andere due diligence onderzoeken, juridische en fiscale advisering en het opstellen van transactiedocumentatie. Eiseres betaalt de kosten die hiermee samenhangen (“transactiekosten”). De onderzoeksresultaten welke voortkomen uit de voorbereidende werkzaamheden zijn leidend bij het nemen van investeringsbeslissingen. In de zogenaamde “Sustainable risk policies” van [vermogensbeheerder] is vermeld:
“(…) Before any investment decisions are made on behalf of an AIF [rechtbank: Alternative investment fund], [ [vermogensbeheerder] ] performs general confirmatory due diligence which covers financial, legal, fiscal and sustainability issues, and is performed by external advisors when necessary. The investment committee of [ [vermogensbeheerder] ] aims to assess the identified risks (including sustainability risks) alongside other relevant factors set out in an investment proposal. Following its assessment, the investment committee of [ [vermogensbeheerder] ] makes investment decisions having regard to the relevant AIF’s investment policy and objectives.(…)”.
7. Eiseres verwerft, indirect, via speciaal daarvoor opgerichte vennootschappen, zogenaamde “BidCo’s”, meerderheidsbelangen in de door [vermogensbeheerder] geschikt bevonden bedrijven (portfolio companies). Voor de portfolio companies wordt een groeistrategie geformuleerd en geïmplementeerd met het doel de portfolio companies met een vermogenswinst te verkopen.
8. Een BidCo wordt opgericht door eiseres op het moment dat er een grote mate van zekerheid bestaat dat de voorgenomen aankoop zal doorgaan. Dat betekent in de praktijk dat de oprichting pas plaats heeft kort voor de daadwerkelijke aankoop van de portfolio company. Op het moment van de oprichting van de BidCo zijn de voorbereidende werkzaamheden reeds verricht en is de transactiedocumentatie reeds opgeleverd en positief beoordeeld door [vermogensbeheerder] .
9. Bij besluit van 14 december 2017 genaamd “ Resolution [belanghebbende] CV” heeft [vermogensbeheerder] als manager van eiseres bepaald dat zij in haar hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder van de portfolio companies ervoor zorg dient te dragen dat er een commissaris toetreedt tot de Raad van Commissarissen (RvC) van de portfolio company. Tevens is daarbij bepaald dat eiseres deze activiteiten vastlegt in een overeenkomst met de portfolio company en dat de portfolio company ter zake van de inzet van de commissaris een jaarlijkse vergoeding dient te betalen aan eiseres. Doorgaans wordt het management van de portfolio company verplaatst naar de BidCo nadat de aandelen in een portfolio company zijn verkregen. In de regel wordt de RvC ingesteld op het niveau van de BidCo’s.
10. De terbeschikkingstelling van de personen is geregeld in de “Board Fee Agreement” (“BFA”), welke is overeengekomen tussen eiseres en de desbetreffende BidCo. In de BFA tussen eiseres en [Bidco 1] B.V., één van de BidCo’s, staat:
“(…) (A) Pursuant to the shareholders agreement in respect of [ [Bidco 1] B.V.], dated 1 December 2016, between [ [Bidco 1] B.V.], the Shareholder and various other parties, the Shareholder has a right to make a binding nomination for the appointment by the general meeting of shareholders of [ [Bidco 1] B.V.] to appoint 1 member of the supervisory board of [ [Bidco 1] B.V.] (such right, the Nomination Right)
(B) The Shareholder and [eiseres] have agreed that to (I) [eiseres] shall make 1 person available to serve as a supervisory board member of [ [Bidco 1] B.V.] (each such person, the Nominees) and (II) the Shareholder shall exercise its Nomination Right by nominating the Nominees for the appointment as supervisory board members of [ [Bidco 1] B.V.].
(C) The parties to this Agreement have agreed that [eiseres] shall receive a fee from [ [Bidco 1] B.V.] for making the Nominees available as the Shareholder’s nominated supervisory board members of [ [Bidco 1] B.V.].
IT IS AGREED as follows:
1 Fee
From the moment of appointment of the Nominees by the general meeting of shareholders of [ [Bidco 1] B.V.] as supervisory board members of [ [Bidco 1] B.V.] until the earlier of (i) all Nominees being removed as supervisory board members and not replaced within 3 months after their removal by another person that has been made available by the Fund and (ii) the Shareholder ceasing to be a Shareholder of [ [Bidco 1] B.V.], [eiseres] shall be entitled to an annual fee of EUR 25,000 (twenty five thousand euros) plus VAT (if any) ( the Fee ). (…)”.
11. In de “Shareholders Agreement”, waarnaar verwezen wordt in de BFA, staat:
“(…) 7. SUPERVISORY BOARD
The Supervisory Board (raad van commissarissen) will consist of at least three (3) Supervisory Directors.
The Supervisory Directors will be nominated as follows:
a) one Supervisory Director (the chairman) by [eiseres] (the [naam 1] Supervisory Director);
b) one Supervisory Director by the Management Board (for as long as each Managing Director is a Depositary Receipt Holder); and
c) one independent Supervisory Director by [naam 1] .
The Supervisory Directors will be appointed by the General Meeting upon their nomination in accordance with clause 7.2.
At Completion, [Persoon] (chairman) will be appointed as the [naam 1] Supervisory Director.
The [naam 1] Supervisory Director will act as the chairman of the Supervisory Board. (…)”.
12. Daarnaast sluit eiseres een “Structuring and Support Agreement” (“SSA”) af met de BidCo. In de SSA staat dat eiseres voorbereidende werkzaamheden heeft laten uitvoeren in verband met de verwerving van de portfolio company door de Bidco en dat zij de adviezen en stukken die daarmee verband houden aan BidCo ter beschikking heeft gesteld en zal stellen. Hiervoor moet BidCo aan eiseres een bedrag vergoeden gelijk aan de kosten die eiseres voor de voorbereidende werkzaamheden heeft gemaakt. De SSA houdt, voor zover hier van belang, in:
“(a) [BidCo] (…) has been established in order to acquire and hold the shares in [portfolio company] and to be actively involved in the management of [portfolio company] and any of its subsidiaries immediately upon the acquisition of alle shares in [portfolio company] (the “Transaction”).
(b) eiseres] has rendered and parties have agreed that [eiseres] will continue to render certain structuring and support services to and for the benefit of [BidCo] in relation to the execution and structuring of the Transaction and any further transactions in relation to the Company that might take place in the future (the “Services”).
(c) eiseres] has entered into certain advisory, financing and consultancy agreements with the third party advisers listed in Schedule l (the “Advisers”) in relation to it rendering the Services.
(d) Parties have agreed that BidCo] shall remunerate [eiseres] for the fees and other costs already paid and to be paid, if any, to Advisers by [eiseres]. In addition, parties have agreed that [BidCo] shall remunerate [eiseres] for any additional services rendered by [eiseres] itself.
(…)
In consideration for the Services, [BidCo] shall pay to [eiseres] an amount equal to all fees, expenses and other reasonable costs incurred by [eiseres] in relation to the Transaction which are due to the Advisers, including, without limitation, any historic amounts currently due and payable and any historic payments already made by [eiseres] to the Advisers. For the avoidance of doubt, the obligation for [BidCo] to pay [eiseres] shall continue for so long as [eiseres] has an obligation to pay such Advisers. (…).”
13. De facturen van de externe dienstverrichters ter zake van de voorbereidende werkzaamheden zijn gericht aan eiseres. Met uitzondering van de factuur van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V., deze was eerst op naam gesteld van GP BV en is na creditering alsnog aan eiseres gericht. Uit de overgelegde bankafschriften van de ABN AMRO Bank blijkt dat eiseres de facturen van de externe dienstverrichters heeft betaald. De aan de facturen ten grondslag liggende opdrachtovereenkomsten (“engagement letters”) zijn gericht aan GP BV en zijn ondertekend door de directie of medewerkers van [vermogensbeheerder] namens (“on behalf of”) GP BV.
14. [vermogensbeheerder] verricht aan eiseres alle voor het beheer van het fonds benodigde diensten tegen betaling van een management fee. Daarnaast is [vermogensbeheerder] op grond van artikel 3.2 van de MA gerechtigd om alle transaction fees, underwriting fees, investment fees, abort costs en other fees voor eigen rekening te aanvaarden en te houden (“to accept and retain”), waarbij deze op grond van artikel 3.1 van de MA in mindering worden gebracht op de managementfee als bedoeld in artikel 9 van de SARLPA. Indien sprake is van niet aftrekbare btw bij [vermogensbeheerder] , dan is [vermogensbeheerder] - op grond van artikel 3.3 van de MA - gerechtigd deze door te berekenen aan eiseres.
15. Naar aanleiding van een afwijkend aangiftepatroon heeft verweerder het tijdvak 2017 in controle genomen voor de omzetbelasting. In het controlerapport is vermeld:
Correcties omzetbelasting
(…) kom ik tot de conclusie dat [eiseres] (uitgezonderd hetgeen in het eerste conceptrapport is vermeld over de voorbelasting op de factuur van de firma Alvarez ten bedrage van € 22.050) geen recht heeft op de aftrek van voorbelasting. [eiseres] is wel de omzetbelasting verschuldigd die zij op factuur in rekening heeft gebracht (artikel 37 Wet OB) respectievelijk waarvan de heffing naar het fonds is verlegd. (…)
De totale correctie resulteert daarmee in een bedrag van: € 248.879.
Vermindering beschikking
In afwachting van het boekenonderzoek is met belastingplichtige overeengekomen om de teruggaven van het vierde kwartaal 2017 alsmede de suppletieaangifte over de eerste drie
kwartalen 2017 vooralsnog te blokkeren. Het, uit voorzorg, blokkeren van de aangiften had als doel dat de verschuldigde belastingrente niet onnodig zou oplopen.
De afwikkeling van het boekenonderzoek resulteert erin dat ten aanzien van de suppletieaangifte over de eerste drie kwartalen van 2017 per saldo een ambtshalve vermindering wordt verleend van € 11.025. Belanghebbende blijft namelijk de op factuur in rekening gebrachte omzetbelasting (zoals aangegeven in Rubriek 1A van de aangifte) van € 11.025 ingevolge artikel 37 Wet OB verschuldigd. Daarnaast is niet in geschil de door belanghebbende geclaimde voorbelasting van € 22.050 op de factuur van de firma Alvarez . Voor het overige wordt de geclaimde voorbelasting geweigerd.
Naheffingsaanslag omzetbelasting
De afwikkeling van het boekenonderzoek resulteert erin dat ten aanzien van het vierde kwartaal 2017 de op aangifte geclaimde voorbelasting van € 100.438 wordt geweigerd. De op factuur in rekening gebrachte omzetbelasting (zoals aangegeven in Rubriek 1A van de aangifte) blijft belanghebbende ingevolge artikel 37 Wet OB verschuldigd. Ook blijft belanghebbende de verleggings-btw (zoals aangegeven in Rubrieken 4A en 4B van de aangifte) verschuldigd. Deze correcties resulteren per saldo in een te betalen bedrag van
€ 13.747.
(…)”.
16. Het boekenonderzoek heeft geresulteerd in voornoemde naheffingsaanslag omzetbelasting en belastingrentebeschikking.”
Het Hof gaat uit van de hiervoor vermelde feiten en vult deze als volgt aan.
In aanvulling op punt 12 voegt het Hof toe dat belanghebbende met drie vennootschappen (BidCo’s) een “Structuring and Support Agreement” (SSA) heeft gesloten (zie blz. 11, par. 3.2 van het controlerapport):
-
op 15 februari 2018 met [Bidco 2] GmbH ;
-
op 12 september 2018 met [Bidco 3] B.V. en
-
medio juni 2018 met [Bidco 4] B.V.