Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3699, 22/2563
Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3699, 22/2563
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 17 december 2024
- Datum publicatie
- 26 februari 2025
- Annotator
- Zaaknummer
- 22/2563
- Relevante informatie
- Art. 11, lid 1, onderdeel c Wet OB 1968, Art. 11, lid 1, onderdeel g Wet OB 1968
Inhoudsindicatie
Naheffingsaanslag omzetbelasting
Uitspraak
kenmerk 22/2563
17 december 2024
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] V.O.F., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: mr. B.J.G.L. Jaeger)
tegen de uitspraak van 10 november 2022 in de zaak met kenmerk HAA 16/3591 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 28 december 2011 over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2007 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.
Op 16 juni 2016 heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 10 november 2022 heeft de rechtbank als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting tot een berekend over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2007 en vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- gelast verweerder het griffierecht van € 334 te vergoeden aan eiseres;
- gelast verweerder de wettelijke rente over het griffierecht te vergoeden, te berekenen over de periode vanaf vier weken na de uitspraak van de rechtbank tot de algehele voldoening.”
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op 30 oktober 2024 heeft belanghebbende een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2024. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaken met de kenmerken 22/2562, 22/2564, 22/2565. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
“Feiten
1. Eiseres dreef in de periode 17 februari 2006 tot en met 17 april 2007 een onderneming die zorgt voor particuliere verpleging en verzorging.
2. Eiseres en haar rechtsopvolger [Bedrijf 1] B.V. waren gevestigd op het adres [Straat 1] , [postcode 1] te [Z] .
3. Op 18 april 2007 zijn de activiteiten van eiseres voortgezet in een andere rechtsvorm (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid). Per 1 oktober 2009 heeft [Bedrijf 1] B.V. kantoorruimte betrokken op het adres [Straat 2] , [postcode 2] te [Plaats 1] .
4. Op 17 juli 2009 heeft een bedrijfsbezoek bij [Bedrijf 1] B.V. plaatsgevonden. In paragraaf 3 van het op 9 oktober 2009 naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport is het volgende vermeld:
“3 Omzetbelasting
De verhouding tussen de omzet volgens de aangifte omzetbelasting en de loonsom volgens de aangiften Loonheffingen loopt mank.
Tot juni 2009 was [Bedrijf 1] BV geen uitzendbureau, maar een thuiszorg-organisatie die freelancers en arbeidskrachten met een nul-urencontract uitleende aan zorginstellingen.
Vanaf 1 juni 2009 dient de belastingplichtige de omzet te belasten met 19%.”
5. In juni 2010 heeft verweerder bij [Bedrijf 1] B.V. een boekenonderzoek ingesteld waarbij, onder meer, getoetst is of eiseres terecht een vrijstelling voor de omzetbelasting toepast op de door haar in rekening gebrachte vergoedingen. In de bespreeknotitie van 19 januari 2011 van verweerder naar aanleiding van het boekenonderzoek is het volgende vermeld:
“2.2 Bedrijfsactiviteiten
(…)
De onderneming is thans gevestigd op het adres [Straat 2] te [Plaats 1] .
4 Omzetbelasting
De omzet van [X] v.o.f. is niet vrijgesteld.
(…)
[Bedrijf 1] factureerde de verrichte diensten zonder omzetbelasting.
Desgevraagd deelde men mee dat men een beroep doet op de vrijstelling, genoemd in het Besluit van 14 maart 2007, nr. CPP2007/347M. Stcrt. nr. 57
Dit besluit betreft de toepassing van de wet ten aanzien van het ter beschikking stellen van personeel. Deze dienst is in beginsel onderworpen aan de heffing van de omzetbelasting. In een aantal situaties heeft de staatssecretaris aanleiding gevonden goed te keuren dat de heffing van omzetbelasting achterwege blijft.
(…)
Ten aanzien van het ter beschikking stellen van personeel in de gezondheidssector zijn in onderdeel 4 van het besluit de voorwaarden vermeld waaronder deze diensten buiten de heffing van omzetbelasting mogen blijven. Het zijn de volgende voorwaarden:
1. De terbeschikkingstelling moet structureel van karakter zijn. Dit moet blijken uit de arbeidsovereenkomst, die de werknemer met de formele werkgever sluit. Deze moet in beginsel voor onbepaalde tijd zijn gesloten. Wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, moet uit de feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid, dat de intentie van zowel de werkgever als de werknemer er op is gericht de overeenkomst voor bepaalde tijd om te zetten in een overeenkomst voor onbepaalde tijd zodra de overeenkomst voor bepaalde tijd afloopt.
2. De instelling(en) waar een werknemer daadwerkelijk zijn werkzaamheden zal gaan uitvoeren, moet inhoudelijk betrokken zijn bij de sollicitatieprocedure van die werknemer. Deze voorwaarde geldt niet voor de gevallen waarin een werknemer, nadat deze eerst enige tijd alleen ten behoeve van de formele werkgever werkzaam is geweest, voor een deel dan wel de volledig beschikbare werktijd structureel aan een andere instelling ter beschikking wordt gesteld.
3. De werknemer moet zijn werkzaamheden in beginsel bij één, in de arbeidsovereenkomst c.a. te noemen instelling verrichten. Ook als een werknemer bij meer dan één instelling werkzaam is, kan heffing van omzetbelasting achterwege blijven, als de werknemer structureel bij die andere, in de arbeidsovereenkomst c.a. te noemen instellingen werkzaam is. Als een werknemer echter steeds voor een relatief korte periode bij verschillende instellingen zijn werkzaamheden uitvoert, kan heffing van omzetbelasting niet achterwege blijven ter zake van het ter beschikking stellen van die werknemer.
4. De vergoeding voor het ter beschikking stellen van het personeel moet beperkt blijven tot de brutoloonkosten van de betrokken werknemer(s). Het berekenen van een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden die zijn verbonden aan het optreden als formeel werkgever, vormt geen belemmering om de heffing van omzetbelasting achterwege te laten. Met het ter beschikking stellen van personeel als geheel mag echter geen winst worden beoogd of gemaakt. Een incidenteel exploitatieoverschot leidt overigens niet direct tot heffing van omzetbelasting.
5. Bij beëindiging van de relatie tussen degene die het personeel ter beschikking stelt (de uitlener) en degene bij wie dat personeel daadwerkelijk werkzaamheden verricht (de inlener), moet de inlener verantwoordelijk zijn voor de gevolgen van de beëindiging van die relatie voor de bestaande arbeidsovereenkomst(en) tussen de uitlener en de tot de datum van beëindiging van de relatie bij de inlener werkzame personen. De hier bedoelde verantwoordelijkheid moet betrekking hebben op de financiële gevolgen van de beëindiging van de bedoelde relatie en ook op het door de inlener, binnen de voor hem bestaande mogelijkheden, medewerking verlenen aan het zoeken naar een nieuwe werkkring voor de betrokken werknemer.
6. Het personeel moet ter beschikking worden gesteld door een ondernemer die zich met betrekking tot zijn primaire activiteiten kan beroepen op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel c of g, van de wet.
7. Het personeel moet ter beschikking worden gesteld aan een ondernemer, die met betrekking tot de prestaties waarvoor het betrokken personeel wordt ingezet een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel II, eerste lid, onderdeel c, f g of o, van de wet;
8. Op de betrokken werknemer moet een CAO dan wel een generieke rechtspositieregeling van toepassing zijn, die geldt voor instelling(en)/ondernemer(s) die een beroep kunnen doen op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel c, f, g of o, van de wet.
Ad 2.
Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Het personeel is niet eerst enige tijd alleen ten behoeve van de formele werkgever werkzaam geweest. Tevens is/zijn de instelling(en) waar de werknemers daadwerkelijk hun werkzaamheden zijn gaan uitvoeren, niet inhoudelijk betrokken bij de sollicitatieprocedures van de werknemers.
Ad 3.
Aan deze voorwaarde is niet voldaan. In de (arbeids)overeenkomsten zijn niet de instellingen genoemd bij welke de werknemers hun werkzaamheden verrichten. Bovendien werkten de werknemers niet in beginsel bij één instelling. Verder was er veeleer sprake van het werken van relatief korte periodes bij verschillende instellingen.
Ad 4.
Aan deze voorwaarde is niet voldaan. De door [Bedrijf 1] in rekening gebrachte vergoeding bleef niet beperkt tot alleen uit de brutoloonkosten van de betrokken werknemers plus een redelijke vergoeding van de werkzaamheden die zijn verbonden aan het optreden als formeel werkgever. Ook werd wel winst beoogd en gemaakt.
Ad 5.
Aan deze voorwaarde is niet voldaan. De inleners waren niet verantwoordelijk voor de gevolgen van de beëindiging van de relatie voor de bestaande arbeidsovereenkomsten tussen uitlener [Bedrijf 1] en de tot de datum van beëindiging van de relatie bij de inlener werkzame personen in het geval dat de relatie tussen de uitlener ( [Bedrijf 1] ) en de inlener zou zijn beëindigd.
Ad. 6
Aan deze voorwaarde is niet voldaan. De primaire activiteiten van [Bedrijf 1] bestaan uit het ter beschikking stellen van personeel.
Ad 8.
Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Op de betrokken werknemers was niet een CAO dan wel een generieke rechtspositieregeling van toepassing, die geldt voor instelling(en)/ ondernemer(s) die een beroep kunnen doen op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel c, f, g of o, van de wet Omzetbelasting.
(...)
Jaar: 2006 2007
Omzet zorg inclusief omzetbelasting (OB) volgens
Jaarrekening c.q. boekhouding € 1.172.786 € 122.257 Verschuldigde OB hierin 19/119 is: € 187.251 € 19.520”
6. Verweerder heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2007 voor een bedrag van € 244.719, dat is opgebouwd uit € 206.771 enkelvoudige belasting en € 37.948 heffingsrente. De naheffingsaanslag met dagtekening 28 december 2011 heeft verweerder gezonden naar het adres [Straat 1] , [postcode 1] te [Z] . Nadien heeft verweerder met dagtekening 14 september 2012 een duplicaat van de naheffingsaanslag gezonden naar het bedrijfsadres [Straat 2] , [postcode 2] van [Bedrijf 1] B.V. te [Plaats 1] . Tegen de naheffingsaanslag is met dagtekening 14 september 2012 bezwaar aangetekend.
7. De naheffingsaanslag bevat de volgende gegevens:
“Specificatie heffingsrente
Jaar Bedrag Berekend over
2006 35265 187251
2007 2683 19520”
8. De uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 30 juni 2015, kenmerk 13/00400 (ECLI:NL:GHAMS:2015:2632) vermeldt de volgende feiten, welke de rechtbank ook te dezen relevant acht:
“Feiten
(...)
Eiseres heeft met [Bedrijf 2] te [Plaats 2] een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“1. De afnemer ( [Bedrijf 2] , rb.) zal de zorgmomenten welke zij niet kunnen realiseren, aanbieden aan belanghebbende
2. De volgende functies worden aangevraagd:
o Huishoudelijke verzorging
o Persoonlijke verzorging
o Verpleging
o Gespecialiseerde verpleging
3. De aanbieder (eiseres, rb.) zorgt voor de inzet van gekwalificeerd en deskundig personeel.
(…)
6. Voor de werkafspraken wordt verwezen naar de bijgevoegde beschrijving ‘van zorgaanvraag tot zorginzet.
7. De diensten van de aanbieder zullen één keer per zes maanden worden geëvalueerd. De afnemer heeft hiervoor een evaluatieformulier ontwikkeld welke met de aanbieder zal worden doorgenomen. (...)
8. Voor deze overeenkomst gelden de tarieven zoals in de bijlage vermeld. Bij wijziging van de tarieven dient de aanbieder dit één maand van te voren kenbaar te maken. Indien de afnemer niet akkoord met de wijzigingen dan zal de samenwerkingsovereenkomst als beëindigd worden beschouwd.”
Eiseres heeft ook met [Bedrijf 3] te [Plaats 2] een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“1. De afnemer ( [Bedrijf 3] , rb.) zal de zorgmomenten welke zij niet kunnen realiseren, aanbieden aan belanghebbende.
2. De volgende functies worden aangevraagd:
o Persoonlijke verzorging
o Verpleging
3. De aanbieder (eiseres, rb.) zorgt voor de inzet van gekwalificeerd en deskundig personeel.
(...)
6. Voor de werkafspraken wordt verwezen naar de beschrijving ‘van zorgaanvraag tot zorginzet’.
7. De diensten van de aanbieder zullen één keer per zes maanden worden geëvalueerd. De afnemer heeft hiervoor een evaluatieformulier ontwikkeld welke met de aanbieder zal worden doorgenomen. (...)
8. Voor deze overeenkomst gelden de tarieven zoals in de bijlage vermeld. Bij wijziging van de tarieven dient de aanbieder dit één maand van te voren kenbaar te maken. Indien de afnemer niet akkoord met de wijzigingen dan zal de samenwerkingsovereenkomst als beëindigd worden beschouwd.”
Eiseres heeft met [Bedrijf 4] te [Plaats 3] een overeenkomst van opdracht gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“Wij zullen fungeren als ‘onderaannemer’ van [Bedrijf 4] (...) met als doel het leveren van professionele thuiszorg aan klanten (zorgvragers) aangesloten bij uw Organisatie. Afhankelijk van de vraag naar (thuis)zorg zullen wij hierop tijdig inspelen door de benodigde verpleegkundigen en (zieken)verzorgenden in te zetten, waarbij wij rekening houden met de door u maar ook door wettelijke aangewezen (overheids)instanties bij de (zorg)opdracht gestelde voorwaarden en richtlijnen aan de zorg.
Art. 1 Begripsbepaling
1. Opdrachtgever ( [Bedrijf 4] , rb.), tevens aangeduid als zorgvrager: De natuurlijke- of rechtspersoon, die aan de opdrachtnemer (eiseres, rb.), opdracht heeft gegeven tot het verrichten van verzorgende, verpleegkundige en alle andere werkzaamheden, ten behoeve van zichzelf of van derde of derden.
3. Overeenkomst: De mondelinge en / of overeenkomst van opdracht tussen de zorgvrager en de opdrachtnemer, op basis waarvan de opdrachtnemer zelf verzorgende, verpleegkundige en alle andere werkzaamheden uitvoert, dan wel uitbesteedt aan derden.
Dit geldt in de ruimste zin van het woord en omvat in ieder geval de werkzaamheden zoals vermeld in de offerte en/of de overeenkomst of uit een wijziging hiervan.
(...)
Art. 3 Uitvoering van opdracht
1. [eiseres] bepaalt, in overleg met de zorgvrager, de wijze, waarop de verleende opdracht wordt uitgevoerd. De zorgvrager zal de zorgmomenten welke de zorgvrager niet kan realiseren, aanbieden aan [eiseres].
(...)
5. Alle contacten tussen de opdrachtgever en de door [eiseres] ingezette verpleegkundigen en (zieken)verzorgenden lopen altijd via [eiseres].
(...)
Art. 6 Veilige werkomgeving
1. De zorgvrager en [eiseres] zorgen voor goede en veilige werkomstandigheden voor de zorgverlener.
2. [eiseres] heeft het recht om te weigeren bepaalde werkzaamheden uit te voeren, bijvoorbeeld bij het ontbreken van de benodigde hulpmiddelen (…) of een uitvoeringsverzoek van de huisarts.
(...)
Art. 8 Het honorarium
1. [eiseres] is gerechtigd tenminste de tijdsduur van de werkzaamheden, die mondeling en/of schriftelijk zijn besproken, te factureren bij de zorgvrager.
2. Het honorarium en de onkosten worden minimaal een keer per vier weken gefactureerd door [eiseres].
3. [eiseres] heeft het recht om - zonder voorafgaande schriftelijke mededeling - per 1 januari van ieder kalenderjaar de in de tarievenlijst opgenomen tarieven te verhogen met maximaal het door het CBS verstrekte percentage van de inflatie in het voorgaande jaar.
4. [eiseres] heeft voor de aanvang van de werkzaamheden en tussentijds het recht de uitvoering van de werkzaamheden op te schorten tot op het moment dat de zorgvrager, de openstaande factuurbedragen heeft voldaan, en/of een voorschot, voor de nog te verrichten werkzaamheden heeft betaald aan [eiseres].
Art. 9 Annulering van afgesproken zorguren
1. Het afzeggen van een afgesproken zorgmoment door de zorgvrager, dient de zorgvrager minimaal 24 uur van tevoren te melden. Wanneer dit korter dan 24 uur is, wordt deze zorg op de volgende wijze in rekening gebracht door belanghebbende:
a. tussen de 24 en 12 uur ervoor: 50% van de afgesproken tijdsduur.
b. vanaf 12 uur ervoor: 100% van de afgesproken tijdsduur.
(...)
3. Wanneer de zorgverlener van [eiseres] verhinderd is te komen, zal [eiseres] zich inspannen om een vervanger te zoeken. Wanneer [eiseres] geen vervanging heeft gevonden of in het geval van overmacht van haar zijde, zullen haar verplichtingen tijdelijk worden opgeschort en de afgesproken uren worden niet gefactureerd. Zij zal dit melden aan de zorgvrager. De zorgvrager kan dan zelf, en op eigen kosten, voor vervanging zorgen.
Art. 10 Betaling en betalingsvoorwaarden
1. De betaling van het factuurbedrag door de zorgvrager dient te geschieden binnen dertig dagen na de factuurdatum, door middel van storting op het bankrekeningnummer: (...), ten name van [eiseres] (...).
(...)
5. [eiseres] is bevoegd de nakoming van al zijn verplichtingen op te schorten, tot op het moment dat alle opeisbare vorderingen op de zorgvrager volledig zijn voldaan.”
Daarnaast heeft [eiseres] met [Bedrijf 5] B.V., een in zorg gespecialiseerde Organisatie, afspraken gemaakt, op basis waarvan [Bedrijf 5] B.V. medewerkers betrekt van [eiseres].
eiseres] heeft voorts overeenkomsten gesloten met individuele zorgverleners. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“In aanmerking nemend:
A. dat [eiseres] partijen faciliteert die voornemens zijn zorg te verlenen en zorg te ontvangen;
B. dat gezien de aard van de werkzaamheden beide partijen niet de wil hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan wel onbepaalde tijd aan te gaan;
C. dat de vergoeding van de opdrachtnemer afhankelijk is van zijn behaalde resultaat.
(...)
F. [eiseres] [opdrachtnemer] een opdracht kan geven tot het verrichten van werkzaamheden, buiten dienstbetrekking, bestaande uit het verlenen van zorg zoals vermeld in het reglement (...)
Komen als volgt overeen:
1. Opdrachtnemer zal van tijd tot tijd in opdracht van [eiseres] werkzaamheden (...) verrichten;
2. Opdrachtnemer is geheel vrij om door [eiseres] aangeboden opdrachten al dan niet in behandeling te nemen. (...)
3. Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de werkzaamheden geheel zelfstandig en zal deze geheel en naar eigen inzicht en naar beste weten kunnen uitvoeren (...). Er is geen sprake van toezicht of leiding van de kant van [eiseres].
4. Opdrachtnemer kan de werkzaamheden geheel of gedeeltelijk door derden laten verrichten, waarbij Opdrachtnemer jegens [eiseres] verantwoordelijk blijft voor de kwaliteit van het door hem afgeleverde werk, als waren de werkzaamheden door hem zelf verricht. (...)
(...)
7. Opdrachtnemer verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van zijn/haar beroep. Het over het overeengekomen honorarium verschuldigde bedrag aan inkomstenbelasting en premies sociale verzekering is voor rekening van [opdrachtnemer]. Het door [eiseres] aan [opdrachtnemer) verschuldigde bedrag aan honorarium is inclusief het door [opdrachtnemer) te betalen bedrag aan inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen.”
9. Volgens de jaarrekening/boekhouding bedraagt de omzet, inclusief omzetbelasting, over 2006 € 1.172.786. De verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 187.251.
10. Volgens de jaarrekening/boekhouding bedraagt de omzet, inclusief omzetbelasting, over 2007 € 122.257. De verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 19.520.
11. Eiseres heeft tariefafspraken gemaakt met de opdrachtgevers die slechts de door eiseres bedongen vergoedingen betroffen. De opdrachtgevers maakten nooit afspraken inzake de vergoedingen die de zorgverleners toekwamen.
12. Eiseres heeft de door zorgverleners verrichte werkzaamheden gefactureerd aan de opdrachtgevers tegen het met de op de zorgverleners overeengekomen tarief. De opdrachtgevers betaalden de door eiseres gefactureerde bedragen aan haar.
13. Eiseres maakte zelfstandig tariefafspraken met de inleners (zorgverleners).
14. De tariefafspraken met de inleners betroffen uitsluitend de door hen van eiseres bedongen vergoedingen.
15. Zowel de totstandkoming van de (tarief)afspraken, als de wijze van factureren en de
daaruit voortvloeiende geldstroom passen bij het ter beschikking stellen van personeel.
16. Eiseres heeft haar aansprakelijkheid zowel naar de zorginstelling als naar de zzp-ers uitgesloten.
17. In 2008 heeft de Belastingdienst een convenant afgesloten inzake bemiddeling in de thuiszorg bij AWBZ-erkende thuiszorginstellingen. Dit convenant is overigens later door de rechter ongeldig verklaard. In de regeling zijn onder andere de volgende modelovereenkomsten opgenomen:
- overeenkomst (tussen zorgverlener en zorgvrager) inzake het verlenen van zorgdiensten
in natura;
- overeenkomst (tussen bemiddelingsbureau en zorgvrager) inzake bemiddeling van zorg in natura, en
- overeenkomst (tussen bemiddelingsbureau en zorgverlener) inzake het verrichten van additionele diensten. Eiseres heeft niet op dergelijke modelovereenkomsten gelijkende overeenkomsten gesloten.
18. Verweerder heeft bij schrijven van 18 december 2012 op verzoek van de rechtbank nadere gegevens verstrekt. Volgens verweerder hebben deze gegevens “betrekking op de namen van degenen aan wie door belanghebbende in de periode waarover de aanslag is opgelegd betalingen zijn gedaan”. De namen van degenen aan wie eiseres (volgens verweerder) betalingen heeft gedaan (hierna ook: de zorgverleners) zijn opgenomen in overzichten (2007 en 2008) waarbij per naam het burgerservicenummer (BSN), het (bank)rekeningnummer en het uitbetaalde bedrag is vermeld. Voorts is vermeld of de betaling – nog steeds: volgens verweerder – al dan niet is aangegeven in de aangifte inkomstenbelasting van de desbetreffende zorgverlener en of al dan niet een VAR-WUO is verleend aan diegene. In een schrijven van 17 januari 2013 van verweerder aan de rechtbank is, voor zover van belang, opgenomen:
“Tijdens de mondelinge behandeling heb ik reeds aangegeven, dat de controle-ambtenaar digitaal de aangiften van de betrokkenen heeft geraadpleegd en aan de hand daarvan een overzicht heeft gemaakt, het overzicht dat door mij op 18 december jl. is verstrekt.”
en
“De wijze waarop de aanslag – rekening houdend met hetgeen reeds in de IB betrokken is – uiteindelijk berekend is, is vermeld in het controlerapport en in het verweerschrift”.
19. In haar uitspraak van 21 juni 2013, zaaknummer AWB 12/3763, r.o. 4.1, heeft rechtbank Noord-Holland vastgesteld dat de arbeidsverhouding van de zorgverleners met eiseres moet worden aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 2a van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Tegen deze uitspraak heeft eiseres hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
20. Ter zitting van het gerechtshof heeft verweerder verklaard dat hem (alsnog) is gebleken dat niet alle stukken die een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming en hem ter beschikking stonden door hem zijn ingediend. Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) behoort in zijn optiek ook het rapport van de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) dat is opgemaakt in het kader van het onder 2.3 van zijn verweerschrift bij de rechtbank bedoelde SIOD-onderzoek. Dat rapport is – aldus verweerder – het ‘strafdossier’ bedoeld in dat onderdeel van het verweerschrift en is ten onrechte niet ingediend.
21. Het gerechtshof heeft in zijn uitspraak van 15 juni 2015 de zaak teruggewezen omdat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd en daarvan in r.o. 5.5. de volgende opsomming gegeven:
- kopieën van de VAT WUO’s van de desbetreffende zorgverleners;
- uitdraaien of kopieën van de geraadpleegde aangiften inkomstenbelasting van de desbetreffende zorgverleners;
- en het SIOD-rapport.
22. Het nader stuk van 4 juni 2015 van eiseres bevat een viertal handgeschreven verklaringen waarin, aldus eiseres, het volgende staat:
“In verschillende bewoordingen geven [de zorgverleners] aan dat het in de praktijk voorkwam dat [de zorgverleners] een dienst niet persoonlijk konden uitvoeren, en dat [de zorgverleners] hiervoor zelf vervanging hebben geregeld.”
Eiseres heeft ter zitting van het gerechtshof aangeboden op dit punt nader bewijs te leveren, in de vorm van het horen van getuigen.
23. Na verwijzing van de zaak door het gerechtshof naar de rechtbank heeft verweerder alsnog bij brief van 16 juni 2017 de in overweging 5.5 van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam vermelde stukken in het geding gebracht, dit met uitzondering van de VAR-verklaringen. Verweerder stelt hier niet over te hebben beschikt en ook niet over te kunnen beschikken.”
Desgevraagd ter zitting van het Hof hebben partijen verklaard dat het Hof ook van deze feiten uit kan gaan hetgeen het Hof zal doen met uitzondering met hetgeen in rechtsoverweging 19 is vermeld. Aldaar is vermeld dat de genoemde procedure (ECLI:NL:RBNHO:2013:73360) zag op de arbeidsverhouding tussen zorgverleners en belanghebbende; deze procedure (met inhoudelijk dezelfde problematiek) zag evenwel op de arbeidsverhouding tussen zorgverleners en [Bedrijf 1] B.V. (inzake de naheffingsaanslag loonheffingen 2007-2008 opgelegd aan [Bedrijf 1] B.V.).
Ter aanvulling neemt het Hof de volgende feiten op:
2.3.Tot de gedingstukken behoort een brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 13 juni 2008. In de voormelde brief is – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“Conform de door mij gedane toezegging in het Algemeen Overleg van 15 mei 2008 inzake zelfstandig ondernemerschap (31 311, nr. 5) aan uw Kamer ontvangt u hierbij de laatste stand van zaken met betrekking tot de voortgang van het convenant thuiszorg en de uitvoering van de motie-
Blok/Vos.
Voorgeschiedenis,
In de afgelopen jaren heeft de Belastingdienst bij een aantal erkende
thuiszorginstellingen die AWBZ-zorg in natura leveren boekenonderzoeken ingesteld. Onderwerp van de onderzoeken waren de arbeidsrelaties tussen de AWBZ-erkende thuiszorginstellingen en de zorgverleners die de zorg in natura verlenen. De instellingen gingen ervan uit dat zij bemiddelden bij het tot stand komen van opdrachten tussen de cliënten en de zorgverleners. Die laatsten zouden daaraan de status van zzp-erontlenen en vroegen op basis daarvan een VAR-verklaring als winst genietende (de zogeheten VAR-WUO). Naar aanleiding van deze boekenonderzoeken heeft de Belastingdienst geconcludeerd dat de meeste van deze arbeidsrelaties als een dienstbetrekking aangemerkt moeten worden.
(…)
Zoals hiervoor is gemeld, zijn de meeste arbeidsrelaties tussen cliënten en
de zorgverleners als dienstbetrekking aan te merken. Medewerkers van
BTN, BD/Firi en VWS hebben onderzocht onder welke voorwaarden het
onder de huidige wet- en regelgeving mogelijk is om zorgverleners fiscaal
als zelfstandige aan te merken. Op grond van hun bevindingen is een
concept-regeling voor bemiddeling binnen de AWBZ-zorg in natura opgesteld. Voldoen partijen aan het gestelde in de regeling dan wordt de zorgverlener aangemerkt als zzper. De regeling zal worden neergelegd in een convenant. Het streven is om het convenant op 1 januari 2009 te laten ingaan. (…)
Problematiek verleden
Het convenant voorziet in een regeling vanaf 1januari 2009. Wat resteert is de problematiek uit het verleden. In dat verband keur ik goed, dat de Belastingdienst voor de loonheffing (loonbelasting en premies volksverzekeringen) zal afzien van het opleggen van naheffingsaanslagen. Dit onder de voorwaarde dat de instellingen de inkomsten van de zorgverleners opgeven aan de Belastingdienst via de zogenoemde IB 47. De zorgverleners hadden deze inkomsten moeten aangeven in hun aangifte inkomstenbelasting. Waar dat niet is gebeurd, zal de Belastingdienst alsnog een aanslag inkomstenbelasting opleggen.
(…)”
Het convenant bemiddeling bij AWBZ-erkende thuiszorginstellingen d.d. 23 oktober 2008 (hierna aangeduid als: het Convenant) is door de voorzieningenrechter buiten werking gesteld bij vonnis van 4 februari 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BH1818.
In het onder 4 genoemde rapport van 17 juni 2009 naar aanleiding van het bedrijfsbezoek bij [Bedrijf 1] B.V. (rechtsopvolger van belanghebbende, zie onder 2 en 3 van de rechtbankuitspraak) is ook het volgende vermeld:
“1 Aanleiding en reikwijdte van het bezoek
De aanleiding van het bezoek was het verzoek van inhoudingsplichtige om [Bedrijf 1] BV als een uitzendorganisatie aan te merken. De reikwijdte van het bezoek is van de vroegere en huidige activiteiten, indeling in de juiste sector en het geven van voorlichting. Met nadruk wordt erop gewezen dat aan dit bezoek geen vertrouwen kan worden ontleend betreffende de aanvaardbaarheid van enige fiscale aangifte.
Waar in het rapport wordt gesproken van inhoudingsplichtige kan hiervoor ook werkgever, ondernemer of belastingplichtige worden gelezen